系統(tǒng)論視角下國家義務理論的構(gòu)造:體系與方法

朱 軍

(東南大學 法學院，江蘇南京211189)

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法律科學

系統(tǒng)論視角下國家義務理論的構(gòu)造:體系與方法

朱 軍

(東南大學 法學院，江蘇南京211189)

當前，體系化取向是國家義務理論發(fā)展的必然趨勢。體系化的較高層次是將其研究對象系統(tǒng)化。構(gòu)造論是國家義務系統(tǒng)理論的前提和準備。系統(tǒng)論根據(jù)其研究對象和學科分類主要包括一般系統(tǒng)論、哲學意義上的系統(tǒng)論、社會學意義上的系統(tǒng)論以及法律上的自創(chuàng)生系統(tǒng)論。法律自創(chuàng)生系統(tǒng)離不開作為獨立系統(tǒng)的國家，而國家一般是以義務主體的身份出現(xiàn)。故國家系統(tǒng)可以看做是國家義務系統(tǒng)。在此基礎(chǔ)上，國家義務系統(tǒng)呈現(xiàn)出一種“二元三層次”的內(nèi)部構(gòu)造。

國家義務；系統(tǒng)論；構(gòu)造論；法律自創(chuàng)生系統(tǒng)

國家義務理論的發(fā)展趨勢向著體系化努力，其相應的研究成果也已經(jīng)顯現(xiàn)。*國家義務理論的提出由來已久，分別在憲法學和人權(quán)法學兩個領(lǐng)域成為顯學。國家義務理論首先是一種內(nèi)容層面的表達，即強調(diào)國家義務的內(nèi)容構(gòu)成和語詞選擇等。而對于國家義務體系化的研究在學界也不斷出現(xiàn)，但仍缺少相應的基礎(chǔ)理論研究。有關(guān)國家義務理論及其體系化的研究成果可參見：李建良.基本權(quán)利理論體系之構(gòu)成及其思考層次[J].人文及社會科學集刊，1996(1):39-83；蔣銀華.國家義務論——以人權(quán)保障為視角[M].北京：中國政法大學出版社，2012：151-166；張翔.基本權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)[M].北京：高等教育出版社，2008：45；徐鋼.論憲法上國家義務的序列與范圍——以勞動權(quán)為例的規(guī)范分析[J].浙江社會科學，2009(3)：44-51；龔向和.論民生保障的國家義務[J].法學論壇，2013(3)：126-133.但是體系化之后，代之而起的是國家義務理論體系內(nèi)部不可避免的矛盾、沖突以及理論構(gòu)建的不徹底等問題，即國家義務理論在分析層次上存在著“二層次”“三層次”“四層次”甚至是“五層次”的爭論；在語詞選擇上學界也沒有統(tǒng)一適用，大致存在“承認”“尊重”“保護”“給付”“實現(xiàn)”等不同選擇；最為關(guān)鍵的是在國家義務的系統(tǒng)考量上也沒有形成一定的理論模式，甚至是沒有形成完善的子系統(tǒng)等問題。上述問題的解決必須訴諸于體系化的探索，而體系化構(gòu)造最終離不開融貫理論的參與，有學者甚至將融貫理論奉為體系化之圭臬。不可忽視的是，國家義務的體系化構(gòu)造之路不可能僅僅訴諸于融貫理論的運用。法教義學視野下融貫的體系化是一種對國家義務進行整體研究的路徑，一種方法論的鋪墊和獨立研究的自覺。在融貫的體系化面臨一系列問題而無能為力時，筆者認為不妨將視野擴大至我們這個社會，采行一種系統(tǒng)論的視角來為國家義務理論立基和發(fā)展。

一、國家義務系統(tǒng)的理論準備：構(gòu)造論的引入

從系統(tǒng)論入手對國家義務理論體系進行整合，離不開對該體系內(nèi)部構(gòu)造的深入研究。對于構(gòu)造論或者構(gòu)造主義來說，“構(gòu)造”內(nèi)涵的探討不可或缺。所謂構(gòu)造，《辭海》中給出三種解釋：捏造、制造和結(jié)構(gòu)。在解釋“構(gòu)造體系”時則純粹從地質(zhì)學角度。在《大百科詞典》中對構(gòu)造的解釋已經(jīng)不僅僅局限于地質(zhì)學等自然科學層面，其認為構(gòu)造泛指“物體各組成部分的相互排列關(guān)系”。將構(gòu)造引入社會科學領(lǐng)域，對于社會的分析從人體的結(jié)構(gòu)構(gòu)造上去探尋，最早可以追溯到社會學功能主義學派的開創(chuàng)者孔德主張的“有機體類比說”。[1]此后，社會學領(lǐng)域的分析功能主義在此基礎(chǔ)上得以長足發(fā)展。

