美國版權法中數字圖書館合理使用規則及對我國立法的啟示

[摘要]由于《版權法》中數字圖書館合理使用的規則不同，行為方式相同的“谷歌數字圖書館侵權案”在中美兩國產生了不同的判決結果。美國《版權法》具有設置了圖書館專用法條、另設原則性合理使用條款、重視公共利益、抑制壟斷但絕不打壓技術進步等優點，但其也存在適用的主觀性強、修訂滯后等缺點。我國《著作權法》則存在缺乏圖書館為用戶提供資源的條款、行政法規和部門規章同母法不協調、列舉式模式過于僵化和判斷標準的缺失抑制技術的開發與應用、合理使用空間過于狹窄、提供證據的規定缺乏操作性等問題，而《著作權法（修訂草案送審稿）》有所修改但依然存在問題。針對存在的問題，《送審稿》相關條款可進行相應的修改。

[關鍵詞]谷歌數字圖書館 合理使用 侵權訴訟 法律修訂 著作權法

[中圖分類號]G254；D923.41 [文獻標識碼]A

“谷歌數字圖書館”主要基于谷歌同世界主流科研圖書館的協議予以實施，并針對所涉圖書的版權狀況予以區別對待：①對超過版權保護期的圖書，允許用戶在線瀏覽或下載PDF全文Ⅲ；②對已獲許可、能夠在線顯示、使用其部分或全部內容的版權圖書，嚴格按照許可范圍予以展示和提供使用；③對于無法聯系到權利人的以“孤兒作品（Orphan Works）”為主的未獲許可版權圖書，僅提供片段瀏覽，但通過設立版權基金對版權人利益予以保障；④對版權人通知不得掃描的版權圖書，依“選擇退出（Opt-Out）”機制將之予以舍棄。谷歌保存了每本圖書完整的掃描圖像，并為便于檢索而制作了索引。同時，為了方便用戶購買或到圖書館借閱版權作品，谷歌還附上了購買或借閱作品的鏈接。由于“谷歌數字圖書館”未經許可就掃描復制版權圖書涉嫌侵犯著作權而遭遇持久的侵權糾紛。“谷歌數字圖書館（Google Digital Library）侵權案”的最終落幕引發了國際社會對數字圖書館合理使用制度修訂的深度思考。對此，姜鑫就我國著作權法規中“孤兒作品”合理使用問題進行了探討，黃先蓉從數字出版的角度分析了我國著作權法規中的問題并提出解決思路，文向華分析了我國《著作權法》合理使用彈性條款的缺失問題，但從案件法律適用角度進行對比并對我國法提出詳細修改建議的研究還略顯欠缺。本文基于谷歌數字圖書館及其侵權案適用法律的考查，發掘美國數字圖書館合理使用制度的優缺點，分析我國著作權法規之問題并提出具體修改建議。

1“谷歌數字圖書館侵權案”審理法院對版權法合理使用規則的適用

1.1美國法院對其版權法合理使用規則的適用

依照美國版權法，作為商業性公司的谷歌，其數字圖書館涉及合理使用規則適用的法律依據是其版權法107條，其表述是：“……對諸如（such as）批評、評論、新聞報道、教學、學術或研究之目的而使用版權作品……系合理使用，不視為版權侵權行為。任何特定案件中判斷對作品的使用是否屬于合理使用時，應該包括（shall include）的因素有：①使用的目的與性質；②被使用版權作品的性質；③所使用部分的質量與作為整體的版權作品的關系；④使用對版權作品之潛在市場或價值所產生的影響。作品未發表這一事實本身不妨礙對合理使用的認定，假如該認定系考慮到上述所有因素而做出的話。”

最終，美國法院基于“谷歌數字圖書館”未經許可掃描復制之目的是便于搜索，因此，其對版權作品使用的目的具有高度的轉換性，而且，向公眾展示的文本非常有限，明顯未構成對受版權保護圖書的市場替代，認定谷歌為提供搜索而對版權作品進行完整數字化復制但僅提供片段瀏覽的行為屬于合理使用，是向社會提供的一項公益服務，符合版權法立法宗旨，不構成對原告版權的侵犯。

