一帶一路戰(zhàn)略背景下獨(dú)立投資爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)建構(gòu)的必要性及其路徑選擇

(四川大學(xué)法學(xué)院 四川 成都 610065)

一帶一路戰(zhàn)略背景下獨(dú)立投資爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)建構(gòu)的必要性及其路徑選擇

李瓊

(四川大學(xué)法學(xué)院四川成都610065)

“一帶一路”建設(shè)意味著我國的外交戰(zhàn)略轉(zhuǎn)變及對(duì)外開放程度進(jìn)一步提升，在紛繁復(fù)雜的國際投資爭(zhēng)端中如何積極有效地維護(hù)我國合法權(quán)益，成為“一帶一路”戰(zhàn)略新形勢(shì)下我國面臨的新挑戰(zhàn)。我國需要進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)國際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制的研究，推動(dòng)建立獨(dú)立投資爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)并掌握該機(jī)構(gòu)的主導(dǎo)話語權(quán)。

一帶一路；獨(dú)立投資爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)；必要性；路徑選擇

自習(xí)近平主席在2013年9月和10月出訪中亞和東南亞國家期間，先后提出共建“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”和“21世紀(jì)海上絲綢之路”的重大倡議起，“一帶一路”戰(zhàn)略便開始成形，并且受到了整個(gè)國際社會(huì)的高度關(guān)注；隨后國家發(fā)改委、外交部、商務(wù)部經(jīng)國務(wù)院授權(quán)，于2015年3月28日聯(lián)合發(fā)布的《推動(dòng)共建絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶和21世紀(jì)海上絲綢之路的愿景與行動(dòng)》一文，其中明確指出，投資貿(mào)易合作是“一帶一路”建設(shè)的重點(diǎn)內(nèi)容。宜著力研究解決投資貿(mào)易便利化問題，消除投資和貿(mào)易壁壘，構(gòu)建區(qū)域內(nèi)和各國良好的營商環(huán)境，積極同沿線國家和地區(qū)共同商建自由貿(mào)易區(qū)，激發(fā)、釋放合作潛力，做大做好合作“蛋糕”。加強(qiáng)雙邊投資保護(hù)協(xié)定、避免雙重征稅協(xié)定磋商，保護(hù)投資者的合法權(quán)益。中國歡迎各國企業(yè)來華投資，鼓勵(lì)本國企業(yè)參與沿線國家基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和產(chǎn)業(yè)投資。該文不僅是我國政首次針對(duì)“一帶一路”戰(zhàn)略作出官方解讀，同時(shí)還為該戰(zhàn)略更加具體化、規(guī)范化地縱深發(fā)展明確了目標(biāo)和思路。由此，“一帶一路”戰(zhàn)略日趨成熟，“一帶一路”戰(zhàn)略構(gòu)想意味著我國對(duì)外開放實(shí)現(xiàn)戰(zhàn)略轉(zhuǎn)變，這一構(gòu)想引起了國內(nèi)和相關(guān)國家、地區(qū)乃至全世界的高度關(guān)注和強(qiáng)烈共鳴。“一帶一路”(The BeltAnd Road Initiative)這一極具劃時(shí)代意義的詞語進(jìn)入了公眾視角。

一、問題的提出

作為主動(dòng)應(yīng)對(duì)全球形勢(shì)深刻變化、統(tǒng)籌國內(nèi)國際兩個(gè)大局作出的重大戰(zhàn)略決策，“一帶一路”戰(zhàn)略帶來的“互聯(lián)互通”、貿(mào)易和投資的便利化、擴(kuò)大開放的各類政策措施將大幅提升我國國際投資的交易量。由于在不斷地加強(qiáng)、完善中國與各沿線國雙邊、多邊和區(qū)域經(jīng)濟(jì)投資的過程中，因投資產(chǎn)生爭(zhēng)議在所難免。在紛繁復(fù)雜的國際投資爭(zhēng)端中，我國將面臨新的挑戰(zhàn)。為了保護(hù)亞投行指導(dǎo)的“一帶一路”中的投資爭(zhēng)端，是否需要建立一個(gè)專門的機(jī)構(gòu)？能不能利用我們現(xiàn)有的商業(yè)爭(zhēng)端機(jī)制解決？

