對我國《侵權責任法》中共同侵權行為的理解

史可飛

(中國政法大學 北京 100000)

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對我國《侵權責任法》中共同侵權行為的理解

史可飛

(中國政法大學 北京 100000)

在理論界，學者對共同侵權行為的本質有不同的說法。然而不管對共同侵權行為的本質進行那種歸類，然而最重要的是對共同侵權行為中“共同”的理解，因為只有明確界定了“共同”的含義，才能正確理解共同侵權行為，才能為各個侵權行為人之間承擔連帶責任提供正當化基礎。而本文是在通過對共同侵權行為中“共同”本質進行分析和論述的基礎上，來解讀我國《侵權責任法》中有關共同侵權行為的規定。

主觀共同侵權；客觀共同侵權；連帶責任

一、對共同侵權行為本質各種學說的論述

關于共同侵權行為本質主要有以下五種學說：意思聯絡說。該說認為共同加害人之間必須有意思聯絡始能構成。如無主體間的意思聯絡,則各人的行為就無法在實質上統一起來,因而也不構成共同侵權行為。共同過錯說,認為共同該學說侵權行為的本質特征在于數個行為人對損害結果具有共同過錯,既包括共同故意,也包括共同過失。共同行為說。次說認為“共同行為”是共同加害人承擔連帶責任的基礎是共同行為,共同加害結果的發生總是同共同加害行為緊密聯系,不可分割。關聯共同說。關聯共同說認為共同侵權行為以各個侵權行為所引起的結果,有客觀的關聯共同為已足,強調的是各個加害人的行為與損害結果之間的因果關系，各行為人間不必有意思的聯絡。數人為侵權行為的時間或地點,雖無須為統一,但損害必須不可分離,始成立關聯共同。最后是共同結果說,共同結果說認為共同造成損害的概念要求損害是數人行為的共同結果,不一定要求幾個參加人有共同的目的和統一的行為。有學者將前上述五種學說有歸為兩類，將前兩種學說稱為共同侵權的主觀方面，后兩種學說稱為共同侵權的客觀方面①。

共同侵權的本質效果在于連帶責任，納入共同侵權的行為類型無疑會具有這樣的效果，而不納入共同侵權的行為類型將被作為單獨侵權行為類型對待，其效果則是行為人各自承擔按份責任。因此對共同侵權行為的分析應當以連帶責任為分析的基點，我們既不能隨意擴大連帶責任的范圍，讓無辜牽連者為侵權行為人的行為買單；但同時也不能過于限縮連帶責任的范圍，從而使受害人的損害得不到應有的救濟。那么在共同侵權行為中，我們應如何理解“共同”的含義，如何對“共同”進行衡量，或者說“共同”在達到何種程度上之后，各行為人之間就需要承擔連帶責任了。對此，筆者認為應將“主觀共同說”作為認定共同侵權行為的標準，并由此確定行為人之間是否承擔連帶責任②。

二、主觀共同說

主觀共同說，包括共同故意和共同過失兩方面的內容，該說的特點是認為各個共同侵權行為人自身的行為與損害結果之間，即使不存在因果關系，也必須對全部損害承擔連帶責任，不承認減責與免責，而且，共同侵權行為規定的存在的意義，就是保護受害人③。對于本文開頭所提到的意思聯絡說和共同過錯說，楊立明教授認為這兩者的本質都在于共同侵權的主觀方面，而筆者認為意思聯絡本應就屬于共同過錯的要件之一，因為不管是共同故意還是共同過失，這里“共同”的體現都以意思聯絡為前提，無意思聯絡，何來共同過錯？因此主觀共同說應只有共同過錯一方面的內容。