1.2我國法院對合理使用規則的適用

在我國，版權合理使用的規定體現為現行法第22條列舉的12種情形。據此，“谷歌數字圖書館”涉嫌侵犯我國眾多作者的著作權，其中，作家王莘針對谷歌提起的訴訟具有典型意義。

2009年11月，因自己的作品《鹽酸情人》被谷歌的“圖書搜索（Book Search）”欄目收錄，并向公眾提供片段瀏覽，王莘將谷歌（中國）網站的經營者——北京谷翔信息技術有限公司、谷歌（中國）告上法庭，要求法院確認谷歌侵犯其保護作品完整權和信息網絡傳播權。最后，終審法院“考慮到人民法院已經在司法實踐中認定《著作權法》第22條規定之外的特殊情形也可以構成合理使用，因此在谷歌公司主張并證明涉案復制行為屬于合理使用的特殊情形時，該行為也可以被認定為合理使用”，“谷歌公司雖然主張涉案復制行為構成合理使用，但并未針對上述相關因素涉及的事實問題提交證據”，最終做出了“被告的數字化復制行為對原告復制權構成侵犯，不構成合理使用，但提供片段瀏覽的行為由于是‘轉換性’使用，故屬于合理使用，判決谷歌賠償原告5000元”的終審裁決。

2美國版權法數字圖書館合理使用規則的優缺點

“谷歌數字圖書館侵權案”落幕后，美國各界對之反響不一，有人認為，“巡回上訴法院的判決是偏向谷歌的”美國作家協會主席Roxana Robinson則認為，“法院的判決將使創意產業的財富向技術領域大量轉移”，“法院正在讓技術產業不公正地站在創作者的背上攫取利益——這已經成為一場漸漸成型的版權政策斗爭的原則”；還有人認為，“美國版權法107條采用的是原則式立法模式，規定了四項主要考查要素，只是對合理使用予以認定時的指導性標準，因此，裁決某作品使用行為到底是合理使用，還是侵犯了作者的版權，最終還是得由聯邦法官說了算。”另一些人則意見相反，如The Washington Post認為，該案是“合理使用的巨大進步”，Samuelson和Pamela認為“谷歌訴訟勝利對作者非常有利”，Palfrey和John認為“谷歌圖書館比以往任何時候都更為重要”。可見，所處角度不同，立場差異較大。但分析美國版權法數字圖書館合理使用規則的優缺點，進而吸收其優點、規避其缺點，無疑對我國著作權法第三次修訂大有裨益。

2.1優點

首先，基于公益性和職能發揮之需，美國《版權法》專設108條，對圖書館的復制，包括復制目的、范圍、數量以及館際互借等做出詳細規定，規范其權力、義務和行為尺度。

其次，除了通過108條賦予圖書館從事合理使用復制權的例外之外，還通過屬于事后判斷規則的107條的原則性規定，以及其中將國際法規定的“三步檢驗法”予以細化的4項判斷要素，賦予圖書館以合理使用一般主體的身份從事其他合理使用行為的權力，這增強了法律的適應性、靈活性、操作性，大大拓展了圖書館的合理使用空間。

第三，法律規定及司法判例高度重視確保公共利益下的利益平衡。美國版權法依據其憲法將公共利益確定為版權法的最高目標，這主要體現在未發表的作品也允許合理使用，“Sony案”嚴格區分使用主體的營利性判斷，“Campbell案”開始重視轉換性目的之考察，以及“Hathitrust案”和“谷歌數字圖書館侵權案”轉換性考查之權重徹底壓過營利性判斷之變遷，即屬于判例法或習慣法傳統的美國對任何組織基于公益目的而數字化圖書館館藏作品的行為均可認定為合理使用，公益性機構的版權使用行為可能不屬于合理使用，而商業性公司的版權使用行為卻可能屬于合理使用。

