淺談網絡視頻廣告不正當競爭行為的法律適用

摘 要 近年來網絡視頻廣告引發的訴訟無疑是知識產權案件中的熱點話題。以愛奇藝視頻平臺發起的一系列不正當競爭訴訟為例，其中廣告快進、廣告過濾、廣告屏蔽等問題給司法界認定不正當競爭行為開創了新范式。《反不正當競爭法》一般條款的擴張性適用是當今互聯網相關立法處于窘境的反映，我國視頻網絡廣告不正當競爭行為的法律規制亟待完善，需要為互聯網不正當競爭行為的司法認定提供更為合法合理的依據。

關鍵詞 網絡視頻 廣告 愛奇藝視頻 不正當競爭行為 法律適用

作者簡介：植群清，暨南大學法學院/知識產權學院知識產權專業研究生。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.033

如今“互聯網+”經濟在我國的國民經濟中占據著舉足輕重的地位，互聯網金融、醫藥、電子支付、視頻、音樂等新興組合逐漸滲入大眾生活中，早已成為人們不可或缺的生活必備品，其中，以移動互聯網應用程序（以下簡稱APP）為代表的移動互聯網更是其中的佼佼者，由此引發的互聯網企業之間的競爭甚為激烈，司法實踐上知識產權相關訴訟呈爆發式增長，目前我國新《廣告法》、《互聯網廣告管理暫行辦法》以及《反不正當競爭法》（送審稿）均對網絡廣告以及其競爭秩序作了一些相關的新的規定。其中，以愛奇藝視頻為例，視頻貼片廣告作為其主要的盈利點，為了維護愛奇藝視頻所帶來巨額的廣告收益，近幾年，愛奇藝對其他網絡視頻經營者發起了一系列的知識產權維權訴訟，在有關不正當競爭訴訟中，廣告快進、廣告過濾、廣告屏蔽等競爭行為逐漸被司法認定為不正當競爭行為。但基于科技的日新月異，法律適用的模糊性和不確定性，舉證尤其艱難等現實問題，互聯網視頻企業的競爭秩序的規制模式亟待完善。

一、網絡視頻廣告的基本問題——以愛奇藝視頻貼片廣告為例

網絡視頻，泛指一切應用數字技術手段，在各種互聯網終端上傳播，以視聽藝術基本規律創作的各種動態影像，相比于傳統影視和其他網絡應用形式，信息承載量更為豐富，雖與傳統影視媒體有著激烈的競爭關系，但基于版權支出的高額費用，彼此更多的是達成內容聯盟或戰略合作協議。網絡視頻主要分為電腦PC端以及手機客戶端（APP）兩大數字終端類型，技術手段和傳播渠道已經日臻完善，同時基于其盈利模式的商業考量，基本形成了完善的內容生產體系與豐富的節目資源，其用戶規模不斷擴大，成為在線用戶日均使用時間最長的網絡應用。

（一）網絡視頻廣告的定義

關于網絡視頻廣告的定義，業內沒有統一的說法。通常來說，網絡視頻廣告，是指采用先進數碼技術將傳統的視頻廣告融入于網絡中，構建企業可用于在線直播實景的網上視頻展臺，在播放器環境中，出現在任何種類的，包括流媒體視頻、動畫、游戲和音樂視頻內容前、后或內容中的商業廣告。 基于互聯網的廣告能夠即時打破空間的阻隔，具有明顯的受眾針對性、以及自動報告的反饋機制，同時基于其強大的營銷需求所帶來的巨額的利潤收入，逐漸成為了視頻產業的主要營銷模式，深刻影響著網路視頻產業經營者的市場競爭秩序以及消費者的消費習慣。

愛奇藝視頻以廣告收入為主，以用戶品牌、產品植入、配合貼片、贊助等為傳統的營銷模式，其主要盈利點即是視頻貼片廣告。視頻貼片廣告指在網絡視頻播放前，播放暫停或者播放完后插播的圖片、視頻、Flash等廣告，是展示類廣告中的一種。視頻貼片廣告的部分模式是傳統影視廣告模式在網絡視頻媒體上移植以及創新，通過把廣告內容打包到網絡視頻內容中，利用網民觀看視頻內容的緩沖時間播放廣告。如企業品牌廣告、影視類節目預告、片花等，其盈利方式根據千次展示、點擊次數或廣告時長來收費。

