訴訟標的理論的知識史考察——從羅馬法到現代法國法

巢志雄

(中山大學 法學院，廣東廣州 510275)

訴訟標的理論的知識史考察——從羅馬法到現代法國法

巢志雄

(中山大學 法學院，廣東廣州 510275)

在羅馬法時代，訴訟標的概念的法律含義和理論框架即已初步定型。“訴訟標的”的分類、范圍、識別、契約化是羅馬法上“訴訟標的”理論的主要內容。近代法國法繼受了羅馬法上的“訴訟標的”概念，逐漸形成了現代法國法上的“訴訟標的”理論，并且該理論在《法國新民事訴訟法典》中被賦予重要地位。“訴訟標的”在羅馬法上的通行準則對應地出現在現代法國法中，這是羅馬法對現代大陸法系民事訴訟程序之深遠影響的例證。

訴訟標的；羅馬法；法國法

在大陸法系民事訴訟理論體系中，訴訟標的是不可或缺的核心概念。訴訟標的與訴的理論、訴權理論、既判力理論有著密不可分的關系，它是訴的構成要素，是訴權行使的要件，也是界定既判力客觀范圍的根本依據。法國民事訴訟法甚至將訴訟標的理論視為指導民事訴訟程序的主要原則之一，其理論地位與當事人主義、處分原則、辯論原則、對審原則相當。《法國新民事訴訟法典》開篇第一章規定了民事訴訟的指導原則，其中第二節即為訴訟標的。我國《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第247條直接將訴訟標的概念引入法條。我國學者對訴訟標的的研究成果不少①近年來，我國學界對“訴訟標的”的理論研究逐漸成為熱點，學術成果頗豐。例如，陳杭平：《訴訟標的理論的新范式——“相對化”與我國民事審判實務》，載《法學研究》2016年第4期；嚴仁群：《訴訟標的之本土路徑》，載《法學研究》2015年第3期；吳英姿：《訴訟標的理論“內卷化”批判》，載《中國法學》2011年第2期；劉明生：《訴訟標的概念之厘清、轉化與過度擴大危險之防止》，載《民事程序法研究》2016年第2期；劉明生：《民事訴訟訴訟標的理論之研究——以未來民事訴訟之發展方向為中心》，載《民事程序法研究》2014年第2期等。，但是對訴訟標的概念的理論起源、在大陸法系(特別是法國)的繼受及其發展情況所知不多。故本文以學說史的視角對“訴訟標的”概念的起源及其理論發展進行探析。

一、羅馬法民事訴訟程序中的“訴訟標的”

在羅馬法時代，訴訟標的概念的法律含義和理論框架即已初步定型。與現代民事訴訟法相同，羅馬法使用訴訟標的概念也是為了識別“訴”的基本要素，明確法官審理案件的范圍。例如，在羅馬法的早期“法律”中，公元前5世紀《十二表法》是最富盛名的法典。其中第一表“訴訟程序”第八段規定：“一方當事人過了午后仍不到庭的，(負責事實審的)法官可以針對本案的訴訟標的判定到庭的當事人勝訴。”②《十二表法》第一表第八段原文為：“POST MERIDIEM PRAESENTI LITEM ADDICITO”。法語通行譯本為：“Après midi, adjuge l'objet du litige à celui qui est présent.”在該法條中，拉丁文litem一詞對應譯為法國民訴法上的l'objet du litige(訴訟標的)。《十二表法》原文及法譯文本，參見http://roma-latina.com/tables/table.html，登錄時間：2017年2月 10日。

在該段法條中，立法者明確使用“訴訟標的”概念，這是符合羅馬法民事訴訟程序的特征的。在羅馬法里，訴訟程序被分為裁判官(praetor)負責的法律審(in jure)和法官(judices)負責的事實審(in judicio)。當事人向裁判官提起訴訟后，裁判官并不負責審理這個案件的全過程。裁判官的工作僅限于確定訴爭的權利或事由(即本案的訴訟標的)，以及所涉及的法律條文。至于案件的“事實審”部分，則全都交由法官去審理。該段法條闡述了當一方當事人在事實審階段不到庭時，法官只能在裁判官確定的訴訟標的(litem)范圍內判決到庭當事人勝訴。顯然，《十二表法》對訴訟標的概念的運用是精確的。

羅馬法民事訴訟程序的發展經歷了三個不同的階段，即“法定訴訟(legis actiones)”、“程式訴訟(processo per formulas)”和“非常審判”(cognitio extraordinaria)。法定訴訟與程式訴訟有一個共同的特征，即訴訟程序被拆分為“法律審(in jure)”和“裁判審(in judicio)”兩個部分。這一特征足以讓羅馬法訴訟程序與任何現代訴訟程序劃出界限。

(一)“訴訟標的”在法定訴訟時期的應用

法定訴訟程序要求當事人必須陳述一系列莊重的言辭和格式化的用語，這些言辭和用語都有嚴格的法律規定。顯然，“法定訴訟”并不是指“由法律直接規定的訴訟形式”，而是指這些訴訟形式必須極盡可能地與實體法對權利內容、權利范圍、權利形成與權利效果的規定相一致。從程序法的角度來看，當事人對權利內容、權利范圍、權利形成與權利效果的陳述就是指“訴訟標的”。

誓金法律訴訟是最典型的法定訴訟*法定訴訟共有五種類型：誓金法律訴訟(legis actio sacramento)，要求審判員或仲裁人之訴(per iudicis arbitrive postulationem)，請求給付之訴(per condictionem)，拘禁之訴(per manus iniectionem)，扣押之訴(per pignoris capionem)。，其訴訟過程分為法律審和事實審兩部分。誓金(sacramentum)是指一筆金錢，每一方當事人在裁判官面前宣誓，如果自己在訴訟過程中的陳述被認為是虛假的或不合法的，那么他將輸掉這筆誓金，并把誓金上交國庫。雙方當事人通過莊重的形式來立下司法賭注，原告方主張權利，而被告則承認或否認這些權利。當事人的宣誓內容是確定本案訴訟標的的基本依據，當事人在陳述時必須嚴謹地與法律對“權利”的表述一致。換言之，當事人必須用法律規定的語言來闡述本案的訴訟標的。

