電信詐騙犯罪若干問題研究

韋堯瀚

（澳門科技大學　法學院，澳門　999078）

目前，無論是學術界還是實務屆對于電信詐騙犯罪的若干問題仍然處于激烈的討論中，本文僅就其中幾個爭論最大的問題進行研究。

一、部分電信詐騙犯罪分子罪責問題

電信詐騙犯罪發展到今天，其碎片化趨勢明顯，即犯罪集團“化整為零”，犯罪小組內部犯罪行為也趨于碎片化，導致形成足以認定整個犯罪集團犯罪事實的證據鎖鏈存在難度較大。實踐中，由于司法機關難以精準認定整個犯罪集團的犯罪事實，亦直接影響到了部分犯罪分子的罪責認定。

1．第一線、第二線話務組人員罪責問題分析

第一，若第一線、第二線話務組人員在境外實施電信詐騙犯罪，認定其參加電信詐騙犯罪集團的證據一般基于其供述、同案犯指證、出入境信息、機票信息、通話記錄等相關證據。但若犯罪分子并不承認自己主觀明知參加電信詐騙犯罪集團，以到境外旅游、護照被扣或不知情被脅迫參與等理由進行辯解。同時，若沒有其他證據相佐證，基于口供真偽并存、不穩定的特點可能導致的訴訟風險，對于第一次出境的第一線、第二線話務組人員的辯解宜從嚴把握。

第二，實踐當中，對于出資建立、操縱、指揮、管理電信詐騙集團的犯罪分子認定為主犯意見較為統一，但是對于數量眾多的第一線、第二線話務組人員所起作用如何認定則存在較大爭議。第一種意見基于第一線、第二線話務組人員相較骨干成員獲利有明顯差別（固定報酬或固定報酬＋提成），并且在整個犯罪過程中其作用居于次要地位等原因，宜認定為從犯。第二種意見認為，第一線、第二線話務組人員實施的撥打及接聽電話行為是整個電信詐騙活動有機組成部分，從打擊犯罪的角度出發，不宜區分主從犯。但由于電信詐騙犯罪涉案的犯罪分子眾多、詐騙數額難以核實，所涉犯罪事實復雜，致使常常難以形成完整的證據鏈認定犯罪事實，造成在實踐當中常常會以撥打電話數量特別巨大，詐騙罪（未遂）追究電信詐騙集團刑事責任。若將第一線、第二線話務組人員認定為主犯，則難以與骨干成員區分量刑檔次，造成罪刑責難以均衡，特別是對于那些參與電信詐騙犯罪集團時間短、撥打及接聽電話較少、領取報酬較少、起到作用較小的第一線、第二線話務組人員更是如此。

2．幫助取款人罪責分析

電信詐騙犯罪集團分工明確，各司其職，為逃避打擊，目前電信詐騙集團上線與下線之間往往進行單線聯系，成員之間使用假名，甚至互不認識。特別是洗錢組中上線會單線聯系下線的幫助取款人，并且會頻繁更換幫助取款人。此外，由于幫助取款人彼此之間又互不知曉，其主觀上與電信詐騙分子并不存在明確的犯意聯絡，加之對其所取款項性質主觀上一般僅存在概括性認識，這給司法實踐認定幫助取款人罪責帶來一定的困難。

第一，幫助取款人的主觀“明知”認定。故意犯罪成立的前提是要求行為人明知犯罪構成的客觀要素。“明知”包括知道和推定知道。實踐當中，若幫助取款人否認自己主觀明知參與電信詐騙犯罪行為，在沒有其他直接證據證明的情況下，司法機關只能運用事實推定的方法對行為人主觀“明知”進行認定。易言之，即通過行為人的客觀行為推定其是否有幫助取款的主觀故意。由于推定是一種與社會經驗和常識有一定距離的替代司法證明方法。[1]因此，關鍵在于如何準確理解幫助取款人“明知”的內容及程度。有論者認為，因幫助犯不法內容是通過正犯所實行犯罪決定的，故幫助者僅認識到正犯所違反的刑法保護規定，未認識到決定不法內容的構成要件事實，尚不足以肯定幫助者的幫助故意。[2]但若對幫助犯故意的認識因素的標準過于苛刻，恐會徒增司法機關證明幫助犯主觀故意的難度，實質上是對幫助犯成立的不當限縮。因此，只要幫助犯對正犯的實行行為違法性具有認識可能性，即肯定其幫助故意。正如有論者所言，針對其所幫助的本罪犯行，幫助犯的故意只要概略涵蓋本罪的不法內涵即可，毋庸太過細節或具體化。[3]那么結合司法經驗和邏輯原理，若能證實幫助取款人通過收取不正常報酬，或以異常的取款頻率、取款時間、取款方式（如化妝和蒙面）、取款地點等幫助取款，或是幫助取款行為在當地已經呈現“職業化”特征，同時，幫助取款人對此無法作出合理解釋的，除非推定事實無法被基礎事實合邏輯的證明，即可認定幫助取款人主觀上具有參與電信詐騙犯罪行為的主觀故意。