綜合考察目前國際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制及“一帶一路”戰(zhàn)略背景下投資爭(zhēng)端的特殊性和我國利益，個(gè)人認(rèn)為確有必要在“一帶一路”戰(zhàn)略背景下，建立起一套能夠?yàn)楦餮鼐€國普遍接受的、并且切實(shí)可行的國際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制，以有效地、合理地解決國家之間的投資爭(zhēng)端，進(jìn)而推動(dòng)“一帶一路”戰(zhàn)略構(gòu)建沿線國家區(qū)域經(jīng)貿(mào)合作機(jī)制的戰(zhàn)略目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

二、“一帶一路”戰(zhàn)略下我國國際投資爭(zhēng)端解決現(xiàn)狀及面臨的挑戰(zhàn)(二)

(一)國際投資爭(zhēng)端的定義

國際投資爭(zhēng)端有廣義和狹義之分。廣義的國際投資爭(zhēng)端包括任何涉及兩個(gè)或兩個(gè)以上國籍的自然人、法人或外國政府、外國公司機(jī)構(gòu)之間因國際直接投資或國際間接投資而引起的投資爭(zhēng)端。狹義的國際投資爭(zhēng)端僅涉及因私人直接投資活動(dòng)而引起的各種爭(zhēng)端。

廣義的國際投資爭(zhēng)端中投資者之間、投資者與自己國家的爭(zhēng)端可以通過仲裁或者訴訟解決，均無必要建立獨(dú)立的爭(zhēng)端解決機(jī)制。而東道國和投資者之間的爭(zhēng)端，是所有爭(zhēng)端中最有爭(zhēng)議的。投資者與東道國間投資爭(zhēng)端的解決一直是資本輸出國和資本輸入國間很有分歧的問題。資本輸出國出于保護(hù)投資者的目的總是力主采取國際解決的方法，包括外交保護(hù)、國際仲裁等，而資本輸入國則強(qiáng)調(diào)當(dāng)?shù)鼐葷?jì)方法。

東道國與投資者之間的爭(zhēng)端本身又可依東道國在投資中的身份不同分為多種，如東道國以項(xiàng)目許可方的身份涉及投資爭(zhēng)端，東道國以行政管理方的身份涉及投資爭(zhēng)端等。對(duì)這一類投資爭(zhēng)端的解決能否直接適用現(xiàn)行的國際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制？另外，“一帶一路”沿線國家中，不少國家政權(quán)并不穩(wěn)定，若發(fā)生東道國政權(quán)更迭，新政府通常不會(huì)承認(rèn)在前政府執(zhí)政時(shí)期投資的投資者利益。可見，由東道國法院管轄是不可行的。那么，由投資者母國法院管轄呢？這就更不可行了：主權(quán)國家和政府在國際法上享有國家豁免權(quán)。首先如果確定統(tǒng)一“一帶一路”沿線各國區(qū)分商業(yè)行為與非商業(yè)行為的標(biāo)準(zhǔn)就是一個(gè)問題，其次“一帶一路”戰(zhàn)略中的投資很少有純粹商業(yè)行為，絕大部分投資爭(zhēng)端都不單純屬于商業(yè)行為。再者，國際慣例中所有的公平項(xiàng)目都由項(xiàng)目所在地管轄，即屬地管轄原則，所以東道國不會(huì)同意由投資來源國管轄。因此，由投資者母國法院管轄解決投資爭(zhēng)端也不可行。東道國法院管轄不可行，投資者母國法院管轄也不可行，那么按照國際慣例適用屬地管轄原則呢？適用屬地管轄還是會(huì)又繞回到前述東道國法院管轄與投資者母國法院管轄均不行的論證上，另外，“一帶一路”是中國提出并主導(dǎo)的國家重大戰(zhàn)略布局，若適用屬地管轄原則，中國將很被動(dòng)，影響該戰(zhàn)略對(duì)國家發(fā)展的意義。