關(guān)于構(gòu)造理論的探討首先需要界定的應該是構(gòu)造與結(jié)構(gòu)的區(qū)別。結(jié)構(gòu)相對于構(gòu)造而言，其本身理解更為簡便。但是從結(jié)構(gòu)到結(jié)構(gòu)主義的跨越則需要理順其中的脈絡(luò)。所謂結(jié)構(gòu)，也叫一個整體、一個系統(tǒng)、一個集合。一個結(jié)構(gòu)的界限要由組成這個結(jié)構(gòu)的那些轉(zhuǎn)換規(guī)律來確定。而結(jié)構(gòu)主義則是一種關(guān)于整體、系統(tǒng)、全部集合的研究。可見，結(jié)構(gòu)是結(jié)構(gòu)主義研究的對象，而結(jié)構(gòu)主義則是一種方法論，是一種對于結(jié)構(gòu)、整體等進行集合研究的方法。而結(jié)構(gòu)和構(gòu)造的關(guān)系又是什么呢？皮亞杰認為，結(jié)構(gòu)是相對靜止的對象，是一種廣義的社會存在。而構(gòu)造則不同，如皮氏所說，“不存在沒有構(gòu)造過程的結(jié)構(gòu)，抽象的結(jié)構(gòu)體系是與永遠不會完結(jié)而受到形式化限制的整個構(gòu)造過程相互關(guān)聯(lián)的”[2]。皮亞杰認為，構(gòu)造相對于結(jié)構(gòu)來說是一個過程，其是作為動詞加以使用的。結(jié)構(gòu)本身的形成和發(fā)展過程就是其構(gòu)造的過程，只不過在這個過程里賦予了構(gòu)造自身以目的和價值。具體而言主要表現(xiàn)為以下方面：首先，結(jié)構(gòu)體系具有抽象性，但這種抽象性并不是絕對的。當結(jié)構(gòu)體系具體到某一社會存在時，這種抽象性將具象化。其次，具象化后的結(jié)構(gòu)體系的構(gòu)造過程則不再是“永遠不會完結(jié)”的。抽象的結(jié)構(gòu)體系因其處于一種無限循環(huán)或者轉(zhuǎn)化性發(fā)展的過程之中，故而它并不是某種具體過程的表達，即這種過程伴隨著抽象結(jié)構(gòu)體系本身。當然，最后不得不說的是這個“形式化限制”的問題。構(gòu)造本身就具有形式性，而決定它形式性特征的乃是其背后的過程意義。構(gòu)造就是對結(jié)構(gòu)的塑造過程，我們將之過程定義為構(gòu)造。有規(guī)律的過程，也可以說是一種程序，其形式性是不言自明的。

以上，從結(jié)構(gòu)與構(gòu)造的關(guān)系著手，依據(jù)皮亞杰的相關(guān)理論對相對于結(jié)構(gòu)而言的構(gòu)造的特征進行分析。較之于結(jié)構(gòu)而言，皮亞杰認為，構(gòu)造是一種具有過程性、形式性的結(jié)構(gòu)具象化產(chǎn)物。有學者也認為皮亞杰的結(jié)構(gòu)主義又可以稱之為結(jié)構(gòu)構(gòu)造論。[3]從此觀點出發(fā)可見構(gòu)造本身離不開結(jié)構(gòu)的組成，如果獨立并不是沒有意義，相反有可能進一步促進結(jié)構(gòu)主義走向一種抽象與具體的結(jié)合。

對構(gòu)造的過程性進行探討的并不僅僅是皮亞杰一人。構(gòu)造主義的代表者海汀認為，構(gòu)造是一個過程的討論應該更加徹底。海汀對構(gòu)造進行解釋時認為：“‘構(gòu)造’即是實現(xiàn)的(fulfilled)或者是可實現(xiàn)的(fulfillable)意向”[4]。這種從意向的角度給予“構(gòu)造”的定位，必然賦予構(gòu)造比較強的動態(tài)性。在海汀這一經(jīng)典構(gòu)造定義的基礎(chǔ)上，達蘭特的意義構(gòu)造論基本成型。達蘭特認為，“構(gòu)造”成了言語者實現(xiàn)理解、把握意義并繼而融合自我傾向來進行語用表達的復雜能力的運用。概言之，構(gòu)造即是一種過程的體現(xiàn)，且這一過程具有明顯的目的導向，而構(gòu)造的價值也就表現(xiàn)在這種過程與目的的實現(xiàn)。

綜上所述，在皮亞杰、海汀與達蘭特對構(gòu)造進行分析的基礎(chǔ)上，構(gòu)造論自身的價值在于服務其所指向的社會存在，或者說一種結(jié)構(gòu)。構(gòu)造論之于國家義務理論而言，其主要在強調(diào)以下問題：首先，作為一種社會存在和國家的功能主義形態(tài)，國家義務理論的開展無法回避構(gòu)造論的作用，尤其是一種體系化的努力。其次，國家義務理論并不是靜態(tài)的結(jié)構(gòu)，而是一種動態(tài)的過程。其主要強調(diào)的是國家在保障基本權(quán)利過程中如何實踐和履行其義務，故而國家義務理論在強調(diào)過程層面與構(gòu)造論不謀而合。最后，現(xiàn)階段的國家義務理論追求的是一種體系化，最終形成系統(tǒng)化。因此，在國家義務理論體系的運用中，構(gòu)造論的最大價值在于實現(xiàn)其體系化、結(jié)構(gòu)化，并進而為實現(xiàn)這一目的而進行程序化、過程化的工作。

二、系統(tǒng)論的發(fā)展及其在法律中的運用

無論是將構(gòu)造視為一種方法還是將其作為事物的主體本身，構(gòu)造論的完善都不能擺脫對構(gòu)造對象的依賴。構(gòu)造論方法的運用離不開構(gòu)造過程和構(gòu)造物的生成。此時，系統(tǒng)理論呼之欲出。系統(tǒng)理論十分龐雜，其最直接的含義在方法論層面上莫過于是指一種整體研究的方法，在實體層面則是指事物的全局性、體系化面向。即如貝塔朗菲所說的，系統(tǒng)乃是“處于一定的相互關(guān)系中并與環(huán)境發(fā)生關(guān)系的各組成部分(要素) 的總體( 集)”[5]。關(guān)于系統(tǒng)論的研究，最早可以追溯至20世紀40年代美國著名學者貝塔朗菲，其代表作《一般系統(tǒng)論：基礎(chǔ)、發(fā)展和應用》打開了一般系統(tǒng)論研究的閘門，也為系統(tǒng)論作為一種獨立的研究對象和方法開辟了道路。筆者將以貝塔朗菲的一般系統(tǒng)論為出發(fā)點，對系統(tǒng)哲學論、社會學上的系統(tǒng)論以及盧曼、托依布納等人引入法學領(lǐng)域的法律自創(chuàng)生系統(tǒng)等理論進行介紹，全面展示系統(tǒng)論的理論色彩及其對國家義務理論的影響。

