上市公司股權質押問題初探

許夢寧

一、上市公司股權質押定義

質押是在古羅馬的信托讓與(fiducia)基礎上發展而來的。信托讓與是“當事人一方用市民法轉讓的方式(要式買賣或擬訴棄權),轉讓其物的所有權于他方,他方則憑信用在約定的情況下,仍把原物歸還原主”①,在古羅馬時期的質押標的物就已經包括了動產、不動產和權利。②股權質押是資本家為融通資本或者一般民事主體為解決資金困難,在陌生的社會背景下的一種信用擔保,也是信用經濟發展的產物。到目前為止,世界上絕大多數國家都規定或認可了股權質押。我國最新頒布的《物權法》第二百二條第四項規定,“債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質:可以轉讓的基金份額、股權。”統一采用了股權這一概念。這樣的立法更加簡潔,內涵更加豐富。具體到本文,上市公司股權質押特指上市公司股東以其合法持有的上市公司的股權作為質押擔保,銀行依據股權價值提供貸款,履行期屆滿債務人不能履行債務時,債權人得變賣質押的股權以優先受償的擔保方式。

二、銀行面臨的風險

由于上述特點,銀行在進行上市公司股權質押業務時,可能面臨如下風險:

(一)法律風險

依《物權法》第二百二十六條規定,以上市公司股權出質的,質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立。據此,上市公司股權質押首先應該簽訂書面合同,其次要經證券登記結算機構辦理出質登記,否則不能對抗第三人。銀行可能會因為僅僅簽訂貸款合同,未經法定機構即證券登記結算機構辦理出質登記,而失去對抗第三人的效力。

另外,由于股權轉讓參照公司法的規定,而依《公司法》第一百四十二條,對發起人持有的本公司股份,公司董事、監事、高級管理人員持有本公司股份設有嚴格的限制,據此,如果銀行接受的質押股份是被法律上所限制的,那么有可能導致質押合同被宣告無效,從而失去有效擔保。

(二)市場風險

股權質押的市場風險包括內部風險和外部風險。所謂內部風險,指來自企業內部的微觀因素所導致的股權價值變動風險。而外部風險,指因企業所處的外部環境變動而影響股權的價值。如政策影響、市場交易中的投機行為、行業競爭風險等等。股權設質如同股權轉讓,質權人接受股權設質就意味著從出質人手里接過了股權的市場風險。特別是股權質押主要是在證券公司和銀行之間進行,很容易使銀行資金通過股權質押貸款渠道進入股票市場,客觀上有將銀行卷入股市“黑洞”的危險。若銀行應變不當可能導致虧損甚至壞賬,必然產生巨大的金融風險。而券商若將質押貸款資金用于坐莊炒作,勢必進一步增加股市的波動性,將產生更為嚴重的負面影響。③

(三)道德風險

股權質押,可能導致大股東“二次圈錢”,甚至出現掏空上市公司的現象。股權質押成為上市公司大股東套現及脫身的“快捷通道”。出質人往往會利用現有法律的漏洞,違背誠信原則,通過關聯交易抽逃資金,掏空上市公司。

三、銀行風險防范對策

1988年,《巴塞爾資本協議》正式出臺,雖然中國銀行業決定年不采用巴塞爾新資本協議(2006),但是在事實上采用的是彈性的態度,在許多監管原則,例如關于商業銀行的資本充足率的監管要求等方面,已經在積極借鑒和采納新資本協議的要求。在巴塞爾資本協議規范下的銀行競爭將是以風險識別、度量、評價、控制和風險文化為內容的銀行風險管理能力的競爭。這對于我國商業銀行風險管理具有重要的指導意義,是未來我國商業銀行參與國際競爭的基礎和標準。因此,如何降低貸款風險,從而減少整個金融體系的系統風險,成為銀行業的行為準則。債權人應當采取切實有效的措施,事先預防,事后加強管理,建立健全風險防范機制。具體而言,應采取以下風險防范措施:

(一)依民事法律的風險防范

1.質押權設立時的風險防范

(1)嚴格審查主體資格。當債權人準備接受上市公司股權作為質押標的時,應當對該上市公司和股東的主體資格進行審慎調查。其一,從工商部門調查公司的法人資格是否有效存續,及上市資格;其二,審查在登記結算機構登記的所有人是否為出質人,以保證出質人確為股東,有權處分該股權。