可見，探討投資爭(zhēng)端解決最棘手最急迫的是探討投資者與東道國之間的投資爭(zhēng)端解決問題。所以，在本文中所探討的投資爭(zhēng)端限于投資者與東道國之間的投資爭(zhēng)端，我國國際投資爭(zhēng)端指在中國企業(yè)對(duì)外投資過程中與東道國政府之間以及外國投資者與我國政府之間的投資爭(zhēng)端。

(二)國際投資爭(zhēng)端解決現(xiàn)狀

目前，投資者與東道國政府之間的國際投資爭(zhēng)端主要由以下國際機(jī)構(gòu)管轄:

1.ICSID：是世界銀行的倡導(dǎo)下，依據(jù)1966年10月簽訂的《解決國家與他國國民間投資爭(zhēng)端公約》(以下簡(jiǎn)稱《公約》)而建立的世界上第一個(gè)專門解決國際投資爭(zhēng)議的仲裁機(jī)構(gòu)。中國于1993年正式成為《公約》的締約國。ICSID是最重要的國際投資仲裁機(jī)構(gòu)，ICSID的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，截至目前，《公約》締約國多達(dá)159個(gè)，并已受了545起投資仲裁請(qǐng)求。

2.ECT：是依據(jù)1991年12月17日訂立于荷蘭海牙的《能源憲章條約》而設(shè)立的仲裁機(jī)構(gòu)。《能源憲章條約》提供的強(qiáng)制性仲裁爭(zhēng)端解決機(jī)制為從事國際能源投資活動(dòng)的投資者提供了保護(hù)其合法權(quán)益的有效途徑。ECT目前共有近50個(gè)成員國。中國于2001年成為能源憲章代表大會(huì)的觀察國。

此外，一些處理國際商事仲裁的專門機(jī)構(gòu)，如國際商會(huì)仲裁院(ICC)、斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院(SCC)等均可以進(jìn)行國際投資仲裁。

上述國際投資爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)中，中國運(yùn)用最多的是ICSID，為更多吸引海外投資及與國際接軌，近年來我國越來越多投資者選擇ICSID作為國際投資爭(zhēng)端的解決機(jī)構(gòu)。ICISD已于2006年受理了第一起中國海外投資者訴外國東道國政府的案件(中國香港居民謝亞深訴秘魯政府)，并于2011年受理了第一起外國投資訴中國政府的案件(馬來西亞Ekran Berhad公司訴中國政府)。2014年11月，ICSID受理了第二起針對(duì)中國的投資仲裁案件，該案涉及一名韓國投資者在我國江蘇省的投資項(xiàng)目，同年12月，ICSID又受理了一起中國投資者起訴外國政府的案件——北京城公司起訴也門政府。而之前剛作出裁決的平安集團(tuán)訴比利時(shí)案也是在ICSID審理。

目前，國際投資爭(zhēng)端解決新案件的提起主要依據(jù)雙邊投資條約中的爭(zhēng)議解決條款，我國已經(jīng)與130多個(gè)國家簽署了雙邊投資條約且正在與美國、歐盟開展雙邊投資條約談判。這些條約在推動(dòng)“引進(jìn)來，走出去”戰(zhàn)略的同時(shí)，也會(huì)不斷增加中國遭遇國際投資爭(zhēng)端的風(fēng)險(xiǎn)。

三、應(yīng)建立獨(dú)立的“一帶一路”國際投資爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)