(一)貝塔朗菲的一般系統(tǒng)論

貝塔朗菲在其所著的《一般系統(tǒng)論：基礎(chǔ)、發(fā)展和應用》一書中，將系統(tǒng)論的基本理論加以梳理和概括，稱之為一般系統(tǒng)論。他認為，“系統(tǒng)論”或“一般系統(tǒng)論”都是廣義的，并將之與“進化論”“行為理論”并列作為一種新范式而采用。在廣義層面談系統(tǒng)的領(lǐng)域，貝塔朗菲認為主要有三個層面，分別是“系統(tǒng)科學”“系統(tǒng)技術(shù)”和“系統(tǒng)哲學”。所謂“系統(tǒng)科學”是指“各門科學(如物理學、生物學、心理學和社會科學)中的‘系統(tǒng)’的科學探索和科學理論，以及適用于所有系統(tǒng)(或確定的支級系統(tǒng))的原理性學說——一般系統(tǒng)論”[6]。這里所謂的一般系統(tǒng)論則可稱之為狹義的一般系統(tǒng)論，也是貝塔朗菲在書中主要論述的對象。

一般系統(tǒng)論作為一個學科，其主題旨在闡述和推導一般適用于“系統(tǒng)”的各種原理。在這種定義之下，貝塔朗菲認為一般系統(tǒng)論不再是簡單的綜合，也不再是學科之間的拼接。這種整體的、跨學科的方法與宗旨，貝塔朗菲認為其首先是要承認這樣一種趨勢，即各種不同學科，包括自然科學和社會科學有著走向綜合的普遍趨勢。這種綜合的方法論則要以系統(tǒng)的一般理論為中心。另外，這一理論通過尋找出能統(tǒng)一“縱向地”貫穿于各個單個科學的共性原理，可使我們更接近于科學大一統(tǒng)的目標。最后，這一理論能夠?qū)е缕惹行枰木C合科學教育。當然，一般系統(tǒng)論并不僅僅只是構(gòu)建一種基礎(chǔ)的普遍適用于各個學科的方法論性質(zhì)的理論；相反，對于每個學科如何貫徹和體現(xiàn)一般系統(tǒng)論，貝塔朗菲也作了介紹。在這里，本文主要立足于貝塔朗菲關(guān)于一般系統(tǒng)論在社會科學中的主張。

對于社會科學的論述，貝塔朗菲直陳“社會科學是社會系統(tǒng)的科學，它應該使用一般系統(tǒng)科學的方法。”在這里，貝塔朗菲對社會學的發(fā)展作出論斷，并以社會學的功能主義有機體說作為依據(jù)。除了社會學具有的明顯系統(tǒng)論色彩，歷史學的研究也在充分利用系統(tǒng)論的方法顛覆原來的認為“歷史學只能是特殊規(guī)律研究法”的觀點。最后，貝塔朗菲從系統(tǒng)論出發(fā)作出關(guān)于未來全球社會的論斷，即物質(zhì)文化的相似性終究會被證明強于意識形態(tài)上的差別。這一論斷應該說與今天日益推進的全球化是相互印證的。

(二)哲學意義上的系統(tǒng)論

貝塔朗菲認為系統(tǒng)論有三大領(lǐng)域，系統(tǒng)哲學便是其中之一。系統(tǒng)哲學研究的主要內(nèi)容是系統(tǒng)本體論、系統(tǒng)認識論、系統(tǒng)價值論和系統(tǒng)方法論，這是一種橫向維度的考量。而從發(fā)展歷程來看，其可以劃分為一般系統(tǒng)哲學、自組織系統(tǒng)哲學和進化系統(tǒng)哲學三個階段。[7]

系統(tǒng)哲學作為一種哲學研究范疇的出現(xiàn)并不是偶然的，其發(fā)生與發(fā)展具有內(nèi)在與外在不同的理由。首先，一種外在的理由是知識需要積累，但以往將之劃分為學科的七拼八湊的研究方法難以達到知識的創(chuàng)造和積累的預期目的。這些學科的劃分，“并不是自然把自己細分為物理學、生物學、心理學、社會學等等，倒是我們把這些區(qū)分強加給了自然；而且它們在我們的思想中變得如此根深蒂固”[8]。其次，面對“過分的分類研究和零碎的分析所造成的意義喪失”的情勢，“整體看待事物和把世界看作相互關(guān)聯(lián)、相互依存的領(lǐng)域或連續(xù)系統(tǒng)”的反應能夠更好地分析研究已經(jīng)存在的事物和事實。但不可避免的則是這種方法無法回應“一些人類關(guān)心的事物”[9]。因此，在科學方法上我們可以訴諸于系統(tǒng)論，在事關(guān)人類最關(guān)心的哲學領(lǐng)域仍然可以運用系統(tǒng)論的方法。

系統(tǒng)哲學的表達不僅僅是西方話語的借鑒，其中我國傳統(tǒng)哲學思想中也孕育著系統(tǒng)哲學的思想和方法。當然，近現(xiàn)代馬克思主義哲學中的系統(tǒng)哲學思想也是十分豐富的。我國古代陰陽學說和“天人合一”理念都在表達一種整體性思維方式。正如李約瑟所言，“可以極詳細地證明中國的傳統(tǒng)哲學是一種有機的唯物主義”“中國的思想家中普遍持有一種有機的觀點，認為每一個現(xiàn)象都是按照等級而和每一種別的現(xiàn)象聯(lián)系著”[10]。在有關(guān)馬克思主義哲學中的系統(tǒng)思想則更為豐富。其中，“馬克思主義哲學把自然界、人類社會和人類認識(以人為承擔者)本身都看成為系統(tǒng)。”“特別是馬克思主義哲學的系統(tǒng)歷史觀在世界學界產(chǎn)生了極大的影響”[11]。無論是中國傳統(tǒng)哲學還是馬克思主義哲學中都蘊含著系統(tǒng)哲學的部分思想。