第二，幫助取款人行為性質分析。實踐中，對于電信詐騙犯罪中幫助取款人的行為性質認定存在較大的爭議。從法院的判決來看，主要集中在掩飾、隱瞞犯罪所得罪與詐騙罪兩個罪名之中。[4]為解決裁判分歧，《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》規定，明知是電信網絡詐騙犯罪所得及其產生的收益，為其轉賬、套現、取現的，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責任；事前通謀的，以共同犯罪論處。對此，需要明確的是電信詐騙犯罪的既遂標準，否則將模糊詐騙罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的界限。

詐騙罪是財產罪，其保護的法益即為財產法益。因此，詐騙罪既遂標準應當是被害人是否因詐騙行為造成財產損失。[5]刑法理論界對于詐騙罪既遂標準主要存在占有說、失控說和控制說三種學說，其中占有說認為行為人是否實際占有被害人財物是區分既遂和未遂的標準，該學說因對既遂標準要求過高，不利于打擊犯罪，在司法實踐中已逐漸式微。失控說和控制說認為既遂與否的區別在于所有人失去對財物的控制還是行為人取得對財物的控制，這兩種學說在解釋傳統詐騙犯罪有一定的區別。但電信詐騙犯罪不同于傳統的詐騙犯罪，一旦被害人將錢款打入電信詐騙分子要求的銀行賬戶，被害人的財產損失已經發生。與此同時，電信詐騙分子已經可以隨時支取被害人錢款，客觀上已經實現了對被害人錢款的控制。因此，電信詐騙犯罪中被害人錢款損失與電信詐騙犯罪分子對錢款控制具有高度同步性，宜將被害人將錢款打入電信詐騙分子指定賬戶時為節點作為區分電信詐騙行為既遂與否的標準。進而言之，若幫助取款人在前述節點之前實施一系列幫助行為，應納入電信詐騙實行行為的范疇，宜與正犯認定為共同犯罪。反之，若幫助取款人在前述節點之后實施的幫助行為，其行為對犯罪既遂結果的發生不具加功作用，刑法應將該行為予以單獨評價為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。

實踐當中，幫助取款行為一般分為持有自己的銀行卡和使用電信詐騙犯罪分子提供的銀行卡幫助取款兩種類型。對于前一種類型，幫助取款人按照電信詐騙犯罪分子的指示辦理銀行卡為詐騙所用，或是提供銀行卡供電信詐騙犯罪分子所用。如前文論述，該幫助行為實質上是以提供犯罪工具的方式積極的為電信詐騙犯罪行為的既遂助益，系電信詐騙實行行為的一部分，宜以詐騙罪共犯論處。后一種類型中，若幫助取款人在電信詐騙既遂前持有電信詐騙犯罪分子提供的銀行卡，待犯罪既遂后幫助取款，其實質上是實行行為與轉移贓款行為的結合，以詐騙罪共犯論處。若幫助取款人在電信詐騙既遂后持有電信詐騙犯罪分子提供的銀行卡幫助其取款，其屬于單純的幫助轉移贓款行為，以掩飾隱瞞犯罪所得罪論處。若幫助取款人同時非法持有他人信用卡數量巨大，又構成妨礙信用卡管理罪，宜認為兩罪之間具有牽連關系，對幫助取款人從一重重處斷。

二、管轄問題分析

當前，隨著經濟全球化的進程，犯罪類型的形態也朝著組織化、跨國化、高科技化演進和發展。[6]在該時代背景下，國家與國家之間的地理疆界被徹底打破，電信詐騙犯罪亦產生全球化的風險。