（二）網絡視頻廣告的主要類型

網絡視頻廣告基于其與網絡視頻內容的關系，可分為病毒式視頻廣告、植入式視頻廣告、廣告定制劇以及貼片廣告，另外較為通俗的類型有緩沖廣告、貼片廣告、暫停廣告、浮層廣告、背景廣告等，其形式的多樣性豐富了廣告客戶的不同需求。視頻貼片廣告以貼片時間的切入點為分類標準，一般分為前置貼片廣告、后置貼片廣告、節目中暫停貼片廣告。

以愛奇藝視頻廣告為例，愛奇藝視頻網站的貼片廣告，以其網絡獨播劇《老九門》為例，前置貼片廣告片利用節目特定的緩沖等待的時間播出，非會員不可強制跳過廣告片；節目中播放和暫停貼片廣告在節目播放時懸浮在節目右下方，節目暫停時以彈出懸浮窗口的方式展示廣告。很明顯，此類視頻貼片廣告，其展示形式為簡短視頻、動態文字或者圖片，附上超級鏈接，較為符合傳統影視廣告的強制性觀看，具有互動效果較好，鏈接便利，其廣告沖擊力大等優勢，成為當今網絡視頻行業的主要盈利點以及互聯網主流的廣告形式。

二、網絡視頻廣告的不正當競爭行為的類型化——以愛奇藝不正當競爭訴訟案為例

為了獲取更多的廣告資源，網絡視頻企業必須要有豐富的視頻資源、優質的品牌、創新的播放技術，來吸引更多的用戶訪問，增加其用戶粘性?，F實中，由于版權購入的高額費用，我國的網絡視頻現今面臨的重大問題是大量的網絡視頻網站互相抄襲，非法盜播電視劇、電影等視頻內容等多種嚴重侵犯知識產權的問題，《反不正當競爭法》（1993）對于認定互聯網不正當競爭行為已呈現出其滯后性的疲態。近幾年關于網絡視頻的信息網絡傳播權、不正當競爭糾紛的案件激增，其中以網絡視頻廣告為焦點的不正當競爭案件更是引起了互聯網企業以及網絡知識產權學界的熱烈討論，愛奇藝視頻發起的相關的一系列不正當競爭訴訟則是其中的經典案例。

（一）通過安裝特定插件、軟件屏蔽或過濾網絡視頻貼片廣告

（2014）京知民終字第79號判決書中，法院在認定原被告雙方是否存在競爭關系、競爭行為的正當性以及法律適用上都做了創新之舉。被告為獲取商業利益，利用“屏蔽視頻廣告”插件直接干預愛奇藝公司合法正當的經營行為，超出正當競爭的合理限度，損害了愛奇藝公司的合法利益，違反誠實信用原則和公認商業道德，構成不正當競爭。

（2015）浦民三（知）初字第143號、（2015）滬知民終字第728號、（2016）滬73民終33號、（2016）滬73民終54號判決書中，法院同樣被告開發的軟件，過濾了原告的視頻貼片廣告，甚至添加上自己的廣告，擠占原告市場份額，不正當的取得競爭優勢，進而將造成原告廣告費以及會員費收入的減少，危及原告的正常經營、攫取了原告合法的商業利益，同樣屬于違反《反不正當競爭法》第二條法律規定。

（二）通過設置瀏覽器自帶功能快進視頻貼片廣告

（2015）海民（知）初字第23773號判決書中，法院在肯定原告愛奇藝網站的經營模式為合法正當的前提下，同時認定是市場選擇的結果，不能僅基于用戶的利益的考量而否定此種經營模式的正當合法性，被告的瀏覽器播放視頻時可快進原告的視頻貼片廣告，在無合法合理的理由下沒有客觀、完整且準確地呈現他人的互聯網產品和服務，影響了原告的正常經營模式所產生的合法利益，構成對原告的正常經營模式的破壞，構成不正當競爭。