雖然故意的共同侵權行為和過失的共同侵權行為都以意思聯絡并形成合意為前提，但是二者意思聯絡的內容卻存有實質差別。在共同故意的共同侵權中，行為人之間只要達成權利侵害的合意就足矣，不要求每個行為人都實施具體的侵權行為。在過失的共同侵權行為中，行為人之間的合意不含有侵害的意思。合意的內容只是約定共同為一定的行為，然而該行為卻具有導致損害發生的可能性，但行為人由于過失沒有能夠預見或沒有能夠避免該損害的發生。例如A與B在山道行走時，遇山上落石，數個石塊妨礙了道路通行。這時，A與B共同將石頭推向山谷時，A推下的石頭，砸傷X并致其死亡，B推下的石頭沒有砸著X。這時，A與B也要共同對X的死亡承擔損害賠償責任④。通過本例表明，在共同過失的侵權中，是行為人基于一致意思而作出的共同行為，制造了統一的危險，行為人又均未能阻止危險的發生，從而才發生連帶責任。因此，在共同侵權行為中必須以意思共同為基礎的，只要有共同的意思，即使行為與侵權損害結果沒有直接的因果關系也要承擔連帶責任。

然而有學者認為，并不存在與共同故意相并列的共同過失，共同過失也不足以將各個行為人的行為連接為一個整體；強調有“意思聯絡”就只有可能構成共同故意，無法想象有“意思聯絡”的共同過失。對此觀點王利明教授指出:“共同過錯的本質在于各行為人具有共同故意和過失。基于共同過錯，各行為人的意志構成了一個意志的總和，各行為人的行為形成為一個集體行為……只要他們對損害的發生，具有共同過錯，就使其行為構成為一個整體，各行為人應共同地對受害人負連帶責任”⑤。因此，在共同故意與共同過失中，是一致行動的意思將數人整合為一體，并形成正當化連帶責任的“一體性”。但在另一種情形下，例如甲、乙兩人達成合意共為某項行為，其中甲含有侵權的故意，乙由于過失沒有預見合意共為行為具有權利侵害的可能性，并最終導致損害結果的發生。此時乙對損害后果不承擔連帶責任，因為他們二人的行為不構成共同侵權。如果在這種情況下仍要求乙承擔連帶責任，是對法律的濫用和誤用，違背了侵權責任法保護權利、救濟侵害、恢復秩序的目的，從而致使《侵權責任法》真正變為一部“侵權法”——侵害私人權利的法。

在我國的《侵權責任法》中，與共同侵權相關的條文總共有五條，但屬于主觀共同侵權或者是實質意義上的共同侵權的只有第八條和第九條。其中第八條規定，二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。對于本條所說的“二人以上共同實施侵權行為”，應是包含“共同故意”或“共同過失”的共同侵權，即就是當該二人存在共同故意或共同過失的情形下，才應承擔連帶責任，如果不存在共同故意或共同過失，就不應承擔連帶責任。因此在司法實踐中，法院如果直接適用本條判定行為人承擔連帶責任，前提是要查明行為人之間確實存在意思聯絡的主觀共同故意或過失。而對于《侵權責任法》第九條的教唆、幫助行為，雖該條也具有強烈的意思關聯性，但是這里對第九條的規定應作區分，不能將第九條完全歸入到主觀共同說的共同侵權當中。第九條第一款規定：“教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任。第二款規定教唆、幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實施侵權行為的，應當承擔侵權責任；該無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人未盡到監護責任的，應當承擔相應的責任。”

因此，可將第九條分為以下幾種情況，第一，教唆人、幫助人與被教唆人、被幫助人都是完全民事行為能力人。因為完全民事行為能力人對自己的行為和自己行為所引起的后果有完全認知能力，所以在此情形下，教唆人和幫助人與被教唆人和被幫助人已形成了權利侵害的合意，因而構成共同侵權。所以教唆人、幫助人與被教唆人、被幫助人應對損害后果承擔連帶責任，即使教唆人、幫助人并未實施具體的侵權行為。第二，教唆人、幫助人與被教唆人、被幫助人中只有一方是完全民事行為能力人，另一方是無民事行為能力人、限制民事行為能力人。在這種情況下，因為無民事行為能力人和限制民事行為能力人的認知能力有限，即使教唆人、幫助人和被教唆人、被幫助人達成了權利侵害的合意，但是該合意達不到共同故意侵權中合意的要求，所以不構成共同侵權。而且第九條第二款規定的是教唆、幫助無民事行為能力人和限制民事行為能力人實施侵權行為的，應當承擔侵權責任，而沒有直接規定為連帶責任。從這也可看出，立法是否定被教唆人、被幫助人是無民事行為能力人、限制民事行為能力人時，侵權行為人之間構成共同侵權。那么在此情形下，責任如何承擔，則要根據責任人的過錯情況來認定，在無民事行為能力人和限制民事行為能力人實施的侵權行為中，承擔責任的主體是監護人，所以判斷是否具有過錯的對象是監護人，過錯的內容是監護人是否盡到了監護義務，而不是對侵權行為的發生是否具有過錯。因此，教唆人、幫助人和被教唆、被幫助的無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人的責任形式可能是按份責任、也有可能是連帶責任。

