國際經濟法視野下的負面清單管理模式

王天坤+趙俊豪

[摘 要] 隨著中國自貿區建設的推進，負面清單這一話題引起了廣泛關注。從歷史上看，負面清單的產生和發展都帶有國際經濟法的基因，因而在國際經濟法的視野中探討“負面清單”，必須正本清源，著力分析負面清單的概念及其產生原因和特點，結合實際詳細梳理我國接受負面清單的過程，了解“法無禁止皆可為”，但更離不開國民待遇而存在的辯證關系，在理解和應用中應注意把握制度發展內涵。

[關鍵詞] 負面清單；管理模式；國際經濟法；法理學

[中圖分類號]D996 [文獻標識碼] A [文章編號] 1002-8129（2017）05-0071-05

一、負面清單和負面清單管理模式

負面清單也稱為“否定清單”，其概念是相對于正面清單而言的。該模式是舶來品，在我國試點采用負面清單管理模式之前，已經在全球70多個國家和地區實行多年。我國正式啟動以負面清單為基礎的中美協定的第五輪談判，可以說建國以來第二次入世之舉。

從字面上看，負面清單僅僅列舉了法律法規禁止的事項，未被列舉的事項，法律不進行干預。相反，正面清單是指列舉法律允許的事項。負面清單最早應用于國際貿易投資法領域，在國際貿易過程中，一國通過明確列出表單的形式告知外商投資者，明白無誤地指出不允許其進入的部分領域和產業。相反地，在這個表單之外的領域和產業則均對外商投資者開放。當今，負面清單已成為了一種國家管理經濟和社會的模式，即負面清單管理模式，是指由法律法規列舉一些禁止或者是限制市場主體進入的事項，對于法律法規沒有做出禁止和限制列舉事項之外的領域，可以供市場主體自由地進入，法律不作干預。

負面清單，通常認定為1834年德意志關稅同盟成員國共同貿易條約，當今則在各種雙邊或多邊經貿協定得到了普遍應用，如《北美自由貿易協定》、WTO《服務貿易總協定》。這一制度旨在解決最惠國待遇、國民待遇最大化以及國家間信息不對稱等問題。因為各國法律體系不同，法律條文龐雜，一個外商在進入他國投資時，很難全面熟悉和掌握東道國的相關法律規定，這就帶來了信息的不對稱，由此也產生了系統性風險。為消除這種信息不對稱，減少外商投資的顧慮，負面清單管理模式應運而生。負面清單與國民待遇或最惠國待遇配套使用，在承認外資企業與內資企業享有同等權利和義務的基礎上，以清單的方式列明外資的準入和管制規定。

負面清單較之正面清單有以下顯著特點：

（1）限制自由裁量權。正面清單管理模式基本理念下，政府對社會經濟活動可以進行更大范圍的管理，對正面清單以外的事項具有自由裁量權。而負面清單管理模式下政府的自由裁量權受到了較大的限制。政府權力僅限于規范或禁止那些被列入清單的領域。負面清單模式的主旨即“法無禁止皆可為”，凡是法律沒有明文規定的領域都被視為企業自由行為的空間，這些領域任憑外資企業自由進入，政府無權干涉。

（2）事前監管到事后監管。正面清單管理模式需要行政機關對市場主體進入特定的市場領域進行審批。而負面清單管理模式下，法律規定禁入的領域以外，行政機關都應當許可和批準。

據上海市政府說明，負面清單之外的領域，按照內外資一致的管理原則，外商投資項目實行備案制（國務院規定對國內投資項目保留核準的除外）；外商投資企業的設立和變更實行備案管理。負面清單之內的領域，外商投資項目實行核準制（國務院規定對外商投資項目實行備案的除外）；外商投資企業的設立和變更實行審批管理[1] 。

（3）開放透明。負面清單的關鍵并不在于長短，而是在于提高政府投資管理的開放度和透明度。負面清單明確規定了受限和禁止的項目，在此之外的項目外商投資者都可以進入，此舉不僅利于外資企業的發展，也利于擴大對外開放，營造開放、透明的投資環境。

二、負面清單的產生和發展

（一）負面清單的國際發展

（1）負面清單的產生和負面清單管理制度的形成。負面清單，作為行之有效的管理模式是在“二戰”后，隨著《友好通商航海條約》在各資本主義市場國家間廣泛訂立而形成的。條約第七條規定，締約方應當給予另一方的國民或企業國民待遇，允許其能在境內從事商貿、工業、金融和其他商業活動，但公用事業、造船、空運、水運、銀行等行業除外。這無疑是一個典型的負面清單條款。

（2）正面清單和負面清單并存。“二戰”后到1994年這段時期內，GATT進行了多輪談判，許多國家，特別是發展中國家為了防范國際市場的風險，謹慎推廣市場準入和國民待遇條款，往往選擇列出允許進入本國的行業領域，從此正面清單管理模式大行其道。

（3）負面清單逐漸取得主導地位。1994至今，北美自由貿易協定（1994）完全采用負面清單管理模式。隨著WTO成立和多哈回合談判的推進，以及美國先后修訂了2004年版本、2012年版本的雙邊投資協定作為指導范本，此舉從根本上大力推動了負面清單制度的推廣。值得注意的是，作為一套規則和做法，負面清單管理模式已經得到廣泛采用，正面清單也兼而有之，只是作為配套使用而已。

（二）我國對待負面清單的態度

從1986年起，我國開始恢復在GATT的談判，并且進行了曠日持久的努力，我國加入世界貿易組織（WTO），在談判和與其他國家的雙邊貿易協定中，我國一直以來都是運用正面清單和準入后國民待遇相結合的管理模式，尤其以世界貿易組織（WTO）的《服務貿易總協定》（GATS）為代表。在這種模式下當事方的義務是按“正面清單”做出承諾。

