關于刑事管轄權沖突及其解決模式的思考——全球化時代中國刑事管轄權的應然立場

于志剛 李懷勝

(中國政法大學 司法文明協同創新中心，北京 100083；中國人民公安大學 法學院，北京 100038)

關于刑事管轄權沖突及其解決模式的思考——全球化時代中國刑事管轄權的應然立場

于志剛 李懷勝

(中國政法大學 司法文明協同創新中心，北京 100083；中國人民公安大學 法學院，北京 100038)

在全球化的背景下，中國與外國的刑事管轄權沖突日益頻繁，這凸顯了中國刑事管轄權制度的時代性滯后以及重塑的現實需求。根據中外管轄權沖突的具體組合類型，在堅持屬地管轄原則的排他性管轄效力的基礎上，應當積極構建刑事訴訟移管等制度，完善中國普遍管轄權的配套規則，以夯實中國刑法域外適用的法理依據。全球化背景下中國刑事管轄權應積極適應中國利益全球布局的時代特點，以中國利益維護為導向，充分做好制度與理論的雙重準備，在國際法和國內法兩個層面重塑中國刑事管轄權，構建符合中國利益的全球性、區域性和雙邊性的國際司法合作機制。既要強化國際協同與協作，更應該強調中國司法主權優先的理念，積極爭取司法管轄權，并避免具體案件管轄上的惰性思想。

跨國犯罪；刑事管轄權；司法協助；國際刑法

刑事管轄權對內確定了一國刑法罪刑適用的時空維度，對外是國家司法主權的重要組成部分，因此，它雖然在刑法中只有寥寥數個條文，卻是任何國家高度重視的基礎性刑法課題。但是，刑事管轄權并非一成不變的東西，在人類文明、社會漫長發展的歷史歲月里，刑事管轄權的制度內涵也在逐步豐富與完善。一國對于刑事管轄權采取何種立場和策略并無定數，關鍵在于它是否適應制裁犯罪和維護本國國家和國民利益的現實需要。我國1979年《刑法》即對刑事管轄權做了全面規定，1997年《刑法》又做了進一步完善，但是同時也需要看到，伴隨著我國城市國際化、社會開放化進程的加快，我國的國家和國民利益維護已不再局限于本國領土疆域內，而更具有全球性、國際性的色彩。中國公民的域外保護、外國人在外國侵犯我國國家利益等一系列問題日益突出。與此同時，在我國境內，一個同樣尷尬的現實是，隨著外國人來華經商、留學、居留等人數的增多，外國人實施侵害以及被侵害的案件也呈逐年增多之勢，司法機關在處理中面臨著證據搜集、語言障礙等諸多障礙，此類問題都日益凸顯了中國刑事管轄權制度的時代性滯后。因此，立足于城市國際化、對外開放化、國家利益全球化的現實，反思成型于我國在較為封閉的社會環境下的刑事管轄權制度，并予以適合時代發展要求的改進和完善，尤其是在中外管轄權發生沖突的情況下，如何為我國行使刑事管轄權尋找和提供有力的法理依據，已經是非常迫切的事情了。

一、全球化背景下中外管轄權的沖突與重塑中國管轄權的現實需求

我國的刑事管轄權體系成型于1979年《刑法》，“完善”于1997年《刑法》，一個以地域管轄、屬人管轄為基礎，保護管轄、船舶航空器管轄、普遍管轄為補充的管轄權在形式上體系宏大，在邏輯上也似乎可以實現對中國國家和公民利益的完美保護。但是近些年來，隨著越來越多的中國公民走出國門旅游、經商、定居，國人在域外受到不法侵害的事例不斷見諸報端，中國的管轄權主張卻在多數案件中要么躲閃、退讓，要么從來沒有發聲，甚至對我國境內發生的涉及外國人犯罪的案件，許多地方的司法機關也視之如燙手山芋，唯恐避之不及。我們有理由追問，問題究竟出在哪，又該如何應對？具體個案的分析雖然有價值，但是唯有正視中外管轄權沖突的時代背景，才能深切地理解重塑中國管轄權規則的現實需求和可行的改進路徑。

(一)中外管轄權沖突的全球化背景

法律作為調整現實利益關系的規則體系，必須不斷適應社會發展應時而動，唯此才能保持持久的生命力，沒有任何制度具有絕對的恒常性。刑事管轄權制度雖然較之一般的罪刑規則具有更大的穩定性，但這也意味著一旦其適用的時空背景發生變革，其自身遭受的沖擊往往是顛覆性的。最近十幾年來，中外管轄權沖突的頻繁發生和加劇的重要原因，就在于中國已深度參與到全球化的發展進程中。

1.中外管轄權沖突的時代因素：全球化背景下中國的雙向國際化。全球化是近代工業革命和產業分工的產物。近代西方大航海的出現和工業革命的出現奠定了全球化的現實條件和物質需求，殖民運動的興起更刺激了以西方國家為主導的全球市場的形成。第二次世界大戰以后，隨著全球化進程取得了實質性結果，全球化的理論開始出現，到了20世紀80年代，全球化成為幾乎所有社會學科關注的社會現象和理論命題。而全球化真正取得質的發展、全球化的觀念深入人心，全球化成為廣受關注的概念則是20世紀90年代之后的事情了。*參見胡陸生：《刑法國際化——全球化背景下中國刑法的完善》，中國人民公安大學出版社2009年版，第7頁。全球化首先從經濟開始，在資本輸出和國際交往的刺激下，各國首先出現產業分工，在產業分工的基礎上形成世界性的商品交換，并進一步刺激了國際貨幣體系的出現，進而世界性的市場開始形成。在經濟全球化的基礎上，政治全球化和公共事務的全球化亦隨后出現，并且反哺經濟全球化。當前的全球化更多地強調互利性，雖然還有眾多不公平的制度與規則，但是一國也唯有加入這一相互協作、相互依存的進程中，才能更好地實現本國的發展。