第四，抑制壟斷但絕不打壓技術進步。在“谷歌數字圖書館侵權案”漫長的訴訟中，鼓勵微軟、雅虎、亞馬遜等企業與谷歌競爭以抑制谷歌的壟斷地位，同時也更激勵技術進步。

2.2缺點

首先，美國《版權法》107條這種給出基本原則和判斷要素的原則式要素主義立法的主觀性太強。從前文所述該條“諸如”和“應該包括”的條文表述及其司法實踐來看，美國法合理使用規則呈現太強的主觀性，即美國法官判定合理使用的自由裁量權較大，導致訴訟的過程成為權利博弈和法條解讀的過程，這在美國國內一直爭議不斷。“谷歌數字圖書館侵權案”持續時間之長、花費經費之多、涉及權利人之廣、權利博弈之激烈彰顯美國法適用主觀性強之弊端。

其次，應對數字網絡時代的修訂比較滯后。數字網絡時代，傳統版權法最為重視的復制權已經被傳播權所替代，但美國版權法未能及時做出相應改變，導致其調節利益沖突的能力有所弱化。

3我國現行法數字圖書館合理使用規則存在的問題

“谷歌數字圖書館侵權案”具有同樣的行為，在中國和美國的判決結果卻截然不同，其原因在于法律規定有所不同。筆者對比中美立法，發現我國現行法圖書館合理使用制度還存在以下問題。

首先，缺乏圖書館為用戶提供資源的條款。現行法第22條第1款第1項和第8項分別對個人使用作品和圖書館等公益機構為陳列或保存版本而復制的作品予以了界定，但問題在于，個人使用圖書館的資源時，圖書館的權力、尺度、責任是什么？此外，圖書館能否為非個人的研究性機構或其他機構提供作品？現行法均未涉及，導致被俗稱為傳播媒介的圖書館的法律地位尷尬。

其次，行政法規和部門規章同《著作權法》列舉的圖書館可適用的合理使用制度不協調。在我國現行《著作權法》中，合理使用制度體現在第22條第1款所列舉的“個人使用”“引用”“新聞報道使用”等12種情形，其中，第1、第3、第6、第12項間接與圖書館有關聯，第8項為圖書館等公益組織專門條款，這些情形按現行法之規定是無需進行三步檢驗的。但是，按照國務院《著作權法實施條例》第21條，即“依照著作權法有關規定，使用可以不經著作權人許可的已經發表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益”之規定，12種合理使用情形都要進行三步檢驗。此外，最高法還于2011年印發了《關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》，其中，對美國法合理使用的4項基本判斷要素予以引入以指導審判實踐。問題在于，除12種合理使用情形之外，現行法并沒有預留任何彈性空間，因此，上述行政法規和部門規章作為下位法對上位法予以了超越。在司法實踐中，并未曾出現符合12種情形的行為被判侵權，爭議的焦點往往在使用行為是否符合這些情形的判斷上。顯然，我國法圖書館可適用合理使用條款需要解決的是其表述模糊問題，而不是要對之予以三步檢驗的問題，因為這些法項本身就是依據三步檢驗法確定的對權利人權利沒有或侵害甚微的合理使用情形，《著作權法實施條例》第21條要求對這12種合理使用情形全部予以三步檢驗，屬于重復檢驗。

上述不協調主要是現行法缺乏圖書館作為一般主體從事合理使用行為的原則性條款造成的。因為我國現行法并沒有如美國法107條那樣判斷合理使用的原則性規定，但鑒于某些使用行為的合理性而被迫在一些案例中超越法定合理使用情形移植他國判斷要素進行擴張解釋。例如，在早期案件“北影錄音錄像公司訴北京電影學院侵犯作品專有使用權糾紛案”的判決中就有過此種情況，該案實際上是在無法適用我國法第22條第1款第1項（因為其責任主體是個人使用者），也無法適用其他法項情況下，法院對美國法合理使用4項判斷要素的移植借用；本文“王莘訴谷歌數字圖書館侵權案”判決書中“判斷是否構成合理使用，一般應當考慮使用作品的目的和性質、受著作權保護的作品的性質、所使用部分的質與量占整個被使用作品的比例以及使用行為對作品現實和潛在市場及價值的影響等因素”也屬于此種情況。這有損法律之威嚴，一直以來飽受詬病。