實(shí)施“一帶一路”戰(zhàn)略需要有效且為國際社會(huì)認(rèn)可的爭(zhēng)端解決機(jī)制。首要解決的問題是機(jī)制的選擇。通過沿線國的國家法院解決爭(zhēng)議不可行。“一帶一路”投資爭(zhēng)端的解決直接納入ICSID也不可行。故“一帶一路”爭(zhēng)端解決機(jī)制必須考慮其他選項(xiàng)。

設(shè)立專門的爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)不僅是為“一帶一路”戰(zhàn)略背景下國際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制的建立提供機(jī)構(gòu)保障，同時(shí)更是為使該機(jī)制得以實(shí)有效地運(yùn)行而不可或缺的前提基礎(chǔ)。之所以如此強(qiáng)調(diào)設(shè)立專門的爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)的重要性，主要是基于既有的國際貿(mào)易爭(zhēng)端解決機(jī)制、尤其是部分區(qū)域性貿(mào)易爭(zhēng)端解決機(jī)制在這一方面存在的欠缺以及由此引發(fā)的問題。以CAFTA為例，其爭(zhēng)端解決機(jī)制的特點(diǎn)之一即并未設(shè)立專門的爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)，而是僅要求各成員方設(shè)立一個(gè)負(fù)責(zé)就爭(zhēng)端解決的所有事務(wù)進(jìn)行聯(lián)系的辦公室即可。由此，雖然是采取仲裁的法律手段作為爭(zhēng)端解決方式，但在CAFTA爭(zhēng)端解決機(jī)制下，由于沒有常設(shè)的專門機(jī)構(gòu)提供仲裁員名單，使得在仲裁程序開始之前，爭(zhēng)端當(dāng)事方便會(huì)在選擇仲裁員時(shí)面臨困難，甚至在無法共同協(xié)商確定仲裁庭主席的情況下，不得不求助于WTO，而由WTO總干事指定仲裁庭主席。是故，專門的爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)的缺位不僅造成了爭(zhēng)端解決過程的拖延，同時(shí)亦可能因?yàn)橹俨脝T選擇的任意性而有損于仲裁庭的獨(dú)立性和仲裁結(jié)果的公正性。

建議仿照世界銀行指導(dǎo)下，公約國簽訂《華盛頓公約》隨后成立ICSID的模式，在亞投行的指導(dǎo)下，成立亞投行下設(shè)的爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)。由亞投行領(lǐng)導(dǎo)。現(xiàn)實(shí)考慮，中國主導(dǎo)的投資最多，應(yīng)掌握規(guī)則制定權(quán)，中國應(yīng)牽頭建立該機(jī)構(gòu)。其次，若一帶一路所有國家都加入新的獨(dú)立公約，無論這些國家政權(quán)如何更迭，只要其立法機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，中國避免了政權(quán)動(dòng)亂國家的屬地管轄而由亞投行下的這個(gè)機(jī)構(gòu)管轄。

四、建立投資爭(zhēng)端獨(dú)立解決機(jī)構(gòu)的路徑選擇

照搬或者直接訴諸既有的全球性或者區(qū)域性投資爭(zhēng)端解決機(jī)制，之于“一帶一路”戰(zhàn)略背景下的國際投資爭(zhēng)端的解決，存在難以克服的重大問題，在實(shí)踐中并不具有可行性，但是，這卻并不妨礙在建立解決機(jī)制的過程中，對(duì)既有的國際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制中的可取之處加以借鑒、吸收。事實(shí)上，在有關(guān)爭(zhēng)端解決機(jī)制尚且存在較大空白的現(xiàn)狀下，借鑒、吸收既有的國際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制中上述因素外的、其他能夠適應(yīng)解決“一帶一路”戰(zhàn)略背景下的國際投資爭(zhēng)端的實(shí)際需要的有益部分，對(duì)于該戰(zhàn)略背景下的國際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制的建立而言，仍然是相當(dāng)必要的。由此，在借鑒、吸收既有的國際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制中的可取之處的基礎(chǔ)上，為使最終確立的爭(zhēng)端解決機(jī)制能夠適應(yīng)解決“一帶一路”戰(zhàn)略背景下的國際投資爭(zhēng)端的實(shí)際需要，對(duì)建立投資爭(zhēng)端獨(dú)立解決機(jī)構(gòu)的路徑選擇提出以下建議：