(三)社會學上的功能主義系統(tǒng)論

社會學中功能主義理論以及有關(guān)社會有機體學說都是對系統(tǒng)論的具體化。功能主義是社會學理論發(fā)展中的重要流派，其在社會學領(lǐng)域占統(tǒng)治地位達幾十年之久。功能主義最早可以溯源至法國社會學家孔德和英國哲學家斯賓塞，其后經(jīng)過長時間的發(fā)展，在帕森斯、默頓那里逐漸成熟。

何為功能主義呢？美國《現(xiàn)代社會學詞典》將功能主義定義為：“根據(jù)在特定社會文化系統(tǒng)中所發(fā)揮的功能，對社會現(xiàn)象和文化現(xiàn)象進行分析。在功能主義看來，社會是一個由相互聯(lián)系的不同部分所組成的系統(tǒng)，而且任何部分都不能獨立于整體而存在。任何部分所發(fā)生的變化將導致一定程度的不平衡，進而導致其它部分也發(fā)生相應的變化，最終導致整個系統(tǒng)發(fā)生一定程度的重組。功能主義的發(fā)展以生物科學的有機系統(tǒng)模型為依據(jù)”[12]。這種有機系統(tǒng)模型的引入最早可以在孔德思想里找到雛形。孔德將“社會學視為生物學中對有機體的研究向社會組織的延伸”[13]。此觀點強調(diào)社會是一個有機整體，它的各個組成部分相互聯(lián)系著。孔德之后，斯賓塞將社會有機體說繼續(xù)發(fā)展，提出了第一原理和超有機體說。斯賓塞直接將社會學定義為，對超有機現(xiàn)象即對有機體之間的關(guān)系的研究，并認為社會學上研究的“社會”與有機體之間都展現(xiàn)出了成分間的組織關(guān)系，故兩者應該顯現(xiàn)出組織的一些共有原理。以上對于功能主義的淵源和基本概念作了厘定，然而無論是在孔德還是斯賓塞那里，功能主義也只是萌芽，對于社會系統(tǒng)的肯認也只是處于一種較低層面。這種局面到帕森斯那里可以說得到轉(zhuǎn)變。

帕森斯是功能主義的集大成者，其最具代表性的莫過于社會系統(tǒng)理論的提出。社會系統(tǒng)理論將一般行動系統(tǒng)分成了四個子系統(tǒng)，即文化系統(tǒng)、社會系統(tǒng)、人格系統(tǒng)和行為有機體。這四種系統(tǒng)又分別對應四種基本功能，即適應環(huán)境的功能、目標達成功能、整合功能、模式維護功能等。帕森斯認為這四個子系統(tǒng)所建構(gòu)的是一個整體的、均衡的、自我調(diào)解和相互支持的系統(tǒng)。“結(jié)構(gòu)內(nèi)的各部分都對整體發(fā)揮作用；同時，通過不斷的分化與整合，維持整體的動態(tài)的均衡秩序，……結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為一種功能。”[14]而其中居于第二位的社會系統(tǒng)是帕森斯重點分析的對象。社會系統(tǒng)是由彼此之間相互聯(lián)系的眾多個體行動者組成，且存在于至少一個自然環(huán)境或社會環(huán)境之中。社會系統(tǒng)的構(gòu)成也進一步表達出了系統(tǒng)或者結(jié)構(gòu)所具有的功能，由此帕森斯提出了著名的“四功能范式”*帕森斯認為所有行動系統(tǒng)都面臨以下四個基本問題或者說存在四個基本的需求：適應(Adaptation)、達鵠(Goal Attainment)、整合(Integration)和維模(Pattern Maintenance),帕森斯后來把它重新命名為“潛在模式的維持—緊張關(guān)系的管理(latent pattern maintenance-tension management)”。對社會系統(tǒng)進行闡述的過程中，帕森斯通常把社會或者社會系統(tǒng)描述成有四個面積相通的部分所組成的大方格。這四個部分分別代表四個系統(tǒng)功能問題，英文縮寫為“AGIL”。參見：華萊士，沃爾夫.當代社會學理論：對古典理論的擴展[M].劉少杰，譯.北京：中國人民大學出版社，2008：31.。這種四功能范式研究立足于各個系統(tǒng)的分類，而帕森斯對于“四功能”的闡述也是建立在他對美國社會不同系統(tǒng)進行分類的基礎(chǔ)之上的，如經(jīng)濟系統(tǒng)、政治系統(tǒng)和法律系統(tǒng)等等。

(四)法律的自創(chuàng)生系統(tǒng)論

法律的自創(chuàng)生系統(tǒng)理論最早由德國學者托依布納提出來的。而托依布納的有關(guān)理論基礎(chǔ)都建立在盧曼的社會系統(tǒng)理論之上。盧曼社會系統(tǒng)理論可以稱得上是一種新功能主義的立場，因為盧曼的美國老師是結(jié)構(gòu)功能主義大師帕森斯。筆者將從盧曼的系統(tǒng)理論著手對法律的自創(chuàng)生系統(tǒng)論加以展開。

