法律和中國人的道德還需達成哪些“共識”？

編者按：2017年3月26號，北京師范大學在北師大英東學術(shù)會堂舉辦名家圓桌之“文化：焦慮與認同”會議，上海交通大學凱原法學院講席教授高全喜受邀作了發(fā)言，從理論分析層面回應了在傳統(tǒng)文化復興背景下如何做有德性的中國人，制度和文化的關(guān)系，法律和道德的緊張等現(xiàn)實問題，視野開闊。本刊獲得高全喜教授授權(quán)發(fā)表。

現(xiàn)今中國人的很大憂慮來自道德與法律的緊張關(guān)系，或者來自它們之間的張力。

非常高興參加北師大文化研究院這個圓桌會議。這些年我偏重于憲法學研究，涉及文化的東西不多，但在追溯法律制度上的一些法理正當性時，也會觸及到文化與文明的問題。今天正好借這個主題，談談對于相關(guān)問題的認識。

如何做一名有德性的中國人？

10天前， 《南風窗》曾經(jīng)對我有個訪談，談到中國社會需要提升道德資源的生產(chǎn)能力。我說關(guān)鍵的問題不在單方面的道德修養(yǎng)，而在于道德的公共化，在于中國人的道德能不能進入公共領(lǐng)域，單純談所謂的道德、德性是沒有社會意義的。

當今中國的很多問題，我們所面臨的憂慮，都跟公共性有關(guān)。公共性就是把我們原先日常人倫之間的私人規(guī)則，一些個人情感與理性之間的平衡機制，包括我們傳統(tǒng)文化中所提倡的那些仁義禮智信的美德，放在社會的大格局中予以公開地言說、爭議與探討，由此形成共識和公共遵守的規(guī)則，甚至形成制度。

我想到十年前北京大學的張旭東教授寫過一篇關(guān)于德國哲學與文化認同的著作，談我們今天如何堂堂正正地做一個中國人。記得我當時寫過一篇書評，我的問題是，我們今天更應該拷問的是“怎樣的制度才能使我們堂堂正正地做一個中國人？”

回到今天的主題，我同樣也還是要說，現(xiàn)在談所謂的傳統(tǒng)文化、文明復興，等等，這些高調(diào)的言辭究竟有多大的意義呢？當然，推崇傳統(tǒng)與德性，我覺得這個沒有什么問題，作為中國人誰都有其來有自的傳統(tǒng)情感，幾千年來的傳統(tǒng)文化、道德禮俗我們都感同身受。但是，我們面臨的根本問題不是我們對于這些傳統(tǒng)不認同，而是那些制約我們的如影隨形的制度，如何使我們能夠做成一個有德性的中國人呢？我們現(xiàn)在的焦慮根源主要是來自于制度層面。

現(xiàn)在很少有激進的反傳統(tǒng)主義者了，對于人性中的那些美好的情感，對于傳統(tǒng)培育中這些美德，很多人是有強烈的認同的。但問題在于我們生活中所面對的經(jīng)濟、政治、法律等制度上的問題，束縛了我們的道德生活，很難使我們做成一個清明良善的中國人。

我記得張旭東的著作寫得很長很大，追溯的是德國文化的傳統(tǒng)。德國思想很精粹，我本人也是搞德國哲學的。這些年我深入研究了一些英美的法律制度和政治傳統(tǒng)，我覺得德國思想的一個最大短板就是用文化化約政治，高調(diào)談文化，然后用文化把政治的一些根本問題化約了，把政治制度、經(jīng)濟制度、法律制度上的一些必須予以確立的東西都用文化把它們消解了。

實際上，這些制度層面上的問題最終是消解不了的，尤其是一個現(xiàn)代社會，我們所面臨的經(jīng)濟的、憲法的、政策層面的問題，都是文化化約不了的。每個人時時刻刻都必須面對這些問題，這些制度足以使我們的道德，我們的傳統(tǒng)，我們?nèi)诵灾械哪承┥屏继煨裕艿讲煌潭鹊膫团でＮ覀兊膽n慮絕大部分來自這些扭曲的自覺或不自覺的意識。如果沒有一個正常的、正義的法律制度，只是用一種道德上的高調(diào)，用傳統(tǒng)文化的標簽去遮蔽和化約這種本質(zhì)性的生存張力，在現(xiàn)實生活中是乏力的，也是沒有什么意義的。