宣誓結束后，雙方當事人需要在證人面前完成“證訟”(litis contestatio)程序。1816年在意大利維羅納發現的蓋尤斯《法學階梯》抄本里，蓋尤斯對“litis contestatio”論述章節字跡模糊，無法閱讀。現代學者對蓋尤斯時代的“litis contestatio”含義多是猜測。一種猜測是依據古羅馬語義學家Sextus Pompeius Festus在《辭梳》中對“contestari litem”詞條的解釋：“雙方當事人在證人面前確定訴爭內容。”*Sextus Pompeius Festus, De verborum significatu, Wallace Lindsay's edition, 1913, p.50.另一種猜測認為“litis contestatio”屬于某個訴訟行為的組成部分，該訴訟行為的意圖是確定本案的訴訟標的以及訴訟的進展。召喚證人作證是對該訴訟行為進行作證。法定訴訟時期的訴訟程序是純粹的言辭主義，這名“證人”的角色就是一臺“活著的法庭記錄儀”。*Ernest Joseph Tardif, Etude sur la Litis Contestatio en Droit Rmain, Press Imprimerie Generale A. LAHURE, p.5.當事人往往對案件審理情況發表不同意見，此時，見證本案“法律審”的證人就出面向法官作證。

“證訟”的程序意義不僅是“法律審”的結束，而且是“事實審”的啟動。“事實審”的法官或仲裁員并不參與案件的“法律審”工作，負責案件“法律審”的裁判官也不會給法官或仲裁員制作任何書面的案件審理指示。當案件完成“法律審”后，當事人必須將本案的審理情況告知“事實審”的法官，這被稱為“案情概述(caussae collectio或caussae conjectio)”。當事人向審判員進行“案情陳述”，主要是為了說明本案的訴訟原因、訴訟標的以及案件在“法律審”階段的基本情況，使審判員對案件有基本的了解。案件一旦經過了證訟，其訴訟標的就絕對不可更改。負責法律審的法官只能在經過證訟的訴訟標的范圍內對案件進行裁判。有理由推測，這是現代法國法上“訴訟標的不可變更原則(Le principe de l'immutabilité de l'objet du litige)”的最初起源。

(二)程式訴訟時期對“訴訟標的”的理論構建

程式訴訟體系的建立是羅馬法的杰作之一，代表了羅馬法發展的輝煌。對于這個改革過程，學術上有兩種不同看法。現代羅馬法學者傾向于認為新的程式訴訟取代舊的法定訴訟，這一改革是徹底的。另一種看法更符合羅馬法的原貌，也符合西塞羅著作中的記載，即程式訴訟原本作為法定訴訟的組成部分而存在，這一改革使程式訴訟得以擺脫法定訴訟的束縛而獨立出來。在對羅馬法的研究中，程式訴訟居于核心位置，它被譽為“開啟羅馬法的鑰匙”。*douard Laboulaye, Réflexions préliminaries du "Histoire de la procédure civile chez les romains", par Ferdinand Walter, Paris, 1841.羅馬法民事訴訟程序對“訴訟標的”的理論構建也始于這一時期。

1．“訴訟標的”的分類。程式訴訟時期的羅馬法已經發展出較為完整的“訴”的分類體系。“訴”的分類以“訴訟標的”的分類為依據。例如，“對人之訴”與“對物之訴”的差別在于前者的訴訟標的是債的法律關系，后者的訴訟標的是物權的歸屬。“請求給付特定債務之訴(actio certre pecuniae)”與“請求給付確定物之訴(actio de certa re)”的差別在于前者的訴訟標的是一項具體的債權法律關系，后者的訴訟標的是一個具體財產的所有權。

根據訴訟標的是否有實定法依據，可分為“市民法之訴”和“裁判官法之訴”。前者的訴訟標的是市民法上明確規定的某種“權利”，后者的訴訟標的可以是對市民法上權利規定的擬制，也可以是市民法沒有規定的某種值得司法保護的事實狀態或利益關系。

根據訴訟標的是否特定，可分為“特定之訴”與“不特定之訴”。兩者差別在于前者的訴訟標的是確定的法律關系，后者的訴訟標的是不確定的法律關系或者事實狀態。當事人提起“不特定之訴”時，只是在“訴訟請求”中籠統地向司法機關提出權利要求，至于權利的名稱、內容、范圍等，當事人常常無法給出肯定的描述，有時甚至無法從市民法里找到直接的法律依據。*F. L. Keller, Uber Litis Contestation und Urtheil, Zurich, 1827, p.252. 部分學者提出不同觀點，他們認為當事人在“不特定訴訟”中，也必須“明確而完整地”說明發生爭議的法律關系、本案的訴因以及在市民法上的直接依據。但是這些學者并沒有對該觀點做進一步論證，也缺乏史料上的論據。參見H. Dernburg, Uber das Verhaeltniss der Hereditatis Petitio zu den erbschaftlichen Singularklagen, Heidelberg, 1852, p.26.