第三，列舉式的僵化和原則性條款及其判斷標準的缺失抑制技術的開發與應用。傳統上，復制權一直是著作權法規制的主要權能，但在數字網絡環境下，數字作品復制費用低廉，傳播速度快捷且以“點對面”的方式取代了傳統的“點對點”方式，加之檢索方便靈活，傳播權反而變得比復制權更為重要，對權利人來說，控制傳播也就比控制復制具有更大的意義，作品被使用才是權利人私利和公共利益包括技術進步得以實現的基本條件，而作品被搜索到又是被使用的前提。在我國現行《著作權法》列舉的12種合理使用情形中，缺乏搜索引擎公司為方便公眾檢索能夠非侵權目的全文掃描版權作品的規定，原因仍然可以歸結為，我國《著作權法》第22條缺乏判斷合理使用行為的原則性條款，導致沒有搜索引擎服務商愿意投入技術力量和資金開發相關技術而挖掘數字圖書的市場潛力，這就客觀上抑制了技術的開發與應用，抑制創作、創新、創造、創業，影響到國家創新發展和國際競爭力的提高，從而與立法宗旨相背離。以下數據差距一定程度上體現出我國現行法對技術進步的抑制：2015年，美國的專利國際申請為57 385件，而我國為29 846件；截至2016年11月7日，中國數據挖掘專利申請數為632件，而同時期美國的專利申請數為291 143件，英國為34 577件，日本為149 218件，德國為22 268件，韓國為63 523件；2016-2017年我國全球競爭力排名第28位，與上次持平。我國上述指標的排名總體上依然處于比較落后位置，與我國的人口數量、經濟規模很不相稱，究其原因，現行法對技術進步的抑制無法推卸責任。以“文本與數據挖掘（Textand Data Mining，簡稱TDM）”為例，它是對海量數據進行挖掘、分析，從而促進創作、創新、創造、創業的重要方法，已成為多國的國家發展戰略，我國的上述排名凸顯作品使用受限導致挖掘專利需求疲軟，進而致使技術創新乏力。事實上，版權法賦予文本與數據挖掘例外，可以激勵創新研究，節約研究成本，促進經濟發展并提升國家競爭力。例如，英國于2014年6月最新修訂的《版權、設計與專利法案》就增加第29A條，專門對圖書館等主體可適用的“數據挖掘例外”做出規定，“對于有權獲取作品的主體從事非商業性研究之數據挖掘的復制行為，不構成版權侵權。”從美國法院對“谷歌數字圖書館侵權案”的最終判決來看，基于“數據挖掘”的非商業性復制被包容在107條之中。因此，我國《著作權法》需要對賦予圖書館及其用戶以數據挖掘之合理使用空間予以跟進立法。

第四，著作權法規賦予圖書館的合理使用空間過于狹窄。其表現是：我國《信息網絡傳播權保護條例》第7條第2款將圖書館可以數字化復制的客體范圍嚴格限定為“已經損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其存儲格式已經過時，并且在市場上無法購買或者只能以明顯高于標定的價格購買的作品”。復制目的嚴格限定為“為陳列或者保存版本”，傳播范圍嚴格限定為“本館館舍內服務對象”，除非“當事人另有約定”，另外，《信息網絡傳播權保護條例》第6、7條不允許其他組織對圖書館館藏版權作品予以數字化。這些規定存在或造成很大的問題，如“已經損毀”的作品再行數字化沒有意義，“丟失或者失竊”的作品已無法數字化，“陳列”的概念模糊無法涵蓋數字化作品，那么，有資金和技術實力將作品數字化的搜索引擎公司無權數字化，而由于法律的規定過于嚴格且自身受到資金、設備、人力、技術等限制的圖書館無心也無力對館藏予以數字化，轉換性使用自然就鮮有涉及。可見，作為相關行政法規和部門規章之母法的現行《著作權法》第22條賦予圖書館的合理使用空間過于狹窄，亟待擴展。