三、非屬主觀共同侵權時，行為人的責任

(一)責任不明時，行為人的不真正連帶責任

如果將《侵權責任法》第八條和第九條第一款歸為主觀共同侵權，那對于第十條、第十一條在無主觀共同性的情況下，即無共同故意又無共同過失時，法律為什么還要規定行為人承擔連帶責任呢？正如我們所知，只有構成共同侵權時，行為人才承擔連帶責任，那《侵權責任法》第十條、第十一條規定的連帶責任基礎何在呢？

《侵權責任法》第十條規定二人以上實施危及他人人身、財產安全的行為，其中一人或者數人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權人的，由侵權人承擔責任；不能確定具體侵權人的，行為人承擔連帶責任。第十一條，二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，每個人的侵權行為都足以造成全部損害的，行為人承擔連帶責任。從第十條、第十一條的法律用語表述上可看出，其當屬分別侵權的情形。在這種情況下，各行為人之所以還要承擔連帶責任，原因在于法律出于保護受害人的目的而對因果關系進行了推定，也就是在因果關系不明時，所有的行為人都要對損害后果擔責。具體而言，因果關系不明的狀況又可分為兩種情況:一是各行為與損害之間或者完全不存在因果關系、或者存在百分之百的因果關系，但無法查明任何一個行為實際上的因果關系狀況；二是各行為與損害之間均存在一定程度的因果關系，但具體的程度無法確定。德國法將前者稱為責任者不明，將后者稱為份額不明。所謂的責任者不明，即是通說所言的共同危險行為所指涉的場合，每個行為均有可能是損害的唯一原因，但均無法確定。份額不明是指數人參與并導致了損害結果，但無法查明每個人根據一般的歸責規則是否應對全部損害或者僅一部分損害負責任。份額不明主要是因為原因力的結合所致，數原因力共同導致一項損害發生，往往既無法區分出與各原因力相對應的損害，也難于確定各原因力的貢獻程度。與此相對應，我們國家《侵權責任法》第十條、十一條都屬于“責任不明”的情形。

因此，在不構成共同侵權的情況下，“可能的因果關系”的推定就是行為人之間承擔連帶責任的基礎。對此，德國學者也認為：讓參與人因可能的因果關系而承擔責任比讓受害人請求權落空，更為公正、合理，可能的加害人離損害更近，更應承擔無法辨識的風險⑥。

然而，由于行為人是根據可能的因果關系來承擔連帶責任的，所以在進行這種因果關系的推定時，就要求針對受害人的法益侵害，加害人的行為必須具有具體的現實危險。作為加害人，如果要想免責或者減責，則需通過對因果關系全部不存在或者部分不存在進行舉證，否則，就要承擔連帶責任。但是，這里需說明的是，《侵權責任法》第十條、十一條規定的連帶責任不同于第八條、第九條共同侵權中的連帶責任。第十條、十一條規定是一種不真正連帶責任。所謂不真正的連帶責任是指多數行為人違反法定義務，對同一受害人實施加害行為，或者不同的行為人基于不同的行為而致使同一受害人的民事權益受到損害，各行為人產生的同一內容的侵權責任各負全部賠償責任，并因行為人之一的責任履行而使全體責任人的責任歸于消滅⑦。它與共同侵權中連帶責任的區別在于，連帶責任中的責任人，在主觀上互相關聯具有共同的目的。我妻榮教授亦認為，對于不真正連帶債務與普通連帶債務的區分標準，債務人之間是否存在共同目的的主觀關聯的學說比兩者是否存在成立原因的單一性差異的學說更為妥當⑧。雖然可能的因果關系是行為人在不構成共同侵權時承擔連帶責任的基礎，但是若想正當化行為人的連帶責任，則還需與相應領域的歸責原則(包括過錯、過錯推定、無過錯三種情形)相結合。