2．“訴訟標的”的范圍。當事人在訴訟請求中提出的事項，哪些可以作為訴訟標的？換言之，哪些爭議內容可以被司法機關受理？這是“訴訟標的”的范圍問題。羅馬法對“訴訟標的”范圍的發展對現代民事訴訟法關于此類議題的研究極具參考價值。法定訴訟將“訴訟標的”嚴格限定在“法定權利”的范圍，而程式訴訟將“訴訟標的”的范圍擴及到“權利擬制”、“權利變更”和“值得司法保護的某種事實狀態或利益關系”。通過裁判官的自由裁量權擴大“訴訟標的”的范圍，分為以下三種情形：

第一種，“權利擬制”的訴訟標的。裁判官借助于已有的訴訟程式，擬制法律或已有程式所要求當事人具備的身份或條件存在，將這些程式直接適用于新型案件。例如，對“財產買受人”的權利擬制。財產買受人(bonorum emptor)是指在財產拍賣中買下破產債務人的全部財產的人，他接替了債務人的法律地位，即成為債務人全部財產的權利人，同時成為債務人全部債務的義務人。在訴訟的判決程式中，財產買受人代替債務人接受清償債務的判決。因此，財產買受人對債務人財產的概括繼承被看作是生者間的繼承(successio tra vivi)。但是，當破產人死亡后，財產買受人無法通過普通訴訟程式進行起訴，因為這種情況已經不符合“生者之間繼承”的原則。為了更好地保護財產買受人的權益，裁判官擬制破產人仍然活著，并由此設立了“塞爾維之訴(actio Serviana)”。“塞爾維之訴”的“訴訟標的”是已死亡的破產者的債權，即在此訴訟中，財產買受人是以死者繼承人的身份要求破產者的債務人對自己實行清償。*F. L. Keller, Semestrium ad Ciceronem lib. III, Zurich, 1842, p.76.

第二種，“權利變更”的訴訟標的。盡管原告或被告并非市民法上的法律關系的適格當事人，但是法官仍然根據市民法的規定、遵照裁判官指定的程式作出判決。例如，“魯第里之訴(action Rutiliana)”。破產人在售空所有的財產后，他的債務人身份仍然存續。但是，裁判官不再給予債權人起訴破產人的訴權，而是讓債權人起訴破產財產的買受人。*Gaius, III, 77-80.“魯第里之訴”的“訴訟標的”是破產債權人對破產財產買受人的債權關系，這種訴訟標的并非來源于羅馬市民法，而是來源于裁判官的司法權。

第三種，“事實或利益關系”的訴訟標的。裁判官為保護新的事實或利益關系，創設全新的訴訟程式，接受某種“事實或利益關系”作為訴訟標的。例如，“準塞而維之訴(actio quasi Serviana)”，也稱為“對物的質押之訴(actio pigneraticia in rem)”。當質物被他人非法占有時，質押債權人以及其他對質物享有權利的人可以提起此訴訟，以物的所有權人的名義要求非法占有人返還質物。“準塞而維之訴”與作為“擬制訴訟”的“塞爾維之訴”不同，它屬于“事實訴訟”，它的訴訟標的是保護因質權而享有的占有狀態。

司法權作為國家權力的組成部分，是交給專門負責案件法律審的裁判官來行使的，負責案件事實審的法官只是遵照裁判官列出的程式完成審判工作而已。除了市民法明確規定的權利外，羅馬人在社會交往中形成許多新的關系，社會經濟的發展也出現許多新的現象，這其中產生的當事人利益都需要得到司法保護。裁判官認為有必要對某項利益或事實給與司法保護，即便沒有任何羅馬私法的成文法或習慣法作為直接依據，他也可以設計一套訴訟程式，將它們納入司法保護，從而使新的利益或事實上升為受司法保護的權利(訴訟標的)。這就是羅馬法的一個重要特征，即通過建立新的程式和承認新的“訴訟標的”，賦予當事人新的“訴權”，進而創設一項新的實體“權利”。

3．“訴訟標的”的識別。“訴訟標的”應當根據當事人的訴訟請求來識別。這是從羅馬法延續至今的通行法則。《法國新民事訴訟法典》第4條第1款即規定：“訴訟標的依據各當事人的訴訟請求來確定。”在程式訴訟時期，訴訟程式一般由以下四個要素組成：請求原因(demonstratio)、原告請求(intentio)、分配裁判(adjudicatio)和判決程式(condemnatio)。并不是每個訴訟程式都必須包含上述四個要素，許多程式的內容其實只包含一個或兩個要素即可。但是，原告請求是程式的最主要構成要素，所有的程式都必須包含“原告請求”。

蓋尤斯對“原告請求”的定義十分寬泛，他認為原告請求就是“原告向司法機關提出的要求獲得司法保護的請求”。*“EA PARS QUA ACTOR DESIDERIUM SUUM CONCLUDIT.”細而言之，這種請求或者涉及權利，即要求司法機關維護特定的法律關系或法律狀態；或者涉及事實，即要求司法機關保護法律沒有規定的某種事實狀態。例如，“(如果查明)被告應當向原告給付1萬阿斯”，其訴訟標的即為一項債權。“(如果查明)根據羅馬法，訴爭之物的所有權屬于原告”，其訴訟標的即為某項財產的所有權。“(如果查明)被告違反裁判官告示的規定，不正當地占有原告的財物，盡管原告對該財產不享有市民法上的所有權，被告亦應當予以返還”，其訴訟標的為恢復原告對財產的占有狀態。

通常而言，裁判官根據原告請求來確定本案的訴訟標的即可。但是，某些訴訟程式還前置了作為附帶程式的“訴求前書(praescriptiones)”。在這些案件里，“訴求前書”對于判斷本案“訴訟標的”是至關重要的。“訴求前書”最初是指程式訴訟中的一項附帶程式，它被置于原告請求之前，對有關訴訟請求范圍加以限定，同時對當事人保留就未納入訴訟請求范圍的事項另行提起訴訟的訴權。

羅馬法民事訴訟程序一直存在“一事不再理(Bis de eadem re ne sit action.)”原則，即當事人對同一訴訟標的僅有一次訴權。只要當事人就該訴訟標的提起過訴訟，該訴權即告消滅。當事人可以根據同一個案件事實提出多項訴訟請求，但是，當事人往往無法或者不愿意在第一次提起訴訟時就提出全部訴訟請求。為了更好地保障當事人行使訴權，羅馬法訴訟程序允許當事人通過“訴求前書”來限定“請求原因”，使那些暫時沒有列入“訴求前書”的，但基于同一案件事實而存在的其他訴訟請求可以由當事人在本案審理結束之后再次起訴。