第五，現行法關于提供合理使用證據的規定缺乏操作性。在“王莘訴谷歌侵犯著作權糾紛案”中，認定谷歌侵權的關鍵在于谷歌未能提供其行為符合我國《著作權法》合理使用情形的證據。可見。法院也認為，王莘訴谷歌侵權并不代表谷歌數字圖書館的數字化復制與傳播行為在中國必然違反著作權法，足見谷歌數字圖書館有其合理性。再者，合理使用的一般規則本身是一種事后判斷規則，其作為版權侵權的積極性抗辯，通常由被告提供自身行為屬于合理使用的證據，被告在舉證不能的情況下法院才有權做出合理推定。而事實上，由于我國現行《著作權法》列舉式規定是一種事前規范，加之合理使用法項的表述模糊和原則性條款及其判斷要素的缺失，該案被告事實上是無法提供相關證據的。此案彰顯我國現行法承擔合理使用舉證責任之規定的操作性還比較欠缺。

4《送審稿》對圖書館合理使用條款的修訂及問題

鑒于現行法存在的問題，我國于2011年7月啟動了《著作權法》第三次修訂工作。2014年6月國務院法制辦公布了其階段性成果即《著作權法（修訂草案送審稿）》（以下簡稱《送審稿》）。《送審稿》第43條是合理使用條款，為了揭示其對現行法中圖書館合理使用條款所做的修訂及其依然存在的問題，筆者將其中與圖書館直接或間接關聯的第1款第1、3、6、8、12、13項以及第2款與現行法相應條款予以對應羅列（見表1）。

針對現行法第l款第l項，由于“欣賞”一詞的外延過于寬泛，黃玉燁、陳明濤等眾多學者建議予以刪除，以免不合理損害著作權人權益，筆者深表贊同。但是，對于《送審稿》中該法項將合理使用的權能由全部權能壓縮為僅“復制權”一項權能，即“使用”一詞改為“復制”，而且將復制的幅度限定為“片段”之改動，筆者認為此舉欠妥，原因在于，對基于個人學習、研究的需要而復制版權作品加以如此嚴格的限制，會造成使用者可能根本無法使用作品，從而間接影響公共利益的實現。對此，一些國家的規定值得參閱，如《巴西著作權法》第46條第Ⅱ款的“復制作品中的某些章節，只要僅復制一份樣本供復制人私人使用，且該復制行為由其自己完成并不以營利為目的”，《德國著作權法》第53條第1款的“自然人為私人使用，只要既無直接也無間接營利目的，且供復制的樣本不是明顯公開違法制作或者公開提供的，本法允許以任何介質復制個別著作”，《意大利著作權法》第68條第1款的“為了個人使用目的而通過手抄或其他不適于流通或者公開傳播的方式，讀者可以自由復制作品的全部或者部分”，《日本著作權法》第30條第1款的“為了在個人、家庭或者其他類似的有限范圍內使用……使用者可以復制作為著作權客體的作品”，《韓國著作權法》第30條的“使用者可以為了個人、家庭內或類似的使用而在有限范圍內復制他人已經發表的作品”，《加拿大版權現代化法案》第11條的“以新聞報道、私人學習和研究、批評或審查、教育、諷刺和模仿為目的而使用作品為合理使用”，英國2014年10月1日施行的《版權、外觀設計及專利法令》第29條的“以個人使用、引用和模仿為目的而進行的私人復制為合理利用”。這些規定均未將個人學習、研究目的之復制限定為“片段”。再者，《送審稿》依然將個人合理使用的客體限定為“已經發表的作品”，筆者認為如此規定與著作權法的立法宗旨相悖，可能使未發表作品內含的知識和信息無法被利用，并不恰當。正如美國國家版權局長在解釋其版權法107條明文規定未出版作品也允許合理使用時所述，“考慮到公共利益，受普通法保護的未發表作品也應受到法定版權保護的某些限制，這些限制包括合理使用”。