盧曼的社會系統(tǒng)理論是在對帕森斯功能主義理論的反思與批判中生成的。盧曼認為帕森斯的理論缺少自我反省和復雜性的概念。他的研究便是要建立一種包括兩者在內(nèi)的宏大社會理論系統(tǒng)。[15]首先，盧曼認為自我反省是系統(tǒng)功能得以有效發(fā)揮的必要條件之一。盧曼將自我反省作為系統(tǒng)完善的重要理論使得每一個單獨的系統(tǒng)擁有了獨立的價值，當然法律系統(tǒng)也不例外。這種反省意味著系統(tǒng)能夠自我觀察、自我成長，甚至可以說這種系統(tǒng)具有“結(jié)構(gòu)自治權(quán)”。因此，盧曼認為，法律系統(tǒng)具有“運作自成一體性”，“就像其他職能系統(tǒng)一樣，也擁有一個在運作的變幻中產(chǎn)生系統(tǒng)統(tǒng)一性的標志”[16]。但是，盧曼也直言這種自成一體和獨立性并不是拒絕與其他系統(tǒng)的互動與交流；恰恰相反，承認一個系統(tǒng)獨立的同時也必須尊重與其他系統(tǒng)的交流。即論述法律系統(tǒng)的獨立性時，并不排除當法律系統(tǒng)已經(jīng)在社會中分立的時候從外部來觀察法律系統(tǒng)，在進行這種觀察時要避免受該系統(tǒng)的功能、原則和規(guī)范的束縛，但是必須為此選用另一種系統(tǒng)參照和約束。盧曼的這一表述為接下來托依布納提出法律的自創(chuàng)生系統(tǒng)理論奠定了基礎(chǔ)。

法律，作為一個自創(chuàng)生系統(tǒng)，托依布納將其“當作一個只能進行現(xiàn)存系統(tǒng)之外的進一步的法律溝通的閉合的溝通系統(tǒng)”[17]。我們從托依布納的觀點中可以得出有關(guān)法律系統(tǒng)的以下問題：

首先，在自創(chuàng)生系統(tǒng)理論中，法律的產(chǎn)生與整個系統(tǒng)的關(guān)系需要理順。法律雖然與社會存在千絲萬縷的聯(lián)系，甚至可謂法律本身就是社會構(gòu)成的一部分。但是，自創(chuàng)生系統(tǒng)理論認為，法律可以通過自我觀察、自我調(diào)整、自我描述、自我構(gòu)成和自我生產(chǎn)等形式進行自我形塑。觀察的意義是指法律可以通過教義學和解釋學反思自身的制度建構(gòu)；而調(diào)整則是指法律可以透過修改、補充等手段來實現(xiàn)內(nèi)部結(jié)構(gòu)的改變；構(gòu)成與再生產(chǎn)則主要強調(diào)法律通過觀察和調(diào)整，可以充分反饋實踐、發(fā)展實踐。

其次，法律自創(chuàng)生理論還表現(xiàn)在法律的進化與發(fā)展層面。在這個層面上，自創(chuàng)生理論主要表現(xiàn)在三個主要方面：第一，進化機制是在內(nèi)在化的變化、選擇和保持之間的“盲目的”相互作用；第二，進化單元是作為一個溝通系統(tǒng)的社會或法律本身以及個體發(fā)育與種系發(fā)育的結(jié)合；第三，進化方式是法律與社會及其他社會子系統(tǒng)的共同進化。

最后，在法律實施的社會效果上，法律自創(chuàng)生系統(tǒng)也表現(xiàn)出獨有的意義，最典型的莫過于反身法的運用。對于自創(chuàng)生的法律系統(tǒng)而言，當各個社會系統(tǒng)都處于閉合狀態(tài)時，如何在此之間進行交流以促進社會系統(tǒng)之間的協(xié)同及法律系統(tǒng)的實施是最重要的問題。而此時，主要通過反身法參與社會調(diào)整。所謂的“反身”主要包括三個層面的含義：“其一，是指法律自我界定的選擇方式，即法律系統(tǒng)確定它自己是在自創(chuàng)生系統(tǒng)世界中的一個獨立的自創(chuàng)生系統(tǒng)，并且承認這種后果；其二，是指法律秩序為之服務的自我關(guān)聯(lián)的規(guī)范機制；其三，是指法律在其他社會系統(tǒng)的自我界定過程中的支撐作用”[18]。通過對法律的不同定位，使法律地位在整個社會秩序中得以鞏固，法的作用不至于被異于社會整體系統(tǒng)之外。另外，反身法也能夠進一步改善法治與社會之間的銜接關(guān)系，實現(xiàn)法治轉(zhuǎn)型自治模式的建構(gòu)。

三、國家義務構(gòu)造中的系統(tǒng)論表達

系統(tǒng)論，尤其是法律自創(chuàng)生系統(tǒng)理論在法學研究中被廣泛應用。將法律作為獨立系統(tǒng)的觀點，不僅有利于整體性地研究法律自身運行的規(guī)律，從另一個側(cè)面也實現(xiàn)了在法律系統(tǒng)內(nèi)觀察與其他社會系統(tǒng)的關(guān)系。法律系統(tǒng)是社會系統(tǒng)的次級系統(tǒng)，是構(gòu)成社會系統(tǒng)不可或缺的一部分。而法律系統(tǒng)內(nèi)部也并不是零碎散亂的，恰恰相反，法律系統(tǒng)內(nèi)部也由不同的子系統(tǒng)或次級系統(tǒng)所構(gòu)成。