中國加入國際化的進程，同時也是中國國際化的進程，而這又是與中國對外開放的步伐相一致的，全球化對中國造成的一個結果就是，中外利益處于高度的競合交叉狀態。一方面，中國的對外投資、出國人員已幾乎遍布世界各個角落，中國的利益范圍早已超越本國疆域，具有高度全球性的特征；另一方面，中國的長遠利益與全人類共同利益之間的契合度越來越高，跨國有組織犯罪等國際性的犯罪活動同樣威脅中國的安全與穩定；再者，隨著中國國際影響力的提升，中國國內同樣也是外國利益的承載體，外籍人員來華數量也呈上升趨勢，根據公安部出入境管理局的統計，2010年外國人入出境人數超過了5000萬人次。*參見公安部出入境管理局網站通告：《 2010年出入境人員和交通運輸工具數量同比穩步增長》，http://www.mps.gov.cn/n16/n1252/n1702/n2347/2898525.html，2014年4月10日訪問。也就是說，即使在中國國內發生管轄權沖突的案件也已經開始大幅度發生。在全球化的背景下，中國管轄權沖突并非偶發性因素，而是表現為一種常態化的情形。

2.中外管轄權沖突中中國“軟弱”的直接肇因：管轄權制度與理念的雙重滯后。在中國雙向國際化的時代背景下，中外管轄權的沖突也具有全球化、國際化的特點，而建立在相對封閉年代的中國管轄權體系從制度到理念都與當前最新的時代發展漸行漸遠。這也是中外管轄權沖突中中國無法有效主張管轄權的直接原因。

(1)我國的管轄權制度“枝葉”匱乏。我國《刑法》第6條到第11條屬于關于刑事管轄權的原則性規定，但是刑事管轄權的實踐還需要具體的操作性規則、程序及其他配套性規定，而我們目前僅僅在引渡方面的配套性規則較為完整。刑事訴訟法中涉外刑事訴訟程序的規定亦較為原則，缺乏較為系統的刑事司法協助。尤其關鍵的是，我國刑事管轄制度在解決管轄沖突方面缺乏必要的操作規程。在國際法實踐中，為了解決兩國管轄權積極沖突帶來的管轄困境，各國發展了一套有關管轄的變通措施、替代措施和補充措施，如代理管轄、刑事訴訟移管、被判刑人移管等，以便協調各自立場和兼顧雙方的利益。但這些規則在我國刑法層面一律缺失，在管轄權沖突的個案中難以拿出行之有效的應對措施。由于沒有將眾多國際公約中的罪行轉化為國內刑法的規定，也大大限制了普遍管轄權的實際適用效力。

(2)我國的管轄權制度宣示立場的意味多于解決問題。在過去相對封閉保守的環境里，中國的管轄權更多地只是文義的管轄權，其適用范圍也主要局限在中國國境內，至于產生于境外的管轄權沖突主要存在于想象的層面，沒有設身處地考慮可行解決方案。而當前的刑事管轄權沖突則完全由理論變為現實，且遍布全球，即使身處國內也無法避免。客觀地講，管轄權制度本身就是管轄沖突的產物，是管轄沖突刺激著管轄權的發展。如果沒有管轄權沖突，就連最基本的“地域管轄權”的概念都無法形成，因為地域管轄作為國家主權原則的應有之義，本沒有專門提出的必要。但是，正是為了解決本國領域內犯罪的外國人的管轄問題，才促成了地域管轄權概念的形成，至于其他類型的管轄權更是如此。我國的管轄權制度沒有給出管轄權沖突的替代性解決方案，對立場的宣示成分遠大于對于具體問題的解決。

(3)我國的管轄權制度理念較為滯后和保守。我國的管轄權制度，堅持對于外國刑事判決的消極承認，即不承認外國刑事判決的法律效力，但是又認可已經被執行刑罰的事實，看似實現了原則性和靈活性的統一，實則前后矛盾。在抽象意義上維護了國家的司法主權，在具體個案上卻無法有效維護當事人利益。至于普遍管轄權，如后所述，讓中國在對外的政治立場與國內的法律立場上更是出現了直接的分歧。

(二)重塑中國管轄權的現實壓力與迫切需求

在全球化的背景下，中國刑事管轄權的適用范圍，已從中國之一隅，擴展到世界之全局。可以說，從距離中國最遠的世界偏遠角落，再到中國境內的最核心地帶，中外管轄權的沖突無處不在。世界范圍內侵害中國利益的大案要案的頻繁出現，以及域外侵害中國公民利益案件的更加常態化發生，無疑成為中國反思自身管轄權體系的現實壓力。

1.有組織性殘害中國公民的大案屢有出現，迫使中國必須作出回應。2011年10月5日，一艘中國輪船在湄公河航行時被以糯康為首的東南亞某販毒集團劫持，糯康等人將船劫持到泰國清萊府水域，并將船上的13名中國船員殘忍殺害后拋尸。事件發生后，國際社會為之震驚。經過中、老、緬、泰四國警方的通力協作，糯康等人被抓捕歸案。2012年11月6日，昆明市中級人民法院對此案作出一審判決，判處糯康等人死刑。*參見趙遠：《糯康案件所涉刑事管轄權暨國際刑事司法合作問題研究》，載《法學雜志》2014年第6期，第127頁。糯康案件是中國在國際刑事司法協助下成功實現管轄權的典范，收到了非常積極的法律效果和社會效果。但是，還有一些侵害中國公民的重特大犯罪案件至今沒有受到中國司法的追究。2000年6月19日，在英國多佛港的某集裝箱內發現了58名死于窒息的偷渡者，這些偷渡者來自中國福建。*張弘：《偷渡是過“鬼門關”》，載《檢察日報》2000年6月21日。而近些時候，截止到2014年9月，當年已經有18名中國公民在菲律賓遇害，但是至今沒有一名犯罪嫌疑人落網。*王盼盼：《今年已有18名中國人在菲遇害 中方促菲迅速調查》，載《環球時報》2014年9月22日。面對類似案件的頻繁發生，如果中國司法機關不能作出有力回應，無疑會鼓勵犯罪分子繼續對中國公民實施侵害。