對于第3項，《送審稿》去掉了“時事”二字，但添加了“網絡”這條傳播渠道，這是適應數字網絡技術已有和不可知的變化做出的必要調整。對于第6項，《送審稿》去掉了“發行”二字，這是針對《送審稿》壓縮權能的設置做出的相應調整。這兩處改動對圖書館保存和保障信息資源影響有限，暫且不論。

對于第8項，《送審稿》居然未進行任何改動，實為不妥，原因在于這種過于滯后的規定已經遠遠不能適應數字網絡環境下圖書館職能發揮和國家創新發展的現實需要。根據《中國圖書商報》的調查，2007年以來中國電子書市場的銷售額以每年30%～40%的速度持續增長；電子書讀者在2010年就已經超過1.2億人，2014年受訪者中看電子書的人的比例是78%。美國亞馬遜公司在2009年時，其電子書的銷量就已經超過紙質圖書。有人曾預測，到2020年，電子書的銷售規模將超過紙質圖書。因此，電子資源的保存與保障必將成為現代圖書館的主要工作。但對于購買了以鏡像或遠程方式予以使用的訪問權的數據庫資源，《送審稿》依然未授予圖書館以保存許可資源的合理使用空間，圖書館成為了數據商獲取利益的最可靠、最穩定的渠道，大量公共資金得以永無止境地不合理地輸往數據商等著作權持有人，事實上作者卻處于沒有或獲利甚微局面，因此，權利持有人獲得的利益過大是目前我國現行法和《送審稿》的最大問題，與著作權法的利益平衡原則相去甚遠。

對于第12項，《送審稿》也未進行任何改動，這與我國已經加入的《關于為盲人、視力障礙者或其他印刷品閱讀障礙者獲得已出版作品提供便利的馬拉喀什條約》的要求不符，也對圖書館服務閱讀障礙者帶來侵權風險，對此，高軍和王文敏在《數字圖書館合理使用規則的新發展——對美國Hathitrust和Google Books案的比較》一文中已有分析，本文不再贅述。

對于《送審稿》第43條第1款新增加的第13項即“其他情形”，以及第2款對三步檢驗法的首次直接引入，筆者覺得如此立法產生了較大的問題，原因在于：正如前文所述，兜底法項即“其他情形”是針對未盡合理使用情形而設的，需要對之采用評價要素予以三步檢驗，而前列的12項合理使用情形本身是按照三步檢驗原則確定的既定情形，但第2款三步檢驗之規定，實際上要求對所有13種合理使用情形全部予以三步檢驗，反而會造成使用者無所適從，也為法律適用徒增諸多變數。

5《送審稿》修改建議

由于美國是判例法或普通法國家，而且其《版權法？臺理使用規則采用原則式要素主義模式，法官斷案既要依據法律條文，也要參照相關判例，其法律適用的優缺點見前文所述，而采用列舉式模式的成文法或大陸法又過于僵化而缺乏靈活性，因此，世界各國當前的圖書館合理使用立法均傾向綜合式立法，即把列舉式和原則式結合起來。再者，由于日新月異的技術進步已經成為支撐一個國家進步、發展的決定性因素，世界各國都在頻繁修改其版權法以調整技術保護措施合法化對圖書館合理使用空間的過度擠壓，充分保障著作權公共利益的實現，從而促進國民素質的提高、國家競爭力的增強。例如，英國2014年6月的版權修改法案授予非商業目的數據挖掘以合理使用空間；又如，2014年11月，捷克共和國對其版權體制進行了新一輪修訂，針對圖書館、檔案館以及其他文化教育機構、公共廣播商制定了一項新例外，使他們能夠根據具體條款以某種具體使用為目的使用他們現有的孤兒作品；再如，由歐洲研究圖書館協會（Ligue des Bibliotheques Europeennes de Recherche，簡稱LIBER）于2015年5月6日發布的《數字時代知識發現海牙宣言》，倡導知識產權法應當與促進研究相一致、分析與獲取知識無監控和制裁之虞、許可協議與合同條款不得限制個人使用、促進技術發展、不限制基于數據和思想的創新與商業研究共5項原則。