實踐當中，電信詐騙犯罪集團為逃避偵查，通常將信息組、話務組、電腦組、洗錢組等不同的犯罪組分散至不同的國家和地區，甚至還出現多個專門針對境外進行電信詐騙的案例。電信詐騙犯罪的新常態，直接導致犯罪行為地和犯罪結果地分布的廣泛性。產生了區域間及跨境偵查協助、管轄權競合的問題。特別是涉及跨境司法協助時，往往受到到區際或國際司法合作條約的適用、政治環境、各國司法體制等因素的影響，致使跨境管轄權競合等問題會變得更加復雜。

1．（大陸地區）區域間管轄權競合問題

按照《刑事訴訟法》和最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》規定，犯罪地是指犯罪行為發生地及犯罪行為結果地。那么基于電信詐騙犯罪異地作案、涉及區域廣的特點，電信詐騙語音呼叫地及接入地、網站服務器所在地及接入地、被害人匯款地、犯罪分子取款地、骨干分子遙控指揮所在地等司法機關都具有管轄權。實踐當中，對電信詐騙犯罪首先立案偵查的一般是被害人財產損失地的公安機關，隨著案情的不斷進展，地域間利益的博弈會使區域間管轄權競合成為一個具有爭議性的問題。

誠然，根據《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（下稱《意見》），出現管轄權爭議時，可由共同上級公安機關根據“有利于查清事實，有利于訴訟的原則”進行指定管轄。但為避免指定管轄出現所謂“有利益爭著管，沒利益躲著管”的情況，應當明確“有利于查清事實，有利于訴訟的原則”的具體操作標準。即通過具有可預測性的機制，來防止當權者以其權力恣意地操縱司法。[7]有論者認為，電信詐騙案件應以被害人損失財產地管轄為主。[8]但從合理配置司法資源、提高訴訟效率的角度出發，電信詐騙案件地域管轄原則宜以最初受理為優先。首先，最初受理的公安機關最先開始立案偵查，往往會先期投入大量的警力，能夠較為明確清晰的把握整體案情。同時，當地檢察機關也可能通過提前介入引導偵查取證而熟知案情。若采用被害人損失財產地管轄為主，不但可能導致全案管轄權移送，浪費的先期投入的司法資源，而且被移送的公安機關也需要時間重新熟悉案情，延宕寶貴的偵查時機。其次，電信詐騙犯罪被害人遍布全國各地，若以被害人損失財產地管轄為主，由何地的司法機關行使管轄權便又成為了新的問題。最后，因為電信詐騙實施行為地一般保存有電子設備、電子證據、規章制度、人員名單、工資賬單等大量涉案的重要證據。因此，若該地公安機關先立案偵查并優先行使全案管轄權也并無不當。

此外，《意見》規定，經上級公安機關指定管轄后，需要提請批準逮捕、移送審查起訴、提起公訴的，由該公安機關所在地人民檢察院、人民法院受理。基于此，實踐中有觀點認為，只要公安機關被指定行使管轄權后，無論當地的檢察機關和人民法院是否具有法定管轄事由，都無需重新指定管轄，自動可對該案行使管轄權。但該觀點實質是對《意見》的片面理解。其一，刑事訴訟法以屬人或屬地為基本管轄原則。因此，只有公安機關享有法定管轄權，其所在地的檢察機關和人民法院才無需指定管轄，可自動行使管轄權。若公安機關并非依屬地或屬人原則被指定行使管轄權，則當地的檢察機關和人民法院亦無法定管轄權，更不能自動行使管轄權。其二，根據《關于實施刑事訴訟法若干問題的規定》和《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》相關規定，公安機關的管轄效力止于提請審查起訴，無論公安機關基于何種原因行使管轄權，檢察機關在受理審查起訴后都應當先審查有無管轄權，若認為不屬于本院管轄的，應當移送管轄或指定管轄處理。進而言之，《意見》的法律層級低于刑訴訴訟法及相關司法解釋文件，無權設立與法定管轄相沖突的自動管轄制度。因此，對于公安機關通過指定管轄取得管轄權的電信詐騙案件，檢察機關、人民法院仍應當審查是否有權行使管轄權，如果認為具有管轄權異議，需要指定管轄的，應當辦理指定管轄手續。

2．大陸與臺灣地區管轄權競合問題

2016年4月，肯尼亞將包括45名臺灣籍嫌疑人在內的77名電信詐騙犯罪嫌疑人遣返回中國大陸受審，引起臺灣引起巨大爭論。[9]原因在于臺灣方面仍堅稱應當將臺灣籍犯罪嫌疑人交由臺灣進行審判。