2.域外不法侵害的頻繁發生，拉升了公民的法律期待。域外針對孤立的中國公民的犯罪行為目前已經是常態化的發生，此類案件的處理必然涉及到刑事管轄權的沖突。而在中國的邊境地域和邊境接壤國發生的走私、販毒、故意殺人、傷害、搶劫等犯罪行為可能會出現涉及多個國家、多個管轄權內容的復合型管轄權沖突(糯康案件就是典型代表)，同時，即使對于完全發生在中國境內的同一國籍外國人之間的相互侵害，以及不同國籍的外國人的相互侵害案件，我國司法機關是否在必要時移管管轄權，也有必要研究。客觀地講，域外不法侵害的頻繁發生，也拉升了海外公民對受到國家保護的期待，這也是國家對公民的應盡義務和應有承諾。中國“也門撤僑”事件表明，國家能否對海外公民予以有力保護，對于樹立國家的國際威信，培育公民的國家自豪感和凝聚力作用不可估量。2014年中國外交部已經開通了海外救助熱線，為海外中國公民提供日常化救助，這雖是值得肯定的積極表現，但是刑事領域的保護依舊至關重要且不可或缺。中國的管轄權制度，紙面上看似乎寬緊有度，但是在面對實際的管轄權沖突案例時，卻無法解決怎么具體實現管轄權，怎么做到“以我為主”把握主動權，無法回到在多種管轄權競合交叉時的中國管轄立場。

(三)中外管轄權沖突的組合類型及中國的著力方向

本文以中國管轄權沖突的解決思路為切入點，探討全球化時代中國刑事管轄權規則的重塑問題，因此本文主要討論管轄權的積極沖突，對管轄權的消極沖突基本不涉及。雖然在理論上可以對管轄權沖突做出多種排列組合，但是有些沖突類型或者對于中國沒有實踐價值或者根本不存在。例如，屬人管轄權的沖突存在于都承認雙重國籍的國家之間，而我國并不承認雙重國籍原則，因此我國是不存在本國屬人管轄權與他國屬人管轄權沖突的情況的，同樣可以排除的是存在于爭議領土之上的中國屬地管轄權與他國屬地管轄權的沖突。因此，本文僅探討四類中外管轄權沖突的情形：(1)中國屬地管轄權與他國船舶航空器管轄權以及屬人管轄權的沖突；(2)中國保護管轄權與他國屬地管轄權的沖突；(3)中國屬人管轄權與他國屬地管轄權的沖突；(4)中國普遍管轄權的配套規則完善。雖然在司法實踐中還會遇見更為復雜的管轄權沖突，比如甲國人在乙國領域內對于中國公民實施侵害等，然而以上四類管轄權沖突作為最基本也更常見的管轄沖突，是中國解決管轄權沖突的主要努力方向。

二、中國屬地管轄權與他國船舶航空器管轄權的沖突解決模式

屬地管轄權是最傳統的管轄權類型，它建立在國家對本國領域的實際控制的基礎上。近代以來，為了制裁長期脫離本國領域的船舶和航空器內發生的犯罪行為，各國紛紛對船舶和航空器的管轄權作出專門規定，以此作為傳統屬地管轄權的補充。按照我國《刑法》第6條第2款的規定，凡在我國的船舶或者航空器內犯罪的，也適用我國刑法。但是，如果他國的船舶在中國港口停泊時發生刑事案件的，中國是否可以基于屬地管轄權對之予以管轄？

(一)屬地管轄權與船舶管轄權的沖突以及錯誤解決思路

屬地管轄權是一國基礎性的管轄權，依據國家主權原則，一國有權對本國領域范圍內的事項行使管轄權。當本國的屬地管轄權與他國的管轄權發生沖突時，他國的管轄權應當受到限制。

1.屬地管轄權與船舶航空器管轄權沖突的現實必然性。中國經濟持續的快速發展，帶來了航運事業的繁榮，同時外籍船舶在華港口駐泊的數量與時間都有較大增長，針對外籍船舶和外籍船員的犯罪案件，以及外籍船員實施的犯罪案件屢屢出現。例如，2012年4月16日，某新加坡籍船舶在上海停泊期間，三名外籍船員盜竊船上物資正欲離開時，被民警當場抓獲。當地公安機關依法取消了三名外籍船員的登陸資格。*陳鑫：《外籍船員偷盜修船廠物資被查獲》，載http://data.jfdaily.com/a/3131681.htm，2017年3月10日訪問。2013年5月3日，連云港某公司業務員利用外籍船舶在港口停泊期間，盜竊船上價值2萬余元的財物。根據有關統計，2011年上海港外籍船舶盜竊案件共發生38起，涉案金額23.7萬余元。*尹磊：《船舶業務員盜竊 賄賂哨兵不成裝糊涂》，載http://www.lygmedia.com/2013-05/08/cms250707article.shtml，2017年3月11日訪問。對于在我國港口內的外籍船舶上的犯罪行為該由我國管轄還是船旗國管轄的問題，無論是理論上還是實務上都存在一定的模糊認識。

