PPP模式下的政府違約監(jiān)管研究

陳莉娜

【摘要】政府違約不僅影響民企參與PPP項目的積極性，也是阻礙PPP模式順利實施的一個重要因素。如何規(guī)制政府違約一直是政府和學術(shù)界努力的方向，當前政府違約救濟的主要途徑是仲裁，本文從政府監(jiān)管的角度簡要論述了PPP模式下政府違約的問題。

【關(guān)鍵詞】PPP 政府違約 政府監(jiān)管

一、提出問題

當前PPP模式在我國的發(fā)展可謂是如火如荼，涉及眾多關(guān)乎國民生計的領(lǐng)域。PPP模式的應(yīng)用緩解了政府在提供公共物品方面的困境，激發(fā)了社會資本的活力，一定程度上帶動了我國經(jīng)濟的發(fā)展。與實踐相適應(yīng)的是關(guān)于PPP模式規(guī)制的發(fā)展，我國針對PPP模式頒布了一系列的規(guī)章制度，但這些大多是針對社會資本的規(guī)制，而對于政府行為的規(guī)制多是原則性的、籠統(tǒng)性的規(guī)定，不具備可操作性。

在PPP實踐中，可以發(fā)現(xiàn)PPP項目中參與的主要主體多是國有企業(yè)或者國有控股企業(yè)，而民企資本對PPP項目參與度并不高。民企對于PPP存觀望狀態(tài)，民企的參與熱情低于預(yù)期。造成這種現(xiàn)象的很重要的一個原因就是民企對政府信用的擔憂。民企的這一擔憂并不是沒有道理的！與政府目的不同，企業(yè)參與PPP項目的目的是為了追求利益最大化，民企不如國企擁有強大的國家作為支持，而PPP項目的投資額又很大，故而，民企會充分考慮衡量各種因素。政府信用是民企衡量的重要因素之一。在PPP發(fā)展史上，PPP項目能夠順利實施的概率并不如預(yù)期，政府違約失信是造成PPP項目失敗的原因之一。

政府違約，是指在PPP項目實施過程中，政府部門不履行合同約定的行為。在PPP模式下，政府不僅是合同的相對方，也是合同的起草方、規(guī)劃者，更是PPP項目的監(jiān)管者。政府的多重身份容易引致政府為了部門利益或者政府官員的私人利益而違約失信。比如，鑫遠閩江四橋項目中，福州市政府允諾，九年之內(nèi)從福州難免進出福州市的車輛都會經(jīng)過收費站，特殊情況不能保障項目的實際收益的，政府負責償還私人部門的投資，同時還給與外商每年18%的補償。但此后，由于另一條交通線路的開通，嚴重影響項目的收益，私人部門的投資無法收回，而政府拒絕履行回購經(jīng)營權(quán)的約定，項目糾紛最終通過仲裁解決。再比如杭州灣大橋項目，該項目前期利潤還是很不錯的，后來在項目運營五年后，杭甬客運專線和杭州灣第二通道相繼建成通車，對杭州灣大橋形成較強的沖擊，導(dǎo)致項目利潤降低，社會資本退出。

除此之外，引起政府違約的原因還在于缺乏獨立的第三方監(jiān)督。政府部門在PPP項目中占據(jù)獨特的優(yōu)勢，政府在對待私人部門時具有任意性，需要時就找你，不需要你時，就一腳踢開。或者政府單方面改變政策，迫使私人資本主動離開。而針對政府行為，缺乏必要的獨立的監(jiān)督，政府部門無所顧忌，最終損害PPP項目的實施并損害私人資本的利益。

二、完善政府違約監(jiān)管

PPP項目涉及多個參與方，是個高風險的項目，其運作過程也很復(fù)雜。PPP項目就是合理利用各方資源，實現(xiàn)優(yōu)勢互補，降低項目風險，達到風險和收益的平衡。政府在PPP項目中具有獨特的優(yōu)勢，因此，對政府的監(jiān)管在PPP監(jiān)管制度中顯得尤為重要。

當前，我國對政府失信行為進行規(guī)制的法律文件僅有國務(wù)院在2016年11月4日發(fā)布了《中共中央國務(wù)院關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護制度依法保護產(chǎn)權(quán)的意見》，該文件第七條規(guī)定了“完善政府守信踐諾機制”，這在法律上是一個很明顯的進步，該條法律明確禁止政府以“換屆、領(lǐng)導(dǎo)人員更替等”理由違約毀約，完善了救濟渠道，建立政務(wù)失信記錄以及責任追究制度和責任倒查機制。該條規(guī)定是對政府違約失信行為進行規(guī)制的，一定程度上可以對政府失信行為進行限制，但該條規(guī)定過于原則化，缺乏可操作性。比如，“對因政府違約等導(dǎo)致企業(yè)和公民財產(chǎn)權(quán)受到損害等情形，進一步完善賠償、投訴和救濟機制，暢通投訴和救濟渠道”，但如何救濟？救濟渠道是什么？這些都沒有涉及。總體而言，對于政府違約失信行為的規(guī)制還需進一步完善。

當前針對政府違約的救濟途徑主要是仲裁。其次，《政府與社會資本法（征求意見稿）》中提出，針對PPP項目中的糾紛可以提起民事訴訟。然而，該規(guī)定與我國目前的法律制度并不兼容。PPP合同到底能不能訴訟，一個最重要的問題就是PPP合同的定性問題，PPP合同到底是民事合同還是行政合同，但是該問題目前并沒有得到解決。若將PPP合同定性為民事合同，則可以提起民事訴訟，若將PPP合同定義為行政合同，則不可提起民事合同。

除此之外，針對該問題還有有學者提出設(shè)立PPP政府擔保專項基金，用于擔保政府違約后對社會資本的補償。財政部積極研究上級財政對下級財政的結(jié)算扣款機制，以此來加大地方政府的違約成本，保障PPP項目的順利實施。

筆者認為，PPP政府擔保專項基金和財政結(jié)算扣款機制都能夠?qū)φ`約行為起到一定的制約作用。首先，政府擔保專項基金以政府交納的保障金為基金來源，當出現(xiàn)政府違約時，以專項基金給與社會資本補償，而基金缺口則由違約政府補齊。該項措施對于消除社會資本的顧慮，吸引社會資本的參與起到很大的作用，同時，也是對政府違約的制約。其次，關(guān)于財政扣款機制的作用與政府擔保專項基金的作用相似，不同的是，財政扣款具有強制性，具有懲罰性質(zhì)。最后，可以將政府違約失信行為計入地方政府的政績考核之中，以此督促政府守約誠信。

三、結(jié)論

當然，政府違約問題并不只是監(jiān)管就能解決的，因為它不僅僅是一個法律問題，還是一個政治問題和社會問題。若要完善政府守信踐諾機制，首先應(yīng)當建立一個廉潔清明的政治環(huán)境和公民守法重諾的社會環(huán)境。當人人守法重諾成為社會常態(tài)，自然就能一定程度上督促政府遵守承諾，降低違約的發(fā)生。

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