由于談判成員、談判領域的擴大以及不斷變化的國際經濟格局，多邊貿易談判變得越來越困難，WTO多哈談判陷入僵局。美國在此背景下成為負面清單的積極推動者。我國則對外商投資領域實行嚴格的準入管理和逐案審批制度，制訂并執行《中華人民共和國外資企業法》等法律和實施條例與細則，我國調整外商準入行為主要是依據《外商投資產業指導目錄》，它是通過定義“鼓勵類、限制類、禁止類”來管理外商投資的。

直到2008年，中美雙方的自由貿易協定談判才又重新啟動，國民待遇和負面清單的問題也曾經是談判的重點和難題。美國的推動讓在門口的晃悠的我國終于邁進了負面清單的大門。

2012年4月，奧巴馬政府公開發布了最新修訂的雙邊投資協定范本，并表示以此取代2004 年的雙邊投資協定范本版本，隨后中美雙方終于在2013年7月15日舉辦的第五輪中美戰略經濟對話中取得了突破性的進展，中方同意以準入前國民待遇和負面清單為基礎與美方進行投資協定實質性談判。2016年9月3日，中華人民共和國人民代表大會常務委員會第二十二次會議通過修改《中華人民共和國外資企業法》等四部法律的決定，修改后的法律將不涉及國家規定實施準入特別管理措施（負面清單）的外商投資企業和臺胞投資企業的設立和變更，由審批改為備案管理。上海自貿區最初的負面清單實踐，在很大程度上沿襲了《外商投資產業指導目錄》。負面清單則整合了鼓勵類項下有股比要求的條目以及限制類和禁止類，且進一步分列為限制類和禁止類兩種。

2015年發改委和商務部對《外商投資產業指導目錄》予以修正，削減了限制和禁止類，商務部發文推進外商投資企業設立備案管理改革，并配套施行相關措施，此舉有利于提高投資便利化程度，優化營商環境。黨的十八屆三中全會決定提出，“在制定負面清單基礎上，各類市場主體可依法平等進入清單之外領域”，由此將“負面清單”制度的適用范圍從傳統的外資市場準入領域擴大為內資和外資市場準入領域。

三、負面清單管理制度的法理學原則

（一）“法無禁止即可為”

負面清單的法學理論基礎來自希臘最古老的法學理念“法無禁止即可為”，霍布斯也表述過“在法律未加規定的一切行為中，人們有自由去做自己的理性認為最有利于自己的事情。” 國際司法實踐過程中，“法無禁止即可為”的法學理論基礎也是最常被引用的論斷之一。

（二）國民待遇原則

準入前后，外商投資是否與本國企業享受同等的待遇，涉及到國際經濟法上一個十分重要的貿易原則，國民待遇原則，它也是WTO所秉承的基本法律原則之一。

國民待遇還可以進一步被細分為準入前國民待遇和準入后國民待遇。準入后國民待遇主要針對的是外資企業在“進門后”是否可以享受同等本國企業的待遇的問題，而準入前國民待遇則主要針對外資企業是否能夠順利“進門”的問題。

在實際的政策規范中，兩者是互相補充、大圈套小圈的關系。因為準入前國民待遇要求東道國在外資還沒有進入國內市場的時候就承諾從其設立之初以至全程給予國民待遇，這是為一般國家在通常情況下所不能接受的，所以也是最需要負面清單來加以限制的，東道國在承諾若干國民待遇義務的同時，用列表的形式將它認為會或者可能會對自己產生危險的產業內容限制起來，保留將來在這些危險領域行使自己主權國家權利的可能性，于是便形成了負面清單。

“負面清單”必須以“國民待遇”為參照，“負面清單”不能離開“國民待遇”的基礎而存在。“負面清單”在內資市場中要依靠母國法律體系特別是刑法、民法等法律共同發揮作用；在對外的資本市場中，也要與東道國法律相適應。

四、注意幾個問題

負面清單雖被廣泛應用，但容易用錯，因而必須謹慎辨析，重視以下幾個方面的問題：

（1）正確理解負面清單。理解它不能望文生義。帶有禁止、否定、負面字眼的清單，不意味著就可以被稱為“負面清單”；不能脫離應用范圍。只有市場主體的準入和管制措施相關的清單，才是“負面清單”。

（2）把握制度的內涵。“負面清單”是在紛繁復雜的國際貿易中應運而生的，背后反映的是政府治理方式的轉變，政府受到清單的制約，將權力放給市場主體，放松了政府對外商投資者的準入，提高了外商的待遇，因此促進了政府的透明化和投資自由化。

（3）辯證對待負面清單的法理原則。負面清單與國民待遇配套，體現了義務與權利的辯證統一。負面清單不能脫離國民待遇的大框架而獨立存在，“負面清單”是由法律、法規決定，依據有關市場準入和管制的授權性規定而整理出的。

[參考文獻]

[1]李正宜.負面清單在我國的法律地位和適用[D].上海：華東政法大學，2015.

[2]闞暉.中美雙邊投資協定談判中“負面清單”若干法律問題初探[D].北京：外交學院，2015.

[3]后向東.如何理解“負面清單”制度[DB/OL].http：//www.360doc.com/content/10/0517/16/400427.5html.

[4]發改委，商務部.明確外商投資準入負面清單范圍[DB/OL]http：//www.guancha.cn/economy/2016-10-09-376576.shtml

[責任編輯：李利林]