對于“標的特定之訴(action certae)”(包括“請求給付特定債務之訴”和“請求給付確定物之訴”)來說，當事人可以使用“訴求前書”來限定自己的訴訟請求范圍。例如，原告和被告就一筆債務達成分期還款協議，假如被告某一期沒有按時給付，則原告可以提起“請求給付特定債務之訴”，要求被告僅就該筆債務進行償還，而不涉及那些尚未到期的債務。原告在提起這樣的“請求給付特定債務之訴”時，就應當附加這樣的“訴求前書”：“本訴針對的是那些已經到期的債務。”如果原告沒有附加這樣的“訴求前書”，則整個債，包括尚未到期的債，都將納入本訴的審理范圍。當事人可以根據自己的意圖，就如何行使訴權進行自由選擇。

“標的不特定之訴”的情況有些復雜，因為“不特定之訴”的訴訟標的本來就不明確，也不固定。例如，在“請求返還不特定物之訴”中，假如不特定物的一小部分已經可以確定，原告如果在此時提起“請求返還不特定物之訴”，那么他可以獲得不特定物的這一小部分。然而，根據“一事不再理”原則，原告的訴權用盡，即便日后該不特定物的其他部分得以明確，他也無法再次提起訴訟。*“對某事一旦提起訴訟，隨后在法律上不能就同一事再提起訴訟。”參見Gaius, IV, 108. 部分學者認為羅馬法訴訟程序上的“一事不再理”原則并不絕對，假如當事人在起訴時對法律存在“誤解”，則允許原告在本案審理結束后再次就同一事實提起訴訟。參見J. Bekker, Die processualische Consumtion im classichen raemischen Recht. Berlin, 1853, p.65 et 72.在這種情況下，“一事不再理”原則對原告是十分不利的，原告在行使訴權時往往陷入兩難境地。為了避免因“一事不再理”而導致的不公平，羅馬法訴訟程序允許在“不特定之訴”中使用“訴求前書”，即原告向裁判官做簡單的聲明，將本案的訴訟標的限制在原告方提出的明確的權利內容和具體的利益請求。據此，裁判官將在程式的開頭向法官指出：“本案訴訟標的是那些原告提出的明確請求，而不涉及全部糾紛。”*Gaius, IV, 131.

在某些情況下，被告的“抗辯”也構成識別“訴訟標的”的依據之一。在蓋尤斯的著作中，他認為為被告利益的“訴求前書”是被告“抗辯”的一種形式。*Gaius, IV, 133.例如，在“遺產繼承之訴”中，被告提出應當在另案中對遺產中的某個物或某些物單獨審理，并以另案的審判結果作為本案“遺產繼承之訴”的依據。*Cicéron, de Oratore, I, 37.在程式訴訟時代，被告行使“抗辯權”的方式與現代民事訴訟程序的“抗辯”有很大區別，被告只能以“訴求前書”的形式提出“抗辯”，并以“訴求前書”的形式反映在程式中。

4．“訴訟標的”的契約化。如同法定訴訟一樣，案件“訴訟標的”的固定也是通過“證訟”程序來完成。但是，程式訴訟時期的“證訟”與法定訴訟時期的“證訟”存在一些差異。法定訴訟時期的“證訟”是由雙方當事人在證人面前用言辭方式對本案訴訟標的和審理情況的表述，裁判官并不參與其中。程式訴訟時期的“證訟”則是在雙方當事人經過充分協商后，裁判官根據當事人達成的合意，納入裁判官撰寫的書面程式并且固定化。*Ernest Joseph Tardif, Etude sur la Litis Contestatio en Droit Rmain, Press Imprimerie Generale A. LAHURE, 1881,p.15.換言之，程式訴訟的“訴訟標的”是通過類似于書面契約的形式予以固定的。這一固定“訴訟標的”過程原則上尊重當事人意思自治，但是又依賴于裁判官依據法律思維對當事人意思的“再表達”。這是程式訴訟時期“訴訟標的”契約化的主要表現形式。

綜上所述，“原告請求”、“訴求前書”和被告的“抗辯”共同構成了程式訴訟時期法官識別本案“訴訟標的”的依據。關于“訴訟標的”的識別，羅馬法民事訴訟程序奉行以下準則：第一，原告和被告的訴訟主張共同構成“訴訟標的”的依據；第二，當事人意思自治是識別“訴訟標的”的首要原則；第三，“訴訟標的”不僅限于實體法上的“權利”，還包括權利的擬制、權利的變更，以及值得司法保護的事實狀態和利益關系。第四，裁判官在一定限度內保留了對本案“訴訟標的”進行“解讀”、“表述”甚至“更正”的權利。這與現代法國民事訴訟法關于“訴訟標的”的規定和司法判例高度契合。

(三)非常審判時期對“訴訟標的”理論的改造

至公元3世紀末，羅馬皇帝戴克里先(Diocletiano)頒布敕令整體性地廢棄了程式訴訟，改由裁判官全權審理的、無需法官協助的非常訴訟程序取代之。“非常審判程序”被歐陸教會法和封建法編纂并修改后，在歐陸地區流傳使用至今。

公元3世紀羅馬君主專制政體建立后，羅馬法民事訴訟程序開始從程式訴訟程序轉變為非常審判程序。“非常審判”是羅馬法發展進程中出現的第三種訴訟模式，產生于共和國末期。此種訴訟模式不再將訴訟劃分為法律審和事實審，而讓裁判官負責審理案件的全過程。市民法和裁判官法之間區別的逐漸消失，羅馬皇帝注重立法和司法的統一工作，并著手對法律條文和法學理論進行編纂。這些情況使得人們的著眼點從訴訟程式轉向實體問題。比如，“誠信之訴”這個術語可以同“契約誠信”交換適用；“要求返還準用益權之訴”這種擬制之訴變成了“擁有準用益權”這種實體法上的等同規定。許多程式訴訟時代的“程式”內容都轉變為實體法上的“權利”規定。