2.個別司法機關對兩種管轄權沖突的錯誤解決模式。對外籍船舶停泊我國港口期間發生的犯罪，我國本來依據屬地管轄權原則具有絕對的管轄依據，然而部分地方的司法機關對此卻存在認識上的誤區，認為船舶的刑事管轄權屬于船旗國，我們沒有相應的管轄權，有的甚至將此片面認識固化為規范性文件。例如，《上海市公安局處置外國籍船舶內犯罪案件若干規定》第3條第1款規定：“外國籍船舶內犯罪案件有下列情形之一的，除我國承擔締結或者參加的國際條約義務所規定的罪行外，本市公安機關可不行使刑事管轄權：(1)外國人在外國籍船舶內對外國國家或者外國公民犯罪；(2)外國人在外籍船舶內對我國國家或者公民犯罪，按《中華人民共和國刑法》規定的最低刑為3年以下(不含3年)有期徒刑的；(3)外國人在外籍船舶內對我國國家或者公民犯罪，按船籍國法律不受處罰的。”*參見于志剛：《在華外國人犯罪的刑事法律應對》，載《中國社會科學》2012年第6期，第149-150頁。

假如說上述第一項規定因其未直接侵犯我國國家和公民利益勉強還具有合理性的話，后兩項規定就非常可笑了。對于外國人在我國領域內針對我國公民實施的不法侵害行為，我國刑法和治安管理處罰法均確立了屬地管轄原則，依其行為性質的不同，刑法和治安管理處罰法均可以做出相應的處罰，而沒有容許任何例外。上述第三項規定借用了雙重犯罪原則作為對外國人犯罪管轄豁免的理由，更是出于對刑法的無知。雙重犯罪原則是國際法上的一個重要原則，它是從引渡問題中產生。引渡雖然自古有之，但是近代以來，在國家主權觀念和人權觀念的影響下，一國不愿將其主權之下的無辜之人交給他國審判，因此產生了雙重犯罪原則，*參見林欣：《國際刑法中雙重犯罪原則的新發展》，載《法學研究》1995年第2期，第55頁。這其實是被引渡國為了減少引渡而對引渡國作出的限制。在我國犯罪的外國人本不需被引渡，更談不上適用雙重犯罪原則，所謂“皮之不存，毛將焉附”？

(二)對屬地管轄權和船舶航空器管轄權效力的再次厘定

在屬地管轄權和船舶航空器管轄權發生沖突時，必須堅持的一點是，屬地管轄權具有最優先適用的效力，包括船舶航空器管轄權在內的其他管轄權都必須讓位于屬地管轄權。

1.屬地管轄權具有最強的排他效力，是各種管轄權的基礎。屬地管轄的基礎是國家主權原則，在所有管轄權原則中，屬地管轄權是具有最強排他效力的管轄權，而且國家的主權觀念越強，屬地管轄的排他效力就越強。在國家不主動讓渡屬地管轄權的前提下，其他一切管轄權原則都不具有與屬地管轄權對抗的條件和可能性。因為本國對于發生在本國領域內的犯罪行為具有當然的支配性，該原則在1927年國際常設法院 “荷花號案”判決中也獲得了確認。屬地管轄權的幾點優勢也使其在管轄權爭議中往往能獲得優勢地位：其一，國家對于本國領域內的犯罪行為具有直接獲取相關證據和證人的便利條件，也可以節省當事人的經濟與時間支出；其二，犯罪行為侵害了當地的社會秩序和安寧，犯罪地國通過對犯罪進行審判來恢復社會秩序和宣示自身權威，具有充足的正當性，也有利于遏制犯罪的再次發生；其三，屬地管轄具有政治上的便利條件，畢竟爭奪有關管轄權會產生復雜的國際關系問題和法律問題，因此各國一般都默認犯罪屬地國具有優先的管轄權。*參見王世洲主編：《現代國際刑法學原理》，中國人民公安大學出版社2009年版，第86-87頁。

2.船舶航空器管轄權是管轄權的特別規定，不是屬地管轄的簡單延伸。我國《刑法》將船舶航空器管轄權與屬地管轄權都放置于第6條，這一立法技術的安排導致一些人認為船舶航空器管轄權是屬地管轄權的一部分，進而認為船舶航空器管轄權具有對抗其他管轄權的優先效力，這是對船舶航空器管轄權的誤讀。首先需要明確，船舶雖然被俗稱為“浮動領土”，但是它自身并不具有領土的屬性和法律地位。船旗國對船舶的管轄權依船舶所處位置而有所不同：(1)船舶處于本國領土之上時本國享有最完整的管轄權，但是該管轄權是依屬地管轄權確定的，而非船舶管轄權；(2)當船舶位于公海上時，船旗國對船舶具有充分的刑事管轄權，同時船舶應當遵守公海航行的有關習慣國際法和國際公約的規定；(3)而當船舶位于他國領海上時，依照《聯合國海洋法公約》第27條的規定，船旗國雖然對本國船舶仍然保有管轄權，但是該管轄權的行使將受到沿海國的法律規則的約束。可以看出，船旗國對船舶的管轄權因船舶處于不同的法律區域而發生變化，他國的管轄權力越強，船旗國的管轄權受到的限制就越大，這與依照屬地管轄權管轄時是截然不同的。

(三)船舶管轄權與屬地管轄權沖突之解決思路

港口在法律上屬于內水區域，因而所在國對港口擁有完全的刑事管轄權。對于外籍船舶駐泊港口期間在船上發生的刑事案件，船旗國和港口國就容易在刑事管轄權上產生沖突。從國際法實踐來看，各國的主張也不完全統一。英美法系國家和拉美國家認為應當由港口國對外籍船舶上的刑事案件行使管轄權，并排除船旗國的管轄權，而法國等大陸法系國家則主張一般由船旗國管轄。*參見倪征懊：《國際法中的司法管轄問題》，世界知識出版社1985年版，第43頁。