就該案而言，犯罪行為地在肯尼亞，肯尼亞有當然的管轄權，犯罪結果地在中國大陸，大陸依據“屬地原則”也具有管轄權，其中45名犯罪嫌疑人系臺灣籍，臺灣地區依據“屬人原則”也具有管轄權。因此，兩岸皆對此案擁有管轄權，管轄權競合便成爭論之根源。根據臺灣刑法典原第7條規定，針對臺灣籍公民在域外犯罪，除內亂、外患等重罪外，刑法效力不及于本刑最輕在三年以下有期徒刑的犯罪。而臺灣刑法典中，詐欺罪最高刑期只有五年，加重詐欺罪刑期最高刑期也不過七年，這導致電信詐騙臺灣籍犯罪嫌疑人遣返至臺灣地區后無法得到有效的追訴。針對“臺灣成為詐欺犯天堂”之現實，①因臺灣刑法典對于詐欺罪刑罰設置過低，加之法官對于這類案件量刑上普遍過低，臺灣法律界自嘲臺灣為“臺灣成為詐欺犯天堂”。臺灣地區立法院于2016年11月15日三讀通過有關境外犯罪管轄權特別規定的修正案，將現行刑法典第5條加重詐欺罪一并納入境外犯罪管轄范圍。[10]因此，臺灣地區對臺灣籍電信詐騙嫌疑人也擁有刑事處罰權。但由于《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》只是一個綱領性文件，對司法合作問題規定得過于原則，沒有對刑事管轄權競合問題做出具體規定。因此，臺灣地區的此次修法使得涉及兩岸的電信詐騙犯罪刑事管轄權競合問題變得更加復雜。

通說認為跨境刑事管轄有屬地管轄原則、屬人管轄原則、保護管轄原則和普遍管轄原則，但國際法對于跨境管轄權競合適用何種原則付之闕如。有觀點認為，即使臺灣電信詐騙分子在境外對大陸實質損害而符合刑法理論所謂之“效果理論”以及“被害人國籍原則”，也應首先考慮被告人權保障，由臺灣法院審理。但該觀點片面的強調了所謂的保護被告人人權，卻忽略了被害人的人權保護。況且，由于受害人與證據皆在大陸，臺灣無法取得充足的證據對電信詐騙分子定罪量刑，常常出現電信詐騙犯罪分子無法被妥當司法處遇的情況。例如，2016年4月，便出現20多名從馬來西亞遣返回臺灣的電信詐騙犯罪分子在桃園機場被無罪釋放情形，讓兩岸人民心寒。因此，若受害人都是大陸民眾，依據屬人管轄原則和屬地管轄原則，大陸則具有合理、正當的管轄權。隨著兩岸關系的變化，此類管轄權競合爭議將可能再度重演。對此，宜確定符合兩岸利益的處理管轄權競合之原則。鑒于兩岸“一中分治”的政治現狀，兩岸間的刑事司法互助有其特殊性，即非單純的國際或區際刑事司法互助，而是二者兼有之。因此，在涉及臺灣電信詐騙案件刑事管轄權爭議問題時，妥協、相互尊重以及比例原則，亦是用來解決管轄權競合問題之相關要素。[11]質言之，宜本著兩岸和平發展及打擊跨境犯罪之共同目標，深化對《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》第5條協助偵查和第8條調查取證條款的理解，即先合作偵辦，再發動引渡或遣返程序，所謂共同偵辦各自帶回審查原則。若域外電信詐騙案件有臺灣地區被害人的，且臺灣地區派員參與共同偵辦的，為避免出現法律問題政治化的爭議，宜將臺灣籍嫌疑人交由臺灣地區審判；若既無臺灣地區被害人，臺灣地區也未派員參與共同偵辦的，應由大陸對全案刑事管轄權。此外，若大陸系主要犯罪結果地，宜將臺灣籍嫌疑人交由大陸進行審判，同理，臺灣地區亦同。從長遠來看，逐案協調只是權宜之計，兩岸宜協商制定更具體的刑事司法合作協議，將跨境刑事管轄權競合問題解決方案制度化。若時機成熟，兩岸可參考其他國家或地區之間的經驗，建立全面、穩定、更為緊密的刑事司法合作機制，將司法合作的有關技術、形式和內容進一步深化。為人民也為將來，建立共同扶持，相互防衛的理想家園。[12]