《法學階梯》和《學說匯纂》對“訴訟標的”的分類方式也進行了調整，“市民法之訴”和“裁判官法之訴”已經不復存在。訴訟標的必須有實定法關于權利或者法律關系的明確規定作為依據。程式訴訟時期通過“權利擬制”、“權利變更”和“值得司法保護的某種事實狀態或利益關系”擴大訴訟標的之范圍的做法已經不被允許，甚至連裁判官職位都已經被取消。

以權利或法律關系(訴訟標的)對“訴”進行分類，是優士丁尼時代最主要的“訴”的分類方式，因為這種分類方法完全符合當時的“訴權”理論。即只有存在某種權利或法律關系，當事人才享有訴權；而這種權利或法律關系(訴訟標的)的性質，就決定了“訴”的類型。根據權利或法律關系的性質，《法學階梯》將“訴”分為“對人之訴”、“對物之訴”和“混合之訴”。“對人之訴”的訴訟標的是債的關系。“對物之訴”的訴訟標的是物權的歸屬。此外，某些“對人之訴”具有“對物之訴”的部分特征，優士丁尼稱之為“混合之訴”。這類混合性訴訟有“遺產分割之訴(actio familiae erciscundae)”，以及人們要求在數位共同繼承人之間分割遺產；“共同財產分割之訴(actio communi dividundo)”，以及人們要求分割共同所有的物品。

起源于羅馬帝國時期的法律科學，試圖以統一的、體系化的法律體系和法律理論來建構羅馬法，并且消除“市民法”和“裁判官法”的并行制度。這種法律科學的思想正好契合羅馬皇帝統一立法、統一司法的政治意圖。但是，這一改革對于羅馬程序法原理觸動頗深。在優士丁尼時代，訴訟程序成為實體法的附庸，喪失了其培育羅馬法成長的獨特價值。“訴訟標的”成為實體權利和法律關系在程序法上的延伸。“權利擬制”、“權利變更”和“值得司法保護的事實狀態或利益關系”等均被排除在“訴訟標的”范圍之外，當事人也喪失了此類案件的訴權。

二、法國法對“訴訟標的”概念的繼受與理論發展

羅馬帝國衰亡并未導致羅馬法的絕跡。“訴訟標的”概念在教會法體系中得以保留，并且在教會法院內應用。教會法民事訴訟程序中，書面的傳票傳喚是訴訟程序開始的起點。傳票是由法庭的執達吏(公務人員)根據原告的起訴狀內容，嚴格按照法律規定的形式撰寫的法律文書。傳票的原件和副本必須包含以下內容：“原告和被告的姓名；訴訟標的；開庭的時間和地點。”*[法]艾涅斯特·格拉松：《法國民事訴訟程序的起源》，巢志雄譯，北京大學出版社2013年版，第116頁。

但是在很長一段時期內，教會法與世俗法嚴格對立。自8世紀末至13世紀中葉，法國國家權力被各地封建諸侯分割，司法權亦由諸侯掌管。這一時期，法國各地民事訴訟程序毫無體系，也極不統一。14世紀初羅馬教廷從意大利遷入法國南部的阿維尼翁，法國的法官和律師蜂擁前往阿維尼翁取經，學習博大精深的教會法訴訟程序。法國人被教會法訴訟程序的精妙所折服，它穿越了教會的最高司法機關，滲入到世俗國王的最高法院和基層法院。在經歷了一段名副其實的“融合”(fusion)時期后，封建法訴訟程序徹底地被教會法訴訟程序改造為一套通行全法國的訴訟程序，最后由1667年國王敕令加以總結并最終確定。*[法]艾涅斯特·格拉松：《法國民事訴訟程序的起源》，巢志雄譯，北京大學出版社2013年版，第5頁。

關于“訴訟標的”出現在法國民事訴訟程序中的早期經過，據現有文獻和研究，始見于1498年《布盧瓦敕令》(Blois)和1539年《維萊科特雷敕令》(Villers-Cotterêts)。*[法]艾涅斯特·格拉松：《法國民事訴訟程序的起源》，巢志雄譯，北京大學出版社2013年版，第117頁。兩本敕令均規定在傳喚通知書中應當簡要說明本案的訴訟標的。1806年《法國民事訴訟法典》保留了上述規定，認為“訴訟標的是指當事人訴訟請求的濃縮，記載于傳票上”。*Table alphabétique et raisonnée des matières contenues dans le code de procédure civile, Impr. Impériale, 1806, p.69.但是，成文法對“訴訟標的”的概念式記載還不足以稱之為訴訟標的理論。1806年《法國民事訴訟法典》是實務趨向型法典，該法典頒布后，法國民訴法理論研究才真正作為獨立的學科繁榮起來。1976年《法國新民事訴訟法典》吸收了法國一百多年來的大量研究成果，成為一部典型的理論趨向型法典。《法國新民事訴訟法典》不再是一部程序的匯編，而是一部科學的著作。*Lo?c Cadiet, Guy Canivet, De la commémoration d'un code à l'autre : 200 ans de procédure civile en France, LexisNexis, 2006, p.44.以最負盛名的Henri Motulsky和Gérard Cornu二位教授為首的民事訴訟法改革委員會實現了將法國民事訴訟理論體系法典化的嘗試，包括訴權、訴訟標的、既判力、訴訟系屬、抗辯等民事訴訟法理論一一落實到法典中。在法國現代民事訴訟理論體系中，“訴訟標的”的概念和理論占據重要地位，它是法國民事訴訟理論不可或缺的組成部分。