(2)嚴格審查出質股權的適格性。根據《公司法》、《擔保法》及其司法解釋規定,能夠質押的股權必須具有可轉讓性,因此還需審查擬接受的股權是否存在被查封、被質押等情形;當股權為發起人股權,國有股權以及董事、監事等高管人員股權時,需注意其是否已經過了限制轉讓期,以及是否履行了相關批準、登記手續,避免接受出資不實的瑕疵股權。

(3)嚴格執行股權質押的公示。股權質押均須經過登記予以公示。債權人要確保其股權質權在證券登記結算機構已經登記。

2.質押合同期限內的風險防范

(1)依《物權法》第二百一十六條,質權人享有質權保全權,因此,當由于純粹的市場或類似不歸責于債權人的原因使得股票價值明顯減損時,作為質權人的銀行有權向出質股東要求提供擔保,否則可以及時出賣股權并獲得優先受償。

作為質權人,銀行不應抱有投機心理,比如,當股價嚴重下跌時,不應因為其可能還會上漲而期望得到超額受償,因為即使股票上漲,使得變賣時股票價值超過應還款額度,依法也應將超出部分歸還出質人,而一旦價格下跌,則會承受債券永久不能得到充分受償的風險。

(2)依《物權法》第二百二十六條第二款,如果出質人擅自轉讓股權,質權人可以要求其以所得價款提前清償。

3.質押權實現時的風險防范

依《物權法》依第二百二十條,一旦質權實現條件具備,而出質人又怠于行使的,質權人可以請求法院作為,在造成損害的情況下,還可以要求出質人賠償。

(二)依金融法律的風險防范

1.中華人民共和國商業銀行法

依“第三十六條商業銀行貸款,借款人應當提供擔保。商業銀行應當對保證人的償還能力,抵押物、質物的權屬和價值以及實現抵押權、質權的可行性進行嚴格審查。經商業銀行審查、評估,確認借款人資信良好,確能償還貸款的,可以不提供擔保。”對借款人的還款能力、股權的價值的進行事前嚴格審查。

2.貸款通則

依“第十七條第二款借款人申請貸款,應當具備產品有市場、生產經營有效益、不擠占挪用信貸資金、恪守信用等基本條件,并且應當符合以下要求”在申請貸款時審慎審查借款人的資格。

依“第十九條借款人的義務”要求借款人提供必要資料并對其審查,貸款期間的生產經營真實情況予以監督并有權在必要時采取保全措施等。

依“第二十二條貸款人的權利”審慎決定貸與不貸、貸款金額期限等,并有權在必要時要求借款人提前還款或停止支付尚未使用的貸款,采取減損措施等。

依“第二十四條對貸款人的限制”,嚴格審查借款人資質。

依“第四十三條貸款人對大額借款人建立駐廠信貸員制度”對借款人充分監督。筆者認為這是一個重要條款,如果借款人正是上市公司,在現行法律尚未規定貸款人尚無法通過股權的表決權權能的行使影響公司的現狀下,派駐駐廠信貸員制度至少可以讓上市公司的內部狀況為貸款人所知曉,這將直接有助于銀行對于信貸風險的把握。”

依“第九章貸款債權保全和清償的管理”即第45-54條的規定,要求借款人履行還款的義務,落實還款責任。

四、制度設計

(一)實體法律制度的缺失及完善

通過對以上現行法律的分析,筆者認為,在由民事法律構建的“質權人(債權人)—質物人—債務人”法律關系和由金融法律構建的“貸款人—質物人—借款人”法律關系體系中,前者對于質押的設立、保全、質權實現等都有較為明確和具體的規定,然而后者在這方面卻明顯滯后,對與質權人的保護極為不利,亟待修改和補充。

1.將上市公司納入審查范圍

在現行的銀行業相關法律中,幾乎全是圍繞“貸款人—借款人”所建構的法律體系,在風險控制的制度設計中,所有的審慎性原則的客體都是借款人的信用度,僅僅只在《商業銀行法》第三十六條中提到“對質物的權屬和價值以及實現質權的可行性進行嚴格審查。”,這顯然是沒有將日趨普遍的股權質押貸款形式作為重要因素加以考慮。筆者認為,上市公司股權質押制度的產生,對于原有銀行風險管理體系的最大突破在于,貸款人不僅要考慮借款人的信用風險,更不能忽視與質物即股權的價值緊密相關的上市公司的運營狀況,因此,凡是原有法律中關于資產負債情況、生產經營情況等的要求都應該從原來的“借款人”擴大到作為質物的股權所屬的上市公司。