三、電信詐騙犯罪防控理念

伴隨著科技的高速發展，現代社會已經從“我餓”走向了“我害怕”的高風險時代，風險已經成為了現代社會無法忽視的組成部分。基于對現代社會的理性思考，德國學者貝克提出風險社會理論。該理論旨在說明“工業社會，已經有其本身系統的制造的危險身不由己地突變為社會風險。”[13]該理論認為風險最主要有以下三個特征。首先，與傳統的源于自然災害或是戰爭等因素的風險相比，現代社會的風險最令人不安的是“人造的風險”。這種風險的本質特征是高度的不確定性，科學的理性在這種風險之下已經變得“手足無措”，整個社會仿佛都置身于“薛定諤的貓”的實驗之中。其次，風險內在驅動力源于人類知識的進步和科技發展。因此，知識愈充裕，科技進步愈快，人類所面臨的風險愈大。正如有論者所言，知識、法制和科技越發展，越自由創造，人們越是更多地知道那些不可預測的未知事物，人們越陷于更大的不確定性，因而也越面臨更多的風險。[14]最后，由于生產力的高速發展，風險已經隨著經濟全球化與世界一體化的腳步，突破了地理和時空的限制，給全球都造成了影響。

在風險社會之下，電信詐騙犯罪呈“燎原之勢”。恰恰印證了在經濟與科技發展在深刻改變人類生活和思維方式的同時，亦伴生諸多危險源的理論。正因為如此，電信詐騙犯罪也具有風險社會之特征。如上文所敘述，風險社會是人造的風險。一方面，電信詐騙犯罪分子的詐騙手段不斷花樣翻新，如從“廣撒網”、“地毯式”轟炸向“量體裁衣”精準式詐騙發展，令民眾防不勝防。另一方面，銀行業和電信行業的監管不力、被害人防范意識的缺失，也客觀上促進了電信詐騙犯罪的蔓延；其次，風險與科技的進步亦步亦趨。電信詐騙犯罪的興起與嬗變始終伴隨著科技的發展：從固話座機到網絡電話，從柜面匯款到網絡支付，從固定通訊基站到移動通訊基站，從固定號碼到變號軟件，這些科技進步的產物卻都成為了電信詐騙分子實施犯罪“幫兇”；最后，風險全球化。電話與互聯網絡已經打破了傳統地域的疆界，電信詐騙犯罪跨境趨勢明顯。正如有論者斷言，“信息化跨國犯罪”時代的到來已經無可避免。[15]綜上所述，鑒于風險后果的嚴重性，宜化被動為主動，從事后規制向事前預防轉變，針對性的提出積極的“面向未來防控”的預防性措施，最大限度的控制風險發生，進而減少電信詐騙犯罪發生概率。

具體而言，防控電信詐騙犯罪是多部門共同面臨與需要解決的命題。因此，除了司法部門之外，其他相關部門的工作宜提高前瞻性和增強主動性，通過打破部門間的利益藩籬，形成合力，搭建制度化的溝通平臺，配合司法部門共同鏟除電信詐騙犯罪的生存土壤。同時，風險社會理論表明，刑法體系向安全刑法轉移有其現實的社會基礎，預防的走向代表刑法對社會需求作出的一種自我調整。[16]因此，不宜將刑法預防體系的趨向當成洪水猛獸，在風險社會之下，其可將諸多危險扼殺在萌芽狀態。針對電信犯罪的泛濫趨勢，在保持刑事立法謹慎與克制的同時，宜對犯罪態勢積極進行回應。易言之，刑事立法和司法解釋觀念也應及時跟進，通過積極完善刑事法規和司法解釋，明確具有操作性的規范依據，增強刑法的威懾力。例如，對于涉案銀行賬戶內的款項來源未能與被害人陳述相印證，但電信詐騙分子供認該賬戶是專門存放電信詐騙錢款，且無法說明資金合法來源的，宜直接推定該賬戶的金額為詐騙犯罪所得，以解決實踐中大量涉案贓款無法認定的問題。

總結

電信詐騙犯罪目前已經成為“全民公敵”，其不但致使民眾遭受巨大的經濟損失，更造成社會成員之間互信的失衡，讓整個社會陷入“信任恐慌”之中。因此，在社會的轉型和發展的大背景下，針對電信詐騙犯罪的嚴重社會危害性，刑法宜對于電信詐騙犯罪的打擊更為及時、科學，以符合刑法社會保障機能和防衛社會的時代命題。

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