《法國新民事訴訟法典》在第一章“民事訴訟的指導原則”，列第二節為“訴訟標的”，共兩個條文。法典第4條規定：“訴訟標的依據各當事人的訴訟請求來確定。訴訟請求根據起訴狀和答辯狀確定。但是，訴訟標的可以通過提起與本訴有充分聯系的附帶請求進行變更。”第5條規定：“法官應當對全部訴訟請求進行裁判，并且只能對當事人提出的訴訟請求進行裁判。”法學研究和司法判例圍繞這兩個“訴訟標的”條文，建構現代法國法上的訴訟標的理論。

(一)當事人決定“訴訟標的”的原則及其相對化

無論當事人用多么華麗的辭藻來表達訴訟請求，如果這些訴求內容不能被抽象為“訴訟標的”則毫無意義。《法國新民事訴訟法典》將“訴訟標的”概念高度抽象化，與訴訟請求、訴求內容、爭議事項等其他法律概念和日常表達嚴格區分。*《法國新民事訴訟法典》的編纂者非常小心地區分了“訴訟標的”(l'objet du litige)和“訴求內容”(l'objet de la demande)，“訴求內容”與“訴訟請求”(la pretention)是同義詞。Henri Motulsky認為“訴訟標的”指向被法律類型化的身份、經濟和社會價值。*H. Motulsky, Cours de Droit processuel, Montchrestien, 1973, p. 201.例如，請求確認親子關系之訴和請求給付撫養費之訴雖然都建立于親子關系存在的事實基礎，但是前者的訴訟標的指向身份關系，后者的訴訟標的指向經濟價值。

《法國新民事訴訟法典》第4條第1款規定：“訴訟標的依據各當事人的訴訟請求來確定”。從條文的文義解釋來看，“訴訟標的”由當事人自行確定，法官無從干預。這一規定充分體現了法國民事訴訟程序的處分原則。當事人有權自行決定是否訴諸法院，并且自行確定訴諸法院的訴訟標的。當事人決定“訴訟標的”的原則體現為以下四個方面：

第一，法院識別當事人訴訟請求中的“訴訟標的”需遵循書面主義。法典第4條第2款規定“訴訟請求根據起訴狀和答辯狀確定”。法國司法判例也一再強調必須通過書面法律文件來確定本案訴訟標的。*S. Guinchard, F. Ferrand et C. Chainais, Procédure civile, 31e éd., Dalloz, 2012, p.384.特別是實行強制律師代理的案件中，訴訟標的必須依據當事人親自簽字的起訴狀和答辯狀來確定。*Cass. 2e civ., 25 janv. 1989 : Bull. civ. II, n° 20.

第二，“訴訟標的”由雙方當事人共同確定。訴訟是雙方當事人共同參與的活動，原告和被告都有權確定本案“訴訟標的”的范圍。原告通過起訴狀向法院申明本案訴訟標的，被告可以通過答辯狀來主張更正、限縮或者擴大本案“訴訟標的”的范圍。原告和被告可以通過達成“訴訟契約”來確定法官的審理范圍，法官不得超越當事人授權的“審理范圍”進行裁判。

第三，法官的最低限度權力。法官只能在特定情況下、在最低限度內對當事人關于“訴訟標的”的意思表示進行適當干預。“特定情況”和“最低范圍”并無成文法作為明確依據，它主要通過法國最高法院的司法判例來形成較為一致的共識。例如，法官責令當事人對訴訟請求作出更為明確的說明，而當事人置之不理時，法官可判定相關訴訟標的不予審理。*Cass. 1re civ., 19 déc. 2000, n° 99-04.052 : JurisData n° 2000-025280.當事人僅訴求臨時性賠償金時，法官可依職權詢問當事人是否訴求全額賠償，并依當事人的意思變更本案訴訟標的。*Cass. 2e civ., 21 oct. 2004, n° 02-30.903; Bull. civ. 2004, II, n° 470 ; RTD civ. 2005, p. 183, obs. R. Perrot.法國最高法院對“特定情況”和“最低范圍”的司法意見有時也存在沖突。當事人在訴訟請求中提出的損害賠償沒有列明“喪失商業機會”一項，法官能否將“喪失商業機會的損害賠償”作為本案訴訟標的？2008年9月18日最高法院民一庭的判決認為這不違反民訴法關于“訴訟標的”的規定，也不違背民事訴訟對審原則。*Cass. 1re civ., 18 sept. 2008, n° 06-17.859.相反，2008年11月13日最高法院民一庭的判決認為這一做法違反民訴法第16條關于“法官不得依職權為當事人尋找法律理由”的規定，有違對審原則。*Cass. 1re civ., 13 nov. 2008, n° 07-18.101.

第四，“訴訟標的”因和解、私力救濟或者違法情形消除而“喪失”(perte)。原告通過和解或者其他私力救濟的方式實現了權利，則本案“訴訟標的”喪失。*Cass. 1re civ., 13 déc. 1994,Gaz. Pal. 1995. Somm.425, obs. Croze et Morel.原告訴請撤銷由消費者權益保護協會制定的格式條款，訴訟過程中該格式條款已經被撤銷時，本案“訴訟標的”也歸于喪失。*Cass. 1re civ., 13 mars. 1996, JCP 1996, IV.1056.