1.仿照世界銀行指導(dǎo)下，公約國簽訂《華盛頓公約》隨后成立ICSID的模式，在亞投行的指導(dǎo)下，成立亞投行下設(shè)的爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)。由亞投行領(lǐng)導(dǎo)。世界銀行的總裁是ICSID的主任，亞投行的總裁也成為該獨(dú)立爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)的主任，亞投行和該獨(dú)立爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)的辦公機(jī)構(gòu)均設(shè)在北京。一套人馬兩套班子。

2.此獨(dú)立的爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)應(yīng)設(shè)立上訴制度。歐盟在其投資范本和關(guān)于跨大西洋伙伴關(guān)系談判立場(chǎng)文件都提出上訴機(jī)構(gòu)的構(gòu)想。中國和澳大利亞的自由貿(mào)易協(xié)定也規(guī)定在適當(dāng)時(shí)候考慮建立上訴機(jī)制。在投資爭(zhēng)端解決上，國際社會(huì)傾向于設(shè)立上訴制度。作為涵蓋六十幾個(gè)國家的“一帶一路”戰(zhàn)略，其爭(zhēng)端解決機(jī)制應(yīng)具有相當(dāng)高的前瞻性。建立上訴制度不僅具有現(xiàn)實(shí)意義，亦可引領(lǐng)世界的潮流。

“一帶一路”仲裁的上訴制度則可參考世貿(mào)組織上訴機(jī)構(gòu)的規(guī)則、實(shí)踐，以及投資爭(zhēng)端解決國際中心關(guān)于撤銷裁決的程序和實(shí)踐，制定適用的規(guī)則。這些規(guī)則應(yīng)針對(duì)投資仲裁中的問題，特別是仲裁庭任意行使自由裁量權(quán)、自行擴(kuò)大管轄權(quán)、不重視或不足夠重視締約方意愿等問題，授權(quán)上訴機(jī)構(gòu)主要就涉案的法律問題作出裁決。遇有在裁決階段尚未發(fā)現(xiàn)或無法發(fā)現(xiàn)的證據(jù)等情形，上訴機(jī)構(gòu)應(yīng)有權(quán)對(duì)相關(guān)事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行查證。

3.針對(duì)國際社會(huì)對(duì)投資仲裁的鞭撻，“一帶一路”仲裁應(yīng)強(qiáng)調(diào)透明度原則。2014年4月1日生效的《聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(huì)投資人與國家間基于條約仲裁透明度規(guī)則》以及2015年3月17日開放簽字的《聯(lián)合國投資人與國家間基于條約仲裁透明度公約》都說明增加透明度已成為投資爭(zhēng)議解決的必然趨勢(shì)。“一帶一路”投資爭(zhēng)端機(jī)制若可在此方面作出表率，如沿線國率先簽署并通過前述公約，則其對(duì)仲裁以及國際經(jīng)濟(jì)交易與交往的貢獻(xiàn)將不可限量。