（三）繞開視頻廣告提供在線免費下載緩存視頻正片

（2015）海民（知）初字第23773號判決書中，法院認為被告的瀏覽器可通過特殊技術手段繞開愛奇藝視頻的片前廣告直接將原本僅能在線播放的視頻正片片源直接提供下載的功能，其實現對原告網站的下載緩存功能不具有必要性也非屬行業慣例，而是沒有公益等合法目的在修改了原告網站的視頻設置下的非法行為，沒有尊重原告的商業模式，嚴重影響了原有的視頻廣告的觀看次數以及點擊率，構成不正當競爭行為。

概括而言，以上列舉的7個涉及2014年、2015年、2016年北京和上海地區的法院審理的比較典型的有關網絡視頻廣告的不正當競爭糾紛案，無一例外都充分闡述了有關原被告競爭關系的成立、競爭行為的不正當性的認定以及對技術中立原則、用戶利益（消費者利益）和法律適用（反不正當競爭法第二條）的焦點。

三、網絡視頻廣告的不正當競爭行為的法律適用的思考

在上述愛奇藝不正當競爭訴訟系列案中，法院對于此類網絡視頻廣告競爭行為的法律規制統一適用了《反不正當競爭法》的一般條款，認為上述競爭行為違反誠實信用原則和公認商業道德，構成不正當競爭，應屬于《反不正當競爭法》的規制范圍。對適用于享有“兜底條款”之稱的《反不正當競爭法》一般條款，法官在此類案件的審判中可以說是充分地發揮了其司法能動性，為此類案件作出了此類法律適用的司法解釋的新范式。然而，正是由于各種原因，有學者擔憂個別法官恣意行使其自由裁量權，對《反不正當競爭法》一般條款作出不恰當的擴張性解釋，影響司法裁判的公正公平性，另外，《反不正當競爭法》正適逢修訂送審之際，關于互聯網不正當競爭案件也發布了相關的新法律條文，即《反不正當競爭法》（送審稿）第十三條（以下簡稱“互聯網專條”），從而也引發了眾多學者的爭論。有鑒于此，在結合當下的司法和立法現狀和趨勢，本人關于網絡視頻廣告的不正當競爭行為的法律適用的思考如下：

（一）應體現我國立法的前瞻性

互聯網技術是不斷進步的，然而法律自身卻具有滯后性，關于典型的互聯網不正當競爭行為可以作出適當的類型化，并反映了立法條文中，突破只能適用于一般條款的窘境。互聯網專條的修訂，從一定程度上正是基于以上的考慮而設置的。然而，對不正當競爭行為進行類型化的概括和表述，這是一項十分考驗立法者的立法技術水平的工作。同時基于互聯網技術的復雜性，互聯網不正當競爭行為的表現形式是繁復不斷的，在行為類型化的基礎上，采取“列舉+兜底”的立法方式，將司法從豐富多彩的個案中抽象出來的成熟裁判規則上升為法律，使“個別”轉化為“一般”，特殊性獲得普遍意義，能從一定程度上突破互聯網不正當競爭行為法律適用的局限性。

（二）應充分尊重和發揮在市場經濟要求下的互聯網競爭的行業準則和商業慣例

市場經濟要求競爭公平、正當和有序。在市場競爭中，經營者通?？梢愿鶕袌鲂枰拖M者需求自由選擇商業模式，這是市場經濟的必然要求?！狈ㄔ夯诋斚戮W絡視頻的生態市場環境下，同時兼顧消費者的利益考慮，認定以愛奇藝為例的網絡視頻廣告的商業模式具有合法性正當性，應當予以法律保護?；诋斍凹夹g手段的隱蔽性和復雜性，以及經營者對網絡資源的掠奪性，對此類商業模式所帶來的利益的損害是難以預計的，作為經營者，除了要堅守競爭的底線，也要遵守其行業準則和商業慣例，共同營造一個健康有序安全的網路環境。

注釋：

方迎豐.余思慧.視頻廣告概論.湖北：武漢理工大學出版社.2013（16）.

參考文獻：

[1]孫秋寧.網絡廣告：互聯網上的不正當競爭和商標.北京：中國政法大學出版社.2004（253）.