當事人決定“訴訟標的”原則并不絕對，某些特別法的規定和司法判例的意見對該原則做了一些例外性突破。最典型的是《法國勞動法典》第1452條規定了勞動糾紛案件“單一訴訟原則”，即基于同一份勞動合同引發的全部訴訟請求(據以識別訴訟標的)必須在一個訴訟中一次性解決，任何拆分訴訟請求的做法都可以通過“訴訟系屬”抗辯或者“禁止重復起訴”予以駁回。*Article R. 1452-2 du Code du Travail.這一規定明顯突破了民事訴訟的當事人決定“訴訟標的”原則，限制了當事人自由處分“訴訟標的”的權利。但是，法國勞動法規定的“單一訴訟原則”本身存在極大爭議。歐洲人權法院認為這一規定對當事人行使訴權產生了不必要的限制，違反歐洲人權公約的精神。*Pierre Lyon-Caen, Le principe d’unicité d’instance doit-il être maintenu ? , Droit Social 2004, p.100. 相關爭議也可參見奧勒連·羅舍：《互動中的法:試論既判力與單一訴訟原則——論法國近代侵權糾紛之解決》，賀林欣譯，載《司法(第8輯)》，廈門大學出版社2013年版。近幾年來，法國最高法院也意識到勞動法的特別規定可能對勞動者的訴訟權利產生不利影響，并連續通過司法判例限制“單一訴訟原則”的適用情形。例如，只要前訴的訴訟標的并未涵蓋勞動合同的全部范圍，勞動者就可以在后訴中提出與前訴不同的訴訟請求(訴訟標的)。*Cass. soc., 16 nov. 2010, RTD civ.2011, p.173, obs. Perrot.充分保護當事人訴訟權利和提高訴訟效率的審判集中化改革總是存在某種程度上的緊張，法國司法判例的立場是在二者之間取得平衡。有鑒于此，當事人決定“訴訟標的”原則的相對化并不會走得太過極端。

(二)“訴訟標的”不可變更原則及其衰落

“訴訟標的”不可變更原則是指當事人在整個訴訟過程中都不允許變更訴訟標的。“不可變更”原則除了適用于“訴訟標的”外，還被擴大解釋為“當事人不得變更”、“不得提出新的訴訟請求”等規則。“訴訟標的”不可變更原則是一項歷史悠久的訴訟程序原則，它源于前文所述的羅馬法民事訴訟程序中的“證訟”。一經“證訟”，訴訟標的即不得變更。

法國古代法中沒有“訴訟標的”的概念，因此，羅馬法上的“訴訟標的”不可變更原則并未在法國封建法訴訟程序中出現。直到1498年《布盧瓦敕令》和1539年《維萊科特雷敕令》重新采用“訴訟標的”概念，不可變更原則才重新回到人們的視野中。1806年《法國舊民事訴訟法典》第61條第4款即明確規定“案件訴訟標的在開庭前確定”*Article R. 61-4 du Ancien Code de Procédure Civile.，開庭后不得變更。但是，這一原則與法國民事訴訟的當事人處分主義格格不入，直至1976年《法國新民事訴訟法典》頒布，法典編纂者將“訴訟標的”不可變更原則變相內嵌于第4條“訴訟標的依據各當事人的訴訟請求來確定”。有學者甚至認為這是新法典編纂者有意為之。*G. Cornu et J. Foyer, Procédure civile, PUF, Thémis, 2e éd., 1996, p. 457.新法典從根本上改變了不可變更原則的最初內涵(庭前確定，庭后不得變更)，將其改造為“訴訟標的自起訴時開始確定”的模糊表達。*S. Guinchard, F. Ferrand et C. Chainais, Procédure civile, 31e éd., Dalloz, 2012, p.387.

“訴訟標的”不可變更原則在現代法國民事訴訟程序中的衰落是不爭的事實。是否允許當事人在訴訟過程中變更訴訟標的？毫無疑問，答案是肯定的。接下來的問題是，在何種情形下允許變更訴訟標的？概括而言有以下三種情形：

第一，提出附帶請求變更訴訟標的。《法國新民事訴訟法典》第4條第2款規定：“訴訟標的可以通過提起與本訴有充分聯系的附帶請求進行變更”。根據該法典第63條之規定，附帶請求是指反訴請求(la demande reconventionnelle)、追加請求(la demande additionnelle) 和參加請求 (la demande l'intervention)。追加請求是指當事人用以變更現有訴訟請求的新請求。參加請求是指讓第三人參加現有訴訟的請求。在訴訟程序過程中，當事人有權提出附帶請求。當事人甚至有權通過上訴程序提出追加請求和參加請求。法國民事訴訟程序給當事人提出附帶請求留下較為寬松的空間，同時也使當事人變更訴訟標的成為可能。當然，當事人提出的附帶請求必須與本訴請求“有充分聯系”。

第二，提起上訴變更訴訟標的。《法國新民事訴訟法典》第4條并未提出當事人可以通過提起上訴的方式變更訴訟標的，但是該法典第564條、第566條和第567條卻賦予當事人這項權利。根據該法典第564條的規定，因出現債務抵銷、請求駁回對方當事人的請求，發現新的事實或者第三人參加訴訟等情形時，上訴人可以提出新的訴訟請求。此時，案件上訴審的訴訟標的即發生變更。根據該法典第566條的規定，當事人可以就對一審提出的訴訟請求提出從屬性的、補充性的或者具有必然因果關系的新請求。該法典第567條規定當事人可以在上訴程序中提起反訴。該法典給當事人在二審程序中變更訴訟標的留下非常寬松的制度空間，部分學者因此主張對上訴程序進行改革，以改善訴訟程序的公平和效率。*L. Weiller, Réforme de la procédure d’appel : entre efficience et équité : D. 2010, p. 591 .