2.增設預期不良貸款類別并完善相應制度

現行法將不良貸款分為三類,即呆賬貸款、呆滯貸款和逾期貸款,并沒有對尚未到期但卻已然存在風險的貸款建立相應機制,這可以說是風險管理的重大漏洞,筆者建議應在此增設“預期不良貸款”類別,并建立起銀行系統內的不良貸款預警機制,專門跟蹤此類貸款的狀況,制定相應對策并執行。

3.設立具體的風險警戒線制度

加強對質押物的價值監控基于股權價值波動性強的特點,股權質押貸款應以短期貸款為主,質押率應控制在50%左右。對中長期股權質押貸款,每年應對質押物價值重新評估。銀行應配備相應的專業人員,密切注意借款人和股份所在公司的動態,對增加或減少注冊資本、資產重組、分立變更等影響質押物價格的重大經營事項及時做出正確判斷。涉及上市公司股權的,要跟蹤證券市場行情,分析質押股票的風險和價值,設置警戒線,切實防范風險。對非上市公司的股權質押,銀行每月應對企業提供的會計報表及貸款卡信息進行監測。監控的重點在于質押股權所在企業的經營情況、財務狀況或有負債情況,及時發現影響質押股權價值實現的潛在風險。若股權價值跌價巨大或出現直接影響銀行債權實現的重大事項,應及時采取有效保全措施維護銀行合法權益,比如借款合同中應明確規定質押權價值在合同期內

變動超過預定幅度時,可據實重新作價;對中長期貸款,應定立質押物價值“一年一定”條款,明確跌價至警戒線以下時提供其他有效擔保或提前收回貸款的具體方案。

現有的股權質押貸款制度雖然制定了風險防范機制,如《證券公司股票質押貸款管理辦法》規定的警戒線和平倉線等機制,有助于對股權質押風險的控制,但由于該辦法僅適用于對上市公司的流通股股票質押,因而無法對其他類型的股權質押進行規范,給予全面的法律保護。建議以現行的擔保法律制度為依據,制定一個統一適用于所有股權質押的《銀行發放股權質押貸款風險管理辦法》,對股權價值變動的風險控制問題做出全面的規定,確保交易的安全④。

(二)程序法律制度的缺失及完善

現行法律對于貸款規定了比較嚴格的流程,建立了離職審計制度,但在實踐中,這些所謂嚴格的制度往往被人扭曲,法律成為了具文。在眾所周知的2002年明星電力案中,周益明利用其與銀行之間的深厚交情,采用過橋貸款的方式從銀行獲得了3.8億元的資金,以助其完成對明星電力的收購。而這都是以未來收購來的上市公司股權質押為前提的。事實上待所有收購手續全部完成之后,周益明就立即對這些所收購的股份進行盤活。當年末,周益明就將自己所收購的全部4778萬股明星電力股份質押,向銀行貸款3億元,用于償還先前在銀行所做的收購貸款資金。這樣,周益明利用股權質押這一杠桿工具,以極低成本便取得上市公司控股權⑤。

因此,除了從實體層面規定嚴格有效的防范制度外,程序方面的具體安排也是必須得,如果這樣的非法放貸不通過事前的程序予以防范,那么銀行的金融風險是不可能避免的。

五、結語

為落實中央保增長、擴內需各項政策,日前,我國實行“適度寬松”的貨幣政策,要求支持符合條件的商業銀行開展并購貸款業務,加大對小企業金融支持力度及涉農信貸投入力度,鼓勵企業實施貸款重組,支持信貸資產轉讓,支持創新擔保融資方式和消費信貸保險保障機制,旨在引導和督促銀行業金融機構創新融資方式,拓寬企業融資渠道,滿足合理資金需求,但主管部門也表示,監管政策調整并不意味著對信貸風險監管的放松。在當前經濟金融環境下,銀行業金融機構應提高自我識別風險和管理風險能力。這要求銀行業金融機構依據相關法規,建立健全風險控制系統,同時依據具體業務,加強監管,在資本配比的范圍內實現風險和收益的合理匹配。