(一)法律系統(tǒng)中的國家：一種義務視角

法律系統(tǒng)相對于經(jīng)濟系統(tǒng)與政治系統(tǒng)而言，其對國家的依賴程度及其與國家的關(guān)系都十分復雜。法律與國家關(guān)系面臨的最大問題是其出現(xiàn)的先后問題，而今最經(jīng)典的法律定義都無法避開其源自于國家的強制性這一前提。國家與法律的較為“曖昧”關(guān)系，使筆者無法也沒有必要在本文中將此一歷史性的宏觀問題解釋清楚。相反，法律系統(tǒng)視角下的國家更應該注重法律理念和精神的落實，以及其自身義務的履行。在法律部門中，對于國家義務的討論最為廣泛的是憲法學與人權(quán)法學。上述兩大學科直接研究的便是國家與人權(quán)/基本權(quán)利的關(guān)系，故而筆者接下來對國家義務的討論也依托這兩大學科的內(nèi)容。

人權(quán)法，尤其是國際人權(quán)領(lǐng)域?qū)业难芯浚偛豢杀苊鈱ζ淞x務的考察。簡言之，人權(quán)法即是保障人權(quán)的法律。這種解釋雖有擴大人權(quán)法內(nèi)容的嫌疑，但其也道出了法律尤其是公法的真諦。談及保障人權(quán)，不可回避的便是保障人權(quán)的主體。“人類社會組織國家，創(chuàng)設(shè)政府，并非為了給自己套上一副權(quán)力的枷鎖，而是為了更自由、更健康、更有尊嚴地生活，因而政府的唯一正當?shù)摹⒑虾醯赖碌哪康模褪潜Ｗo人民的權(quán)利，即保護人的生命權(quán)、自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。”[19]這一論斷從目的論的角度道出了人類建立國家的宗旨。與以上出發(fā)點相似，威廉·鄧寧在談及人民創(chuàng)建國家和政府的目的時也認為“個人的安全與幸福不是維持政府的條件，而是所以要建立政府的唯一目的。”[20]只不過在鄧寧這里，國家保障人權(quán)不再是諸多目的中的一項，而是唯一目的。當然，在人權(quán)法，尤其是國際人權(quán)法中并不認為國家是保障人權(quán)的唯一主體，非營利組織、全球性和區(qū)域性政府組織等也是人權(quán)保障的重要主體。[21-22]但是，毫無疑問的是保障人權(quán)最核心的主體仍然是也只能是國家。

在憲法學領(lǐng)域，國家與公民的關(guān)系是憲法關(guān)系的核心內(nèi)容。國家，在憲法學研究中是不可回避的重要內(nèi)容。在近代德國，將憲法學稱為國家學是較為普遍的現(xiàn)象。憲法學在研究“國家”時，常追溯至其產(chǎn)生的原因，并加以分析。契約論的國家觀源自于洛克、盧梭等啟蒙思想家，依其為代表的自然法學派在論述國家內(nèi)容時往往將國家天然地解讀成利維坦一樣的東西。這種解釋回答了國家產(chǎn)生的根源與責任。因為人民和國家的關(guān)系是契約形式的產(chǎn)物，國家只不過是人民為了實現(xiàn)更好的生活，通過法律創(chuàng)立的一種組織或者共同體而已。在契約論的國家觀之下，國家履行保障人權(quán)的義務是一種天然、不可回避的責任。對憲法與權(quán)利的關(guān)系則有更為經(jīng)典的論述，如“憲法是一張寫滿公民權(quán)利的紙”“憲法是人民權(quán)利的保障書”等。公民權(quán)利與國家的關(guān)系在憲法學視野中顯得十分簡單。公民權(quán)利需要國家保障，也就是需要國家履行相應的義務。

上述從義務的視角研究國家，即所謂霍布斯的利維坦式國家觀和近代契約論國家觀，除此之外，在政治學、社會學和法學領(lǐng)域大致還存在以下觀點，如馬克思主義所論及的階級國家觀；社會學上的國家三要素理論；德國盛行的國家法人說(國家權(quán)利客體說和國家權(quán)利主體說)和凱爾森提出的國家法秩序自同說等。[23]上述學說盡管內(nèi)容上千差萬別，有些學說甚至只是一種客觀的評價，但是我們不難看出國家作為一個獨立系統(tǒng)的必要性和可行性。尤其是凱爾森，其明言國家與法律的二元性是站不住腳的，“既然我們沒有理由假定有兩個不同的規(guī)范性秩序——國家的秩序與國家的法律秩序，那么，我們就必須承認我們稱為‘國家’的那個共同體就是‘它的’法律秩序”[24]。這種將國家秩序超越于法律秩序之上的論斷雖然不可能應用于全部法律領(lǐng)域，但是，20世紀以來國家權(quán)力的擴張使得法律秩序難以擺脫國家而獨立存在的局面已然形成。故而，國家作為獨立的系統(tǒng)不僅有別于法律系統(tǒng)本身，同時也是對法律系統(tǒng)的承認和超越。雖然凱爾森認為，國家的自我義務問題就是由于國家和法律的錯誤的二元論而生的那些偽造的問題之一，但是這種否認國家自我義務的理由并不適合于國家與公民的關(guān)系之上。在論述國家的權(quán)利時，凱爾森又回到了國家的責任問題上。

(二) 國家義務作為獨立的系統(tǒng)

國家義務理論自提出以來，從一種純粹的法律話語體系轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N理論立場，最后訴諸于教義學的方法和憲法規(guī)范文本。自此，國家義務理論已然成型。在這種背景下，融貫體系化的引入使得國家義務在規(guī)范層面和邏輯論證層面實現(xiàn)基本理論的圓融。然而，面對社會發(fā)展、公民權(quán)利意識增強和國家能力的提高，已有的體系化成果在憲法司法審查制度闕如、憲法訴訟缺失的背景下無法實現(xiàn)憲法的具體實施。在學界，憲法之外的憲法實施路徑正在得以廣泛探討。在此背景下，或可將國家義務理論從形式走向?qū)嵸|(zhì)的方法落腳在融貫體系化向系統(tǒng)構(gòu)造論的跨越，以期擺脫融貫的體系化僅僅是一種法律論證形式的弊端，實現(xiàn)國家義務系統(tǒng)構(gòu)造論中要素之間的內(nèi)部整合——這種實質(zhì)意義上的建構(gòu)。