1.一般情況下堅守屬地管轄原則。經過長期的發展，習慣國際法就外籍船舶的刑事管轄形成了如下規則：(1)對于純屬船舶內部的事務，原則上由船旗國管轄，港口國不加干涉；(2)在船上的犯罪行為沒有侵害到港口國的安寧秩序時，只有船旗國代表或者船長請求，港口國才有權加以干涉；(3)對于諸如故意殺人罪等嚴重的犯罪行為，即使僅涉及船員且沒有侵害到港口國的安寧秩序，港口國也有權管轄。但是習慣國際法同時認為，港口國可以在任何情況下決定對船舶上的犯罪行使管轄權。*參見邵維國、邵曉帆：《位于他國內水外國船舶上犯罪之管轄權》，載《中國海商法年刊》2010年第4期，第107頁。也就是說，一旦港口國的刑事管轄權與船旗國管轄權發生沖突，那么港口國的刑事管轄權具有優先適用的效力。船舶航空器管轄權的主要意義，只是在于解決了船舶、航空器處在公海或者公海上空時的管轄權問題，不致其因為脫離任何國家的領土而處于無人管轄權的境地。

由此也可以看出上海市公安局出臺的前述規則的問題所在。刑事管轄權對外是國家司法主權的組成部分，對內則是有關機關的法定義務，雖然上海市公安局的上述規定加上了“可不行使”的限定語，言外之意，必要時仍然要行使管轄權，但是“可不行使”的表述本身即意味著放棄了自己制裁犯罪的作為義務。此外，上述規定突破了我國刑法確立的刑事管轄權規則，亦沒有獲得全國人大及其常委會的授權，在法源上屬于無效的司法文件。按照該規定，上海市公安局將對相當一部分的外籍船舶在我國領域內犯罪的案件放棄刑事管轄權，這顯然有悖于我國刑法的規定。該錯誤形成的根本原因，在于沒有認識到屬地管轄權的排他性管轄效力。需要強調的是，在我國領域內的一切犯罪行為，包括發生在船舶和航空器上的犯罪行為，我國都具有刑事管轄權，船舶航空器管轄權是延伸我國管轄范圍的“加法原則”，而不能將其理解為縮減我國管轄范圍的“減法原則”，更不能舍棄屬地管轄而優先適用其他管轄原則。*參見于志剛：《在華外國人犯罪的刑事法律應對》，載《中國社會科學》2012年第6期，第150頁。無緣由地單方面放棄我國刑事管轄權，雖然減少了刑事程序上的“繁瑣”，節省了司法機關“不必要”的司法資源支出，但是卻不利于維護我國法律的尊嚴和國家利益。

2.必要時可基于互惠原則放棄。當然，在司法實踐中處理涉外案件存在著搜集證據、證人出庭作證等一系列現實的困難，雙方語言不通等因素也加大了司法機關辦理案件的難度，同時，如果司法機關適用程序不當也易造成不必要的糾紛，因此，中國與意大利、美國等國簽訂的一些領事條約中就船舶管轄權問題進行了專門約定，雙方相互出讓了停靠本國港口的對方船舶的部分刑事管轄權。《中國與意大利領事條約》第18條即規定，在通常情況下，接受國不得對船上發生的犯罪行為行使管轄權，除非應船長或領事官員的請求或征得其同意。*參見童偉華：《南海海域刑事管轄問題研究》，載《河南財經政法大學學報》2013年第3期，第145頁。不過需要強調的是，對于停靠本國港口的外籍船舶上的犯罪行為出讓管轄權是以互惠為前提的，在雙方國家沒有就此達成協議的情況下，我國應當堅決行使刑事管轄權，以防止我國法律尊嚴和社會秩序受到可能的貶損。

(四)推而廣之的結論：中國屬地管轄權與他國其他管轄權沖突的解決思路

上述中國屬地管轄權與他國船舶航空器管轄權的沖突解決模式，也適用于他國其他管轄權與中國屬地管轄權的沖突，后者包括以下兩大類：其一，中國屬地管轄權與他國屬人管轄權的沖突，例如，外國人在中國境內對中國公民實施犯罪的、外國人在中國境內對其他外國人實施犯罪的、以及外國人在邊境地區或者邊境接壤國對中國實施的犯罪行為。其二，中國屬地管轄權與他國保護管轄權的沖突，例如2008年奧運會期間，一名美國游客在京被害，本案就涉及中國屬地管轄與他國保護管轄的沖突。

對此類管轄沖突的解決方案，應遵循“有所為有所不為”的原則。即一般情況下要堅持案件“以我為主”，由中國司法機關對案件進行審判，但是也要考慮到，如果完全排斥他國司法機關的介入，堅持絕對性地、排他性的屬地管轄權的話，則對他國領域上發生的涉及中國公民的犯罪案件，中國同樣難以施加具體的影響。因此，有必要在互惠的基礎上，在“屬地管轄”上有所退讓，引入對方國家的屬人管轄權和保護管轄權，以達到互利共贏的目的。*參見于志剛、栗向霞：《中國公民跨國犯罪實證分析》，載《國家檢察官學院學報》2014年第1期，第124頁。在我國的個別中心城市，外國人聚居的群落已經成型，我國司法機關在查處同一國籍的外國人相互侵害的案件時面臨著證據搜集、語言交流等一系列的障礙，引入對方國家適當的司法協助，有助于案件的快速解決。甚至在條件成熟時，可以通過雙邊協定的方式，相互放棄對本國領域內對方國家公民之間相互的輕微侵害行為，全案移管給對方國家。但是，對中國公民實施的侵害外國人的犯罪行為以及邊境接壤地區發生的犯罪行為，則應當堅持由我國司法機關處理。

三、中國保護管轄權與他國屬地管轄權沖突的解決模式

外國人在中國領域外對中國國家和公民犯罪的，我國可以依照刑法保護管轄的規定對其管轄，但是在實際行使過程中必然存在與他國的屬地管轄權的沖突。在我國公民境外遭受侵害現象時有發生的背景下，必須找到我國能夠切實保護我國公民利益的現實模式。