對此，就像胡適在日記里說的一段很經(jīng)典的話。他說：“一個骯臟的國家，如果人人講規(guī)則而不是談道德，最終會變成一個有人味兒的正常國家，道德自然會逐漸回歸;一個干凈的國家，如果人人都不講規(guī)則卻大談道德，談高尚，天天沒事兒就談道德規(guī)范，人人大公無私，最終這個國家會墮落成為一個偽君子遍布的骯臟國家。”

文明底線與文化多元

前一段時間我看到美國的劉禾教授在北大出版社主編了一本談文化多元論的書籍，痛斥西方的文明等級論。對此，我覺得有一定的思想理論價值，但也存在著一些明顯的理論偏見。談文化多元論，在理論上沒有什么問題，尤其是在當今形勢下，國際交流日益普遍，多元文化各展其姿，在全球化的當今世界，文化多元論得到人們的廣泛認同和普遍接受。

在國際社會，不應該存在文化的歧視，因為種族、膚色、性別、信仰等差異而受到的不公平待遇和歧視，理當受到責難，西方傳統(tǒng)的文化偏見理應遭到擯棄，這一點是大家都贊同的，甚至成為了西方社會的某種“政治正確”。

但是，問題是我們還要面對另外一個問題，即是否有一個低級文明與高級文明，甚至是野蠻與文明的分野。現(xiàn)在的很多觀點在此問題上還是糊涂不堪的。如果一味強調(diào)多元論，那就陷于文化相對主義，如果不能區(qū)分野蠻與文明，那文化的多樣性和文化的特殊性也就失去了理據(jù)。

現(xiàn)實社會的很多使人擔憂的問題，往往不全是文化多元引起的紛爭，而是野蠻與文明的對峙。我認為這個文明與野蠻的分野是第一位階的邏輯問題，其次才是文化多元論的各美其美、美美與共的第二位階的問題。

對于這個二階的文明理論，我們要有充分的了解，其實早在18世紀蘇格蘭的啟蒙思想家中，就有深入的論述。這個時期的理論家們強調(diào)文明演進論，贊同文化多元主義。在他們那里，首先要區(qū)分一個歷史正義的邏輯標準，那就是文明與野蠻的厘清劃分。在共享的文明社會之中，才有一個多元并存的問題。

用今天的話來說，穿什么衣服，愛好什么飲食，喜歡昆曲，還是交響樂，甚至生活方式是什么，不同的民族大家彼此相互尊重，多元共享。但是，當我們面對那些野蠻的現(xiàn)代行徑，像北美奴役黑人、恐怖主義、希特勒滅絕猶太人等等，就應該認識到它們與我們訴求的社會生活完全不是文明多元的關(guān)系，而是文明與野蠻的對峙關(guān)系。

所以，在人類歷史的文明演進中，首先要確立有一個文明與野蠻的區(qū)分問題，有一個文明演進的歷史過程，人類只有把野蠻剔除出去，然后才能有多元的文明并存，文化共享，否則只能是人類文明的最終毀滅。

我覺得很多人把這個問題又給化約了，遮蔽了，由于過分強調(diào)文化的多元主義，強調(diào)文化平等，這就形成了一個“政治正確”。西方語境下的自由主義也有一個問題就是“政治正確”，這樣一搞，就把野蠻和文明之別化約了。

就我個人來說，我比較贊賞的是蘇格蘭的啟蒙思想，那里有一個文明演進論的歷史與文化敘事，有一個區(qū)分文明與野蠻，以及不同文明演進和共存的經(jīng)驗主義歷史觀。遵循這個文明演進論，當然我們不能一昧就認為西方社會就是文明的，東方社會就是野蠻的，西方中心主義顯然是錯誤的偏見。但是，這套文明演進論也不贊同文化相對主義，而是認為不同的文明民族都有各自的歷史演變，都有一個從野蠻到文明、從低級文明到高級文明的過程，而且這個過程在后來又都經(jīng)歷了相互的融合與交流，其中不排除對抗，但更多的是相互吸收，并最終化敵為友，共同繁榮。像劉禾她們固執(zhí)于文明多元論，斥責西方的文明等級論，其實是很小家子氣的，有著一種中國文明獨斷論的焦慮，如果放開胸襟，像古代的大儒那樣以天地為懷，像當今的變革論者以時勢為命，又何嘗不能與西方文明交匯溝通呢？

法律底線和道德直覺

現(xiàn)今中國人的很大憂慮來自道德與法律的緊張關(guān)系，或者來自它們之間的張力。傳統(tǒng)社會中的生活準則是德性優(yōu)先，這在業(yè)已進入現(xiàn)代生活的很多中國人那里，仍然是獲得廣泛認可的。