第三，提出新的法律理由變更訴訟標的。法國民事訴訟法并未禁止當事人在一審程序和上訴程序中提出新的法律理由。在請求權競合的情形，當事人變換請求權基礎提出新的法律理由，則案件的訴訟標的也相應發生變更。例如，從違約之訴變更為侵權之訴。

(三)法官不可處分“訴訟標的”原則及其例外

在當事人處分主義的民事訴訟程序里，法官的審判權不得超越當事人的訴訟主張，也不得代替當事人提出訴訟主張。在這樣的民事訴訟法律關系里，法官角色被設定為消極的、被動的裁判者，法官的司法行為取決于當事人是否實施了相應的訴訟行為。根據《法國新民事訴訟法典》第5條的規定，“法官應當對全部訴訟請求進行裁判，并且只能對當事人提出的訴訟請求進行裁判。”任何漏判(infra petita)或者超判(ultra petita)的行為都將通過上訴制度和復審制度而糾正。

但是，法官不可處分“訴訟標的”原則存在兩種例外：第一，當事人的訴訟請求不明確，法官難以從中識別訴訟標的。法官有權要求當事人明確訴訟請求，如果當事人置之不理，法官可判定相關訴訟標的不予審理。法官也有權對當事人的不恰當表述進行法律上的釋明，并建議當事人重新提出訴訟請求。*Cass. com., 17 oct. 1973 : D. 1974, p. 151, note H. Laroque.第二，訴訟費用的負擔。自1806年《法國舊民事訴訟法典》及19世紀以來的司法判例均認為訴訟費用負擔屬于案件的訴訟標的，法官對這一訴訟標的有絕對的處分權和裁判權。*Cass. req., 29 déc. 1897 : DP 1899, 1, p. 233. - Cass. civ., 6 nov. 1911 : DP 1911, 1, p. 492. 《法國舊民事訴訟法典》第130條規定“法官應當判令敗訴方承擔訴訟費用”。根據《法國新民事訴訟法典》第695條的規定，訴訟費用包括法院和稅務部分收取的稅款和酬金、翻譯費、證人補償金、技術人員報酬等。法國最高法院的司法判例也多次重申：“即便當事人沒有提出關于訴訟費用負擔的請求，法官也應當依職權作出判決”。*Cass. 2e civ., 28 mai 2003 : Bull. civ. 2003, II, n° 164.“訴訟費用負擔”這一訴訟標的有一定的特殊性，是較為典型的法官不可處分“訴訟標的”原則的例外。

綜上所述，現代法國法上的訴訟標的理論以當事人決定“訴訟標的”原則、“訴訟標的”不可變更原則和法官不可處分“訴訟標的”原則作為理論框架，以法典第一章第二節“訴訟標的”的一般條款和法典其他章節中的若干特別條款作為法解釋學依據，并且通過司法判例的動態形式發展為一套較為完整的、能持續反映時代特征的理論體系。

三、關于訴訟標的知識史的簡要評論

從羅馬法到現代法國法，如果從《十二表法》算起，“訴訟標的”的概念和理論已經有兩千五百多年的歷史。如果將兩者做一對照，我們發現“訴訟標的”在羅馬法上的通行準則基本上對應地出現在現代法國法中。法國民事訴訟標的理論的三大原則，即當事人決定“訴訟標的”原則、“訴訟標的”不可變更原則和法官不可處分“訴訟標的”原則，均源于羅馬法程式訴訟時期對“訴訟標的”的理論構建。例如，羅馬法上原告和被告的訴訟主張共同構成“訴訟標的”的依據演變為《法國新民事訴訟法典》第4條第1款；當事人意思自治演變為當事人決定“訴訟標的”的原則和“訴訟標的”不可變更原則；裁判官對“訴訟標的”進行“解讀”、“表述”甚至“更正”的權利則演變為法官不可處分“訴訟標的”原則的例外。

此外，羅馬法對“訴訟標的”范圍的理解對現代法國民事訴權理論也影響極大。羅馬法認為“訴訟標的”不僅限于實體法上的“權利”，還包括權利的擬制、權利的變更，以及值得司法保護的事實狀態和利益關系。這與現代法國民事訴權理論主張“訴權與實體權利的非對稱關系”是內在一致的，易言之，“值得司法保護的事實狀態和利益關系”也可以作為“訴訟標的”被法院受理。*巢志雄：《民事訴權合同研究——兼論我國司法裁判經驗對法學理論發展的影響》，載《法學家》2017年第1期。

同時，現代法國民事訴訟理論也對羅馬法“訴訟標的”理論進行了部分“改造”，以回應現代民事訴訟法對程序效率和公平的價值追求。例如，“單一訴訟原則”是對當事人決定“訴訟標的”原則(當事人意思自治)的改造；“訴訟標的”不可變更原則的衰落在很大程度上改變了“訴訟標的”一經“證訟”不得變更的古老觀念。

從知識史的視角考察，包括“訴訟標的”在內的現代民事訴訟理論體系都能在羅馬法中找到原型，而且羅馬法對民事訴訟的理論化建構并不遜色。從羅馬法到教會法，從教會法到封建法的融合與改造，再到近代立法者和法學家統一國家立法的努力，構成了大陸法系民事訴訟程序的基本知識脈絡。“訴訟標的”是反映這一知識史的典型代表之一，足以說明羅馬法對現代民事訴訟程序的深遠影響。

[責任編輯：劉加良]

Subject:Intellectual History Study on The Theory of “Subject-Matter of Dispute”: From Roman Law to Modern French Law

Authoramp;unit:CHAO Zhixiong

(law school, Sun-Yet Sen University, Guangzhou Guangdong 510275, China)

In times of Roman law, legal meaning and theoretical framework of the conception of “Subject-Matter of Dispute” had came into being. The main content of the theory of “Subject-Matter of Dispute” in Roman Law was composed of classification, scope, identification and contractualization of “Subject-Matter of Dispute”. Modern French Law inherited the conception of “Subject-Matter of Dispute” in Roman law, and has gradually formed the theory of “Subject-Matter of Dispute” in modern French Law, which has been given an important role in the New Code of Civil Procedure. The prevailing criterion of “Subject-Matter of Dispute” in Roman Law is absorbed by modern French Law, which shows an example of the profound impact of Roman Law on the civil procedure of modern civil law system.

Subject-Matter of Dispute; Roman Law; French Law

2017-09-12

本文系司法部中青年項目“新范式下的民事訴訟標的理論研究”(16SFB3026)的階段性成果。

巢志雄(1983-)，男，江蘇常州人，法學博士，中山大學法學院副教授、中山大學司法體制改革研究中心研究員，主要研究方向：民事訴訟法學。

D924.36

A

1009-8003(2017)06-0063-10