(一)加強境外我國公民的刑法保護的現實必要性

作為中國改革開放進程加深和綜合國力增長的必然結果，中外的政治、經濟聯系紐帶日趨緊密，中國參與全球性事務的規模更加廣泛，出國出境對國人來說早已司空見慣。據2013年1月15日公安部出入境管理局發布的數據，2012年全國出入境人員達到4.31億人次，同比增長了4.76%，*參見郭坤澤：《去年我國出入境人員達4.31億》，載《人民公安報》2013年1月16日。在2014年，中國出境旅游(包括港澳臺地區在內)人數首次超過了1億人次。另據中國國家旅游局數據顯示，2014年中國出境旅游人數已突破1億人次。*參見王希怡等：《從“一生一次”到“周末出國”》，載《廣州日報》2015年2月2日。隨著外出人員數量的增加，中國公民面臨的刑事犯罪侵害幾率也逐步增大。中國公民在境外受到的刑事侵害類型主要有恐怖主義侵害、蓄意謀殺、商業綁架、搶劫傷害、詐騙以及財物被盜等。2013年6月23日，10名外國游客在巴基斯坦北部山區某營地遭當地武裝分子暴力襲擊殺害，其中包括兩名中國人。同年6月14日，6名中國釀酒專業留學生在法國吉倫特省遇襲；2013年6月3日，巴基斯坦西南部正在建設中的瓜達爾港附近發生一起汽車爆炸事件。至少有3名中國人在事件中遇難，另有9名中國人受傷；2012年2月28日，一名中國籍女性在巴基斯坦遭不明身份槍手槍擊身亡；2012年1月28日，蘇丹反政府武裝劫持了29名中國工人；外交部官員在2013年“兩會”上透露，2007年至2011年，僅中國外交部受理的領事保護案件就已達16萬起，涉及近百萬中國公民。可以說，隨著中國公民在海外人數不斷增多，如何保護他們的人身安全已經是中國面臨的一個重要問題。*參見趙麗：《國人海外安全保護急需走上法制化軌道》，載《法制日報》2013年6月26日。雖然完全杜絕中國公民在境外受侵害現象是不可能的，但是仍有必要思索如何從刑法角度加強對中國公民的保護力度，尤其是中國公民在境外受到犯罪侵害時，我們有什么理由實現對于案件的實體管轄，以及具體采取何種方式管轄。

(二)一種可行的思路：刑事訴訟移管在我國的引入

保護管轄雖然給本國公民在境外受到犯罪侵害時提供了刑法介入的依據，但是其適用的主要障礙是，如果沒有對方國家的配合，本國難以對犯罪分子實施控制，也無從談起有關案件的調查和證據搜集工作。另一方面，國際法上的“或引渡或起訴”原則只適用于依照國際公約實施的犯罪，而不適用觸犯本國國內法的犯罪。本國亦不愿意將本國公民交給他國審判。為了解決因本國公民不引渡帶來的司法真空，刑事訴訟移管制度應運而生。*參見張淑平：《海峽兩岸刑事訴訟移管制度之構建》，載《福州大學學報》2011年第3期，第66頁。

1.刑事訴訟移管制度的基本內涵及域外經驗。作為國際刑事司法合作新形式的“刑事訴訟移管”產生于歐洲，半個世紀以來獲得了迅猛發展，聯合國主持制定的一些國際公約和許多國家的雙邊、多邊條約中都規定了該制度。

(1)刑事訴訟移管制度的基本內涵。刑事訴訟移管，“是指一國的司法主管機關，應有管轄權的他國有關主管機關之請求，對在他國犯有某種罪行的本國公民進行追訴的一種司法合作制度。”*趙秉志主編：《新編國際刑法學》，中國人民大學出版社2004年版，第419頁。刑事訴訟移管涉及請求國和被請求國兩方面的關系，它需要滿足一些國際刑事司法合作共通的原則，比如雙重犯罪原則、政治犯不引渡原則、一事不再理原則等，除此之外構成刑事訴訟移管還需要滿足兩方面的條件：一是請求國對犯罪具有管轄權，請求國的管轄權產生的事由，可能是基于本國公民在境外受到侵害的保護管轄原則，也可能是基于本國是犯罪地國。國際公約的規定同樣可以成為請求國具備管轄權的事由。也就是說，請求國的管轄權是基于何種事由產生的在刑事訴訟移管中并不重要，只要具有管轄權的請求國在不能、不便、不愿實施管轄的情況下，都可以提出刑事訴訟移管請求。刑事訴訟移管的第二個條件是被請求國基于請求國的要求對犯罪人提起刑事訴訟，其前提仍然是被請求國對該案件具有管轄權，因為請求國不能將案件移轉給本來沒有管轄權的國家進行管轄。至于被請求國能夠接受移管，一般是具備犯罪嫌疑人是本國公民或者長期居住在本國等條件。*參見張智輝：《國際刑法通論》(第3版)，中國政法大學出版社2009年版，第423-424頁。

(2)刑事訴訟移管制度的域外實踐。1957年《歐洲引渡公約》第6條首次規定了刑事訴訟移管。1964年的《歐洲懲處道路交通肇事公約》規定了懲處交通肇事罪方面的刑事訴訟移管程序。1972年歐洲理事會主持制定的《歐洲刑事訴訟移管公約》全面規定了刑事訴訟移管程序，被稱為刑事訴訟移管制度的國際范本。此后聯合國主持制定的一些國際公約和一些國家的雙邊條約中也逐步確立并發展了這一制度，尤其是1990年聯合國通過《刑事訴訟移管的示范條約》后，國際社會對刑事訴訟移管制度的應用與日俱增。*參見張淑平：《海峽兩岸刑事訴訟移管制度之構建》，載《福州大學學報》2011年第3期，第67頁。