4.“一帶一路”的爭(zhēng)端解決機(jī)制應(yīng)考慮采用調(diào)解與仲裁相結(jié)合的制度。調(diào)解被國際社會(huì)譽(yù)為“東方價(jià)值”“東方瑰寶”。實(shí)踐中，包括中國法院和仲裁庭在內(nèi)的東方司法和仲裁機(jī)構(gòu)均非常重視調(diào)解。有的地區(qū)甚至將調(diào)解作為啟動(dòng)司法程序的先決條件。同時(shí)，西方國家的一些機(jī)構(gòu)還就調(diào)解舉辦各式各樣的證書班，極力推動(dòng)調(diào)解的適用。“一帶一路”系由中國發(fā)起，其爭(zhēng)端解決制度強(qiáng)調(diào)調(diào)解一方面可以起到弘揚(yáng)中國傳統(tǒng)文化的作用，另一方面亦符合爭(zhēng)端解決的趨勢(shì)。在強(qiáng)調(diào)調(diào)解的同時(shí)，也必須有所揚(yáng)棄。首先，為了爭(zhēng)取國際社會(huì)的認(rèn)同和支持，“一帶一路”的調(diào)解規(guī)則應(yīng)為有公信力和人們較為者。這方面只有《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)調(diào)解規(guī)則》具有此地位。并且，該調(diào)解規(guī)則的制定也有中國的積極參與。故“一帶一路”的調(diào)解制度選擇貿(mào)易法委員會(huì)調(diào)解規(guī)則作為其適用規(guī)則有百利而無一害。在操作層面，鑒于“一帶一路”選擇仲裁與調(diào)解相結(jié)合的方式，仲裁和調(diào)解規(guī)則應(yīng)嚴(yán)格區(qū)隔調(diào)解和仲裁。參與調(diào)解的調(diào)解員不得而后作為仲裁員參與仲裁。反之，仲裁員亦不得參與調(diào)解。如此，“一帶一路”的調(diào)解制度便可避免現(xiàn)時(shí)調(diào)解的弊端，從而將調(diào)解制度向前推進(jìn)一大步，必將得到國際社會(huì)的支持。為了使調(diào)解發(fā)揮大的功效，調(diào)解規(guī)則應(yīng)嚴(yán)格規(guī)定調(diào)解員和當(dāng)事方的保密義務(wù)。當(dāng)事方在調(diào)解階段提交的證據(jù)、立場(chǎng)說明或是作出的讓步均不得作為證據(jù)在仲裁階段提出。調(diào)解固然是應(yīng)該提倡的解決爭(zhēng)議程序，但若調(diào)解不成，仲裁便應(yīng)為必然的選擇。首先要考慮的是適用何種仲裁規(guī)則。目前具有最多人認(rèn)可和最具有公信力的仲裁規(guī)則是《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)仲裁規(guī)則》。

5.爭(zhēng)端解決結(jié)果的執(zhí)行盡可能地避免采取強(qiáng)制措施。在當(dāng)前既有的全球性或者區(qū)域性貿(mào)易爭(zhēng)端解決機(jī)制中，多數(shù)均規(guī)定了通過一定的強(qiáng)制措施以保障其作出的爭(zhēng)端解決結(jié)果得以被實(shí)際地執(zhí)行，例如，根據(jù)DSU第22條的規(guī)定，在WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制下，倘若敗訴方未能履行其基于爭(zhēng)端解決結(jié)果而負(fù)有的義務(wù)，那么勝訴方便可以獲得授權(quán)而采取交叉報(bào)復(fù)的方式，從而使得爭(zhēng)端解決結(jié)果最終得到強(qiáng)制執(zhí)行。

綜上所述，制定一套行之有效的投資爭(zhēng)端解決機(jī)制有利于“一帶一路”戰(zhàn)略的實(shí)施。此機(jī)制的制定應(yīng)充分考慮、分析國際上現(xiàn)有制度的運(yùn)作情況，并以此為基礎(chǔ)制定一套同時(shí)適用貿(mào)易與投資的規(guī)則。相關(guān)規(guī)則應(yīng)強(qiáng)調(diào)調(diào)解與仲裁的結(jié)合、保持較高的透明度，并將之作為爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)審理案件的原則。同時(shí)，同一案件的調(diào)解、仲裁和上訴過程應(yīng)由不同的專家負(fù)責(zé)。這既可體現(xiàn)東方文化的特點(diǎn)，又可解除西方社會(huì)對(duì)調(diào)解與仲裁不分的疑慮。

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李瓊(1987-)，女，云南紅河人，四川大學(xué)法學(xué)院2015級(jí)法律碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟(jì)法。