從理想的視角來看，德性優(yōu)先當然是好的，大家交往中人人都講道德，豈不是天下太平、公正無私了嗎？但那是一個高標準，需要一系列前提預設。

例如，在中國古代社會，能夠納入這一規(guī)范標準的人們，基本上都是衣食無憂的人，最低也是所謂士人階層，他們才講德性，才配講德性，士大夫之下的庶民是不具有講德性的資格的。

在西方古代社會，也是城邦公民才講德性。德性優(yōu)先的社會從歷史上，必定是一個古代的等級制社會，看似美好，其實與平民百姓沒有什么關(guān)系。到了現(xiàn)代社會，這個邏輯就變了，現(xiàn)代社會就是正義優(yōu)先于德性，或者說，是法律優(yōu)先于德性的社會。這個社會與廣大的民眾休戚相關(guān)，沒有什么太高的預設，標準也不高，只要人們遵守法律規(guī)則，營生經(jīng)濟，參與公共生活，大致就可以了。上述胡適的那段話說的就是這個現(xiàn)代社會生活的一般道理。

這里又產(chǎn)生了一個人性善惡的問題。前年《文史哲》雜志召開過一個關(guān)于人性善還是惡的自由主義與新儒家的對話會議，很多人認為儒家講究人性善，所以主張德治，自由主義講究人性惡，所以主張法治，我認為上述所見是皮毛之見，至少不了解自由主義之精髓，也搞偏了儒家的人性論。

儒家的開山圣人孔子就是主張人性亦善亦惡，非善非惡，并不都是性善論，自由主義也不是都主張性惡論，休謨、亞當·斯密就主張亦善亦惡，兩派的根本區(qū)別在于政治理論上的假定或預設不同，即儒家假定一個道德上的善治或德治，能夠治理好一個社會，君王起到教化萬民的作用，而自由主義則假定人性惡，從而防范君主專制，通過法律治理社會。

單純從哲學上來說，我覺得人性善或人性惡，都是可以成立的，它們與治理社會沒有本質(zhì)性的關(guān)系，關(guān)鍵在于道德與法律的關(guān)系問題上究竟何者優(yōu)先。

對此，亞當·密斯說得很清楚，在他的《道德情操論》中，他說正義是一切道德的基礎(chǔ)，也就是說，法律或者是規(guī)則的治理要比道德的教化更為根本。因為，法律的約束對象不僅僅是民眾，更根本的是掌握公權(quán)力者。法治的核心不是抓小偷，懲治刑事犯罪，這不是法治的根本含義，法治的根本含義是約束那些握有權(quán)力的人。

問題在于，當今的法律在很多情況下，并沒有發(fā)揮應該發(fā)揮的作用，法治不彰，人們反求諸己，開始提倡道德，試圖用道德解決法律難以解決的社會問題。這樣就出現(xiàn)了大量的心理上的焦慮和無奈，甚至憤懣和怨恨。如果當今的社會能夠提供一個法律健全的條件，確立每個人追求個人利益的邊界，約束有權(quán)力的人濫用公權(quán)力，那么就會是一個良治的社會，個人的道德感也能夠滋生出來，并傳承有序。

我覺得自由主義不一定非是預設人性是惡的，也不一定非要預設人性是善的。我覺得正常人性就可以了，這一點，蘇格蘭啟蒙思想早就揭示的很清楚了，每個人都有基本的追求自我利益的自利之心，但還同時也有普遍的同情與仁愛之心，這兩個結(jié)合起來就是一個基本的人性。

關(guān)鍵問題在于，如何衍生出一種規(guī)則，大家按照這個規(guī)則處理自己的私人生活和公共生活？我覺得在這一點上，我們現(xiàn)在面臨的問題，就是還沒有找到相應的機制，也沒有產(chǎn)生真正的共識。于是，產(chǎn)生了諸多的困惑，這些都是在道德和法律、情感和理性、私己性和公共性方面，沒有達成社會中的每個人的公共認同的標準所致。

我們看到，有些法律判決并不符合老百姓的道德直覺，感受不到公平正義。不能怪老百姓，他們就認一個“理”。如果把付諸法律救濟的最后通道都堵死了，那老百姓怎么辦？假如有正常的法律救濟途徑，這個社會就有基本的秩序與起碼的底線。在此基礎(chǔ)上，一個具有德性的社會建構(gòu)是沒有問題的。