系統(tǒng)的表達首先需要考察的是欲成為獨立系統(tǒng)者的獨立性，而這種獨立性的前提首先是系統(tǒng)得以成為系統(tǒng)。國家義務理論是一個獨立的系統(tǒng)，不僅僅是因為國家本身的系統(tǒng)構(gòu)成，即國家在現(xiàn)代社會作為事關(guān)政治、經(jīng)濟和法律等各類系統(tǒng)的交叉點，還因為國家義務與國家的關(guān)系構(gòu)成。如前文所述，國家作為獨立的系統(tǒng)，無論何種觀點都能夠得到證立。在這一前提下，國家義務能否具有系統(tǒng)所要求的獨立性呢？筆者認為這是必然的。國家與國家義務的關(guān)系可謂是國家職能的抽象表達。國家職能*有學者從國家的公共性和階級性本質(zhì)出發(fā)認為，國家職能包括政治職能、經(jīng)濟職能和公共管理職能。參見：郭小聰.論國家職能與政府職能[J].中山大學學報(社會科學版)，1997(2)：21-26.，在現(xiàn)代社會并不僅是義務一途，管理職能、調(diào)控職能、服務職能等皆是題中之義。然而，在法律上的表達，國家職能的分類和多少都需要用義務來闡釋，“國家義務是國家的最基本范疇，國家權(quán)利、國家權(quán)力和國家責任都是從國家義務中衍生出來”[25]。既然國家所具有的權(quán)利、權(quán)力和責任都是淵源于國家義務，國家的社會學要素論也在法學界受到阻礙，那么法學上，尤其是憲法學上的國家應該如何表達呢？筆者認為，無論是早期的契約論還是目前盛行的服務論、福利國家論，歸根結(jié)底都是一種義務理念的落實。從這個角度講，“國家義務與公民權(quán)利已經(jīng)成為現(xiàn)代國家與公民關(guān)系的主軸”，而國家與公民關(guān)系的歷史發(fā)展及趨勢表明，“我們必須正確認識并認真對待當前國家與公民之間義務權(quán)利關(guān)系發(fā)生深刻變化這一事實，深究國家義務與公民權(quán)利之間的密切聯(lián)系，突出國家義務對公民權(quán)利保障的價值和意義”[26]。這種從義務出發(fā)來表述法學上的國家這一進路，既確定了國家的地位和作用，也使得憲法學所貫徹的人權(quán)保障理念得以落實。從這一層面出發(fā)，國家的內(nèi)涵在憲法學上的表達完全可以從國家義務的角度進行理解。作為系統(tǒng)存在的國家順理成章地決定了國家義務系統(tǒng)得以在法律意義上證立。

(三)國家義務構(gòu)造理論的內(nèi)部建構(gòu)

國家義務作為一種獨立的系統(tǒng)，其構(gòu)造理論呼之欲出。從基本權(quán)利的功能理論出發(fā)，國家義務構(gòu)造理論總體上表現(xiàn)出一種“二元三層次”的構(gòu)造格局。所謂的“二元”指的是，在功能主義立場上自德國學者耶利內(nèi)克提出“主觀公法權(quán)利”一說始，基本權(quán)利功能指向為主觀權(quán)利和客觀法。[27]而所謂的“三層次”是從國家義務理論的內(nèi)容層面作出的概括，其基本上包括尊重義務、保護義務和給付義務三個層次。[28]另外，國家義務構(gòu)造理論并不是關(guān)注自身的自成一體，也是對國家義務構(gòu)造理論的功能主義立場的回應。在以上介紹的基礎(chǔ)上，本文初步建構(gòu)了國家義務構(gòu)造的理論模型(見圖1)。

圖1 國家義務構(gòu)造論結(jié)構(gòu)

1.國家義務構(gòu)造理論的基本構(gòu)成要素主要是尊重、保護和給付的“三層次”選擇。對“尊重”的選擇，主要基于其不僅超越“承認”所具備的消極意義的規(guī)范內(nèi)涵，還從積極意義上要求國家機關(guān)必須作出相關(guān)主動的行動來履行尊重義務所要求的責任內(nèi)涵。而“保護”的選擇主要基于兩種原因：一是保護義務在德國法上得到普遍承認，雖然含義有所不同，但已基本得到學界認可；二是保護義務本身較之于憲法文本中的“保障”一詞來說更為具體。“給付”義務的確定，不僅直觀表達了該層次義務的主要內(nèi)容和實現(xiàn)形態(tài)，更能解決以社會權(quán)為主要代表的積極權(quán)利色彩較為濃厚的一系列權(quán)利類型所要求的國家責任。

2.尊重、保護和給付“三層次”義務理論的內(nèi)部關(guān)系表現(xiàn)為：尊重義務是前提，保護義務是核心，給付義務是基礎(chǔ)。尊重、保護和給付義務的體系化和構(gòu)造論主要強調(diào)的是其內(nèi)部的邏輯關(guān)系。尊重義務是國家保障公民權(quán)利的前提性要求，公民權(quán)利的保障首先強調(diào)的是國家機關(guān)不能恣意干預公民依靠自身實現(xiàn)權(quán)利的可能性。作為核心的保護義務，其地位主要表現(xiàn)在公民基本權(quán)利在受到來自國家及其以外的第三人的侵犯時有向國家機關(guān)尋求救濟的可能性，而國家機關(guān)有責任去保護公民基本權(quán)利免受侵犯。給付義務則是指公民盡自身最大努力，但其權(quán)利仍難以充分實現(xiàn)，即無法獲得人之為人所應有的最基本的生活和尊嚴時，國家有義務提供照顧和給付。這一要求對公民而言乃是基礎(chǔ)性的，是不可否認的。