中外司法對于谷歌為便于檢索而數字化圖書但片段瀏覽之合理性的肯定，對于促進技術的發展和知識的廣泛傳播具有重要意義，也為我國著作權立法和司法實踐提供了非常有益的借鑒。鑒于前文之分析及對《送審稿》相關條款的審視，基于我國的立法傳統推測我國不可能像美國一樣在《著作權法》中設置圖書館專門法條的情況，筆者建議在不更動《送審稿》基本架構的前提下，對《送審稿》圖書館可適用的合理使用條款進行如下修改。

第1款第1項改為“為個人學習、研究，復制他人已經發表的作品”，即取消《送審稿》復制作品的“片段”限制。

第1款第3、第6項維持《送審稿》的規定。

第1款第8項改為“圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等為陳列或者保存信息的需要，復制本館收藏或使用的作品”。“信息”替換“版本”之意在于將數字化信息囊括進來，加入“使用”之意在于讓圖書館對許可使用作品、孤兒作品等可使用作品擁有合理使用復制權。

第1款第12項改為“將已經發表的作品改成視力障礙者可以使用的無障礙格式出版”。

將《送審稿》第43條第2款整合進該條第1款第13項中并引入判斷要素，即將第13項變更為“（13）其他不影響作品正常使用、不損害著作權人合法權益的特定情形。對具體案件中的使用情形予以判斷時，應考慮的因素有：①使用的目的與性質，包括該使用是否具有轉換性或商業性，或是否為了非營利的教學目的；②被使用版權作品的性質；③所使用部分的質與量占整個被使用版權作品的比例；④使用對版權作品之潛在市場或價值所產生的影響。作品未發表這一事實本身不妨礙對合理使用的認定，假如該認定系考慮到上述所有因素而做出的話”。

如此一來，前面12種情形為列舉式的事前規范，沒有彈性，便于合理使用實踐，而第13項為彈性的事后規范，專門應對轉換性使用、建立索引、技術進步、基于非營利性研究的數據挖掘等未盡情形，以增強法律的適應性、前瞻性、操作性、包容性，克服現行法和《送審稿》過于僵化之弊，力克使用者不知如何把握使用分寸、權利人不知如何維權、法官斷案無據之局面。

此外，鑒于《送審稿》中立法宗旨（第1條）基本援用現行法之表述，即將保護著作權人的著作權、傳播者的相關權、公共利益名義上置于平行地位實際上輕重有別，而實踐中圖書館所代表的公共利益乃至國家利益被弱化的現實，筆者建議將之修改為“為保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及傳播者的相關權，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播，以促進我國社會主義文化、科學和經濟的發展與繁榮，根據憲法制定本法”。其中，添加“以”字之目的在于將公共利益置于著作權立法最高目標的地位，“保護著作權和相關權”和“鼓勵創作和傳播”則是實現最高目標之手段，徹底改變當前我國著作權法的利益格局嚴重失衡的局面；添加“我國”之緣由在于，促進整個社會主義陣營之“文化、科學和經濟的發展與繁榮”非我國能力所能及。如此修改，凸顯國家利益至高無上的觀念，從而為著作權法圖書館合理使用條款及其相關行政法規、部門規章的制定與實施以及司法實踐提供方向指導。