2.我國建立刑事訴訟移管制度的必要性。刑事訴訟移管的迅猛發展，乃是國際社會實踐的現實需要，有其必然性和客觀合理性。進入現代工業社會之后，全球統一的市場形成，各國無法完全獨立和封閉的發展，而必須進入到相互協作、依存的全球進程中。主權國家為了自身的長遠利益，紛紛加入到各種國際公約、條約以及國際組織中去，自覺地受到各種規則的約束。*參見郇習頂：《國家間刑事訴訟移管基礎探討》，載《江蘇警官學院學報》2011年第3期，第27頁。通過讓渡部分司法主權，來實現本國利益的最大化。刑事訴訟移管與引渡和刑事司法協助的差別在于，刑事訴訟移管不是為了使請求國更好地行使管轄權，而是通過對案件的整體移交，使被請求國自行行使對案件的管轄權。*參見馬呈元：《國際刑法論》(增訂版)，中國政法大學出版社2013年版，第244頁。

刑事訴訟移管制度有助于消除因受制于本國公民不引渡原則可能造成的放縱犯罪人的問題，也有利于消除不同國家之間的管轄權沖突，并有利于節約訴訟成本和時間，這也是刑事訴訟移管制度自出現以來迅速發展的主要原因。在當前中外人員交流非常密切的情況下，我國建立刑事訴訟移管制度有其必要性：(1)對外國人在國外對我國公民實施犯罪的，因為犯罪行為發生在國外，如果我國強行進行管轄，勢必造成犯罪嫌疑人歸案、取證、證人出庭、犯罪人服刑等一系列法律問題，如果將該案移轉給犯罪發生地或者罪犯所屬國，則可以省去上述一系列麻煩，并能達到對犯罪分子進行處罰的最終目的。(2)隨著我國僑居海外以及長期在海外居留的人數增長，我國公民在所在國犯罪的案例也屢見不鮮。雖然我國依照屬人管轄原則對于這類案件具有管轄權，但是完全可以將部分輕微案件讓渡給犯罪地國或者長期居留國管轄，而不必訴諸復雜而繁瑣的引渡程序。(3)在某些案件中，按照引渡程序不利于及時懲罰犯罪分子的，也可以考慮刑事訴訟移管，例如，引渡和遣返期限漫長，犯罪分子被羈押的時間可能超過被判刑期，等等。

(三)我國建立刑事訴訟移管制度的具體路徑

刑事訴訟移管制度近年來也獲得了我國刑法理論界和實務界的關注。早在2006年，澳門特區頒布實施的《刑事司法協助法》中規定的刑事司法協助就包括了刑事訴訟移管。我國香港特區為批準《聯合國反腐敗公約》而于2008年頒布的《刑事事宜相互法律協助(貪污)令》也將刑事訴訟移交規定為刑事訴訟司法協助的內容之一。*參見趙秉志、黃曉亮：《論內地與香港特區間刑事訴訟轉移制度的構建》，載《現代法學》2010年第3期，第97頁。因此，雖然刑事訴訟移管制度尚未在我國刑事法中正式確立，但是以往的立法或者司法實踐中對此制度都有初步的摸索。

1.中國簽訂的多邊或者雙邊協定中對刑事訴訟移管的確認。截止到目前，中國參與的有關國際公約或者簽訂的部分雙邊協定中已有涉及刑事訴訟移管的內容。為了加強各國的反腐敗行動，提高反腐敗成效，促進國際反腐敗合作，聯合國主持制定了《聯合國反腐敗公約》，并于2013年10月31日第58屆聯大會議上通過，這是聯合國通過的第一個具有法律約束力的反腐敗公約。*參見楊宇冠、吳高慶主編：《〈聯合國反腐敗公約〉解讀》，中國人民公安大學出版社2004年版，第9頁。其中公約第47條規定了刑事訴訟的移交：“締約國如果認為相互移交訴訟有利于正當司法，特別是在涉及數國管轄權時，為了使起訴集中，應當考慮相互移交訴訟的可能性，以便對根據本公約確立的犯罪進行刑事訴訟。”*參見楊宇冠、吳高慶主編：《〈聯合國反腐敗公約〉解讀》，中國人民公安大學出版社2004年版，第9頁。《聯合國反腐敗公約》將刑事訴訟移轉視為獨立于刑事司法協助的一項國際刑事司法合作制度。我國目前已經批準了該公約。此外，自20世紀90年代以來，我國與土耳其等國簽訂的多個司法協助協定或者條約也涉及到了刑事訴訟移轉。

2.司法實踐關于刑事訴訟移管的初步摸索。依靠刑事訴訟移管制度解決管轄權沖突在我國已有實例。20世紀90年代，中俄貿易發展迅猛，從北京開往莫斯科的國際列車聚集著眾多前往俄羅斯做生意、經商的中國人，因此成為不法犯罪分子不法侵害的對象，他們在列車上實施偷盜搶劫、輪奸等犯罪行為，手段令人發指，一時震驚中外，被稱為“中俄列車大劫案”。事件發生后，我國公安部門先后多次前往俄羅斯偵查、取證，經過縝密部署在北京和莫斯科等地將犯罪分子陸續抓捕歸案，其中朱興金等犯罪分子是由俄羅斯境內由俄羅斯警方抓捕的。俄羅斯警方考慮本案的受害者和犯罪分子都是中國人，犯罪證據主要由中國警方獲得，且受害人和證人主要在中國境內，由中國司法機關管轄此案更有利于案件的審判和刑罰執行，因此將其抓捕的犯罪分子都移交給中國司法機關，從而放棄了對本案的管轄權。本案是中俄兩國司法機關在刑事訴訟移管制度上的有益實踐，也為今后開展更深層次的刑事司法合作奠定了基礎，也可以看出，我國引入刑事訴訟移管制度是有現實基礎的。