(二)“份額不明”時的平均責任

前文已述，《侵權責任法》第十條、第十一條屬于“責任不明”時因果關系的推定，此時行為人應承擔連帶責任。但當份額不明時，雖然法律也對因果關系進行了推定，但推定的結果是行為人承擔的不是連帶責任，而是平均責任。具體體現就是《侵權責任法》第十二條的規定，該條規定二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。

與連帶責任相比，平均承擔責任使受害人不能得到充分賠償的風險增大。因為在數個加害人承擔連帶責任的情況下，如果其中一人或幾人的清償能力有限，受害人還可以要求其他有清償能力的人繼續清償，直到損失完全得到彌補。但是在平均承擔責任的形式下，每一個加害人對全部損害按人數平均分擔，平均分擔的結果是，所有的加害人只承擔部分責任。這就意味著，受害人不僅要一一向加害人主張權利，還要承擔損失得不到完全賠償的巨大風險。因此《侵權責任法》第十二條在此處的規定是有待探討的，既然在責任不明時，可以推定行為人因可能的因果關系承擔連帶責任；為什么在份額不明時，不推定行為人因可能的因果關系承擔連帶責任而只承擔部分責任呢？而且在責任不明的數人侵權場合，有的行為人的行為可能與損害沒有絲毫的因果關系；但在份額不明時的場合，每一個人的行為都與損害的發生有一定的因果關系，只是該行為尚不足以導致最終的損害結果。因此，在份額不明的場合下，行為人更應承擔連帶責任。而且有學者就指出：“在份額不明的場合下，是行為人的行為導致了因果關系不明，故應由其承擔因果關系不明的風險；行為人共同導致了損害發生，事理邏輯上就應當由行為人共同賠償；受害人根本無法證明各行為人導致的損害額，這實際上的證明困難，可能實質性地剝奪了受害人的賠償請求權，故需要透過連帶責任來移轉不能證明的風險；與按份責任所可能導致的部分行為人現實承擔了小于自己貢獻度的責任相比，連帶責任只是在其他行為人喪失行為能力時才現實地發生承擔可能會高于自己貢獻的責任，并且，還有可能根本不高于其貢獻。但由于因果關系不清，所以推定行為人承擔連帶責任。”因此筆者認為，在份額不明時，推定行為人承擔連帶責任更合理。

以上就是筆者對我國《侵權責任法》中共同侵權行為的分析和理解。總而言之，筆者認為如果要將數人侵權認定為共同侵權，前提是該數人之間存在主觀共同性，即存在共同的故意或共同的過失，否則就不是共同侵權，也就不應當承擔責任。另外，除了共同侵權會導致行為人承擔連帶責任意外，數人侵權時，“可能的因果關系”的推定也會導致行為人承擔連帶責任，此時的連帶責任是不真正的連帶責任。

【注釋】

①楊立新：《共同侵權行為及其責任的侵權責任法立法抉擇》，載《河南省政法管理干部學院學報》2006年第5期。

②日]前田達明：《不法行為歸責論》，創文社出版社1978年版，第249—322頁。

③[日]原田剛：《論“共同侵權行為規定”之解釋—以“共同”的解釋和加害人不明情形的解釋為中心》，羅麗譯，載《清華法學》2013年第3期。

④[日]前田達明、原田剛：《共同不法行為法論》，成文堂出版社2012年版，第1頁。

⑤王利明：《侵權行為法研究(上卷)，中國人民大學出版社年版，第699頁。

⑥Christina Eberl-Borges，§830 BGBundDieGefhrdungshaftung，AcP 196(1996)，S.502-503.

⑦楊立新：《論不真正連帶責任類型體系及規則》，載《當代法學》2012年第3期。

⑧[日]我妻榮：《新訂債權總論》，王皴譯，中國法制出版社2008年版，第394頁。

史可飛(1992.5-)，女，漢族，陜西咸陽人，碩士在讀，中國政法大學，民商法。