3.對尊重義務而言，其表現(xiàn)為抑制國家和尊重個人雙重內(nèi)涵。抑制國家主要是對國家機關(guān)在行使權(quán)力時的抑制，即對立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)的限制和約束。立法權(quán)抑制是要求立法機關(guān)作出相關(guān)體現(xiàn)國家尊重義務的立法，也可以說是從內(nèi)容層面上對立法活動的限制。尊重義務在行政機關(guān)的行政權(quán)限制方面體現(xiàn)得更為明顯，其中職權(quán)法定、法律保留等原則是對這一理念的具體落實。司法機關(guān)本身具有的被動性和謙抑性以及不可拒絕審理的原則也體現(xiàn)了尊重義務的基本內(nèi)容。尊重個人層面主要包括尊重人本身、尊重人格尊嚴和尊重個人的自我發(fā)展。從尊重人本身到尊重人格尊嚴再到尊重個人的自我發(fā)展是一種逐步遞進深入的關(guān)系，同時也是從抽象到具體、從宏觀到微觀的表達。其中，抑制國家是手段，尊重個人是目的。

4.保護義務也主要包括兩個層面的含義：制度性保障義務和狹義保護義務。制度性保障義務包括組織與程序保障、給付保障。狹義保護義務包括預防義務、排除義務和救濟義務。其中，預防義務是事前義務，排除義務是事中義務，救濟義務是事后義務。制度性保障義務和狹義保護義務之間的關(guān)系可以概括為，前者是國家對公民權(quán)利的提供的制度性基礎(chǔ)上的總體保障，而后者則可以理解為是對具體國家行為的一般審查。兩者大致是一種總體和具體、普遍與特殊的關(guān)系。

5.作為基礎(chǔ)的給付義務，按照提供的給付內(nèi)容的不同，主要包括物質(zhì)性給付義務、服務性給付義務和制度性給付義務。其中物質(zhì)性給付是一種產(chǎn)品性給付，服務性給付和制度性給付是一種程序性給付。作為產(chǎn)品性給付的進一步深化，物質(zhì)性給付主要包括公共產(chǎn)品的給付和私利產(chǎn)品的給付。程序性給付是一種行為和組織方式的給付，服務性給付在傳統(tǒng)意義上是一種管理上的給付，制度性給付則包含制度和組織兩個層面的給付，除此之外還包括其他行為方式的給付。

6.對于程序性給付義務和制度性保障義務的關(guān)系。兩者都是積極權(quán)利性質(zhì)的表達，其在內(nèi)容上有一定的重合之處。但是制度性保障是源于基本權(quán)利的“客觀法”面向，而程序性給付則源于“福利國家”和權(quán)利的“積極自由”性質(zhì)，兩者在此處表現(xiàn)為淵源上的差異。同時也決定了兩者在司法救濟層面的渠道存在不同。另外，制度性保障義務是國家保護義務的一個側(cè)面，作為現(xiàn)代意義上的制度性保障，其核心內(nèi)涵包括：其目的旨在強化對公民基本權(quán)利進行保障；它要求國家通過履行立法義務，進而形塑出公民基本權(quán)利的核心內(nèi)涵；它要求國家立法內(nèi)容應具保護取向，并明確其應如何保障。而給付義務層面的程序性給付義務，其內(nèi)容更加細致和豐富，其主要強調(diào)的是公民需求層面。

四、結(jié) 語

國家義務構(gòu)造理論是對國家義務研究的進一步深入，系統(tǒng)論方法的應用不僅為其提供一種方法論視角，也從另一個側(cè)面說明無論是基本權(quán)利的保障還是憲法學的研究都無法擺脫社會存在對其產(chǎn)生的影響。作為政治系統(tǒng)和法律系統(tǒng)在結(jié)構(gòu)上耦合的表現(xiàn)，國家自成獨立系統(tǒng)的合法性亦無異議。當前，法治國家建設(shè)和國家治理能力的提升最關(guān)鍵的便是國家在保障公民權(quán)利時的角色分配。而此時，國家義務的履行便成為兩類社會系統(tǒng)所共同關(guān)注的問題。系統(tǒng)論與國家義務構(gòu)造理論的結(jié)合，并不僅僅表現(xiàn)在立體的國家義務模型構(gòu)建，接下來在具體權(quán)利的保障層面，以及國家義務的子系統(tǒng)的建構(gòu)層面還有相當大的探討空間。

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[責任編輯：林麗芳]

Construction of State Obligation Theory fromPerspective of System Theory： System and Method

ZHU Jun

(Law School, Southeast University, Nanjing 211189, Jiangsu, China)

Currently, systematic orientation has become the inexorable trend of state obligations theory. Systematized study object is a higher level of systematism. Constructionism is premise and preparation of the State Obligations Systematization Theory. According to different study objects and subject categories, systematization roughly includes general system theory, philosophical system theory, sociological sense of system theory and law as autopoietic system theory. Law as autopoietic system theory cannot do without the state as an independent system, who generally appears as the subject of obligation. So, the national system may be regarded as state obligation system. On this basis, the state obligation system contains a kind of “dual and three-level” internal structure.

state obligation; systematization; constructionism; legal self-created system

2016-06-27

國家社科基金項目(12BFX090)；江蘇省2016年普通高校研究生科研創(chuàng)新計劃項目(KYZZ16-0102)

朱 軍(1990—)，男，河南永城人，東南大學法學院博士研究生。

D90

A

1674-3199(2017)03-0038-10