四、中國屬人管轄權與外國屬地管轄權的沖突解決模式

我國希望對境外的中國公民行使管轄權時，必然會發生與外國屬地管轄權的沖突，我國能否順利實現管轄權，在很大程度上要依賴外國的配合，如何在我國的屬人管轄權與外國屬地管轄權發生沖突時，我國能夠形成更加充分的管轄依據進而實現實體管轄，也是值得深入思考的問題。

(一)我國屬人管轄權與外國屬地管轄權沖突的類型

屬人原則又稱為國籍原則，按其本意，“是指國家對一切具有本國國籍的人實施的犯罪都有管轄權，而不論該犯罪行為發生在本國領土范圍內還是本國領土之外。”*馬呈元：《國際刑法論》(增訂版)，中國政法大學出版社2013年版，第244頁。有的學者認為屬人管轄分為四種情況：(1)本國公民在本國領域內實施犯罪，由本國司法系統直接進行管轄；(2)本國公民在本國領域內實施犯罪后逃至國外，本國通過將其引渡回國后進行管轄；(3)本國公民在國外犯罪后返回國內，本國對其行為進行管轄；(4)本國公民在國外犯罪并留在國外，本國將其引渡回國后進行懲罰。而在前兩種情況下，國家實際上是按照屬地原則進行管轄的，只有后兩種情況才存在屬人管轄的問題。*參見張智輝：《國際刑法通論》(第3版)，中國政法大學出版社2009年版，第70頁。因此有論者也認為，只有“國家對本國公民在領域外犯罪行使刑事管轄權”的，才能概括為屬人管轄原則。*參見王新清：《刑事管轄權基本問題研究》，中國人民大學出版社2014年版，第38頁。筆者認為，上述第一和第三種情況并不存在管轄權沖突，分別按照屬地管轄和屬人管轄處理即可，而上述第二種和第四種情況均存在著本國管轄權與外國屬地管轄權沖突的問題，因此本文所談論的屬人管轄權與外國屬地管轄權沖突，包括本國公民在國內犯罪后潛逃外國滯留不歸和本國公民在國外犯罪拒絕回國兩種類型。

1.本國犯罪后潛逃外國導致的中外管轄權沖突。本國公民在國內犯罪后潛逃外國，致使我國無法有效行使管轄權的情況，目前主要體現在外逃貪官群體中。由于缺乏權威的數據披露，我國究竟有多少外逃貪官，至今仍然是類似“哥德巴赫猜想”式的不解之謎。2006年公安部、審計署聯合召開的新聞發布會稱，我國外逃的經濟犯罪嫌疑人有800人左右，直接涉案金額有近700億元人民幣。而中國社科院2011年發布報告稱，從上世紀90年代以來，包括“裸官”在內的各種貪官等有1.8萬人外逃，攜帶款項8000億元人民幣。*參見岳菲菲：《中國如何編織海外“反腐網”》，載《北京青年報》2014年11月24日。而在海外追逃方面，在公安部發起的“獵狐2014”專項行動中，截至2014年12月31日，共抓獲外逃經濟犯罪人員680名，其中，緝捕歸案290名，投案自首390名。*參見湯瑜：《跨國“獵狐”走向常態化》，載《民主與法制時報》2015年1月11日。這些數字與外逃數字相比，可謂冰山一角，而對貪官轉移到境外的涉案資產的追討難度并不亞于抓捕其本人。為了規避法律制裁，貪官往往選擇逃亡與中國沒有簽署引渡條約的國家，*參見陳雷：《當前我國貪官外逃的基本特點及預防措施》，載《政法論壇》2009年第1期，第181頁。所在國既不積極配合中國有關的調查措施或者協查、引渡請求，也不對外逃官員采取積極的管控措施，這些國家在事實上成為我國外逃官員的“法外之地”。可以說，反腐敗國際合作的滯后，已經是我國反腐敗法律體系中最明顯的短板。

2.我國公民在國外犯罪導致的中外管轄權的沖突。我國公民在外國犯罪，直接侵害了所在國的安寧秩序和公共利益，所在國對此類行為具有較強的管轄意愿，因此我國屬人管轄權與外國屬地管轄的沖突更加明顯。從犯罪的指向看，我國公民在外國犯罪可以細分為以下四種類型：(1)行為人在國外的犯罪直接指向國內。例如我國毒品犯罪分子與東南亞國家的販毒集團勾結，在我國西南邊陲實施跨國走私毒品活動，以及我國公民在東南亞地區實施針對我國境內居民的電信詐騙、網絡賭博、洗錢等犯罪活動。*參見于志剛、栗向霞：《中國公民跨國犯罪實證分析》，載《國家檢察官學報》2014年第1期，第116頁。依照《刑法》第6條第3款的規定，犯罪的行為或者結果有一部分發生在我國境內的，就認為是在我國領域內犯罪，因此這類案件通常體現為我國的多重管轄權和外國的屬地管轄之間的沖突；(2)行為人在國外的犯罪直接指向境外中國公民。在國外專門實施針對華人華僑的犯罪是我國公民實施跨國犯罪的最新動向。“此類犯罪行為之中，有的是行為人與境外犯罪分子相勾結，共同實施犯罪行為，例如，多發于歐洲的跨國販賣婦女、兒童犯罪；有的是整個犯罪組織都在境外，例如，在安哥拉、委內瑞拉等國發生的針對華人華僑實施的綁架、搶劫、敲詐勒索等暴力性犯罪。”*同②。在此類案件中，無論是從積極屬人管轄還是消極屬人管轄的角度看，我國都具有管轄權，但是如果沒有當地司法機關的配合，案件處理依然困難重重。(3)行為人在國外的犯罪與我國利益沒有直接聯系。這主要體現在華人華僑、留學生等在國外針對當地居民或者第三國居民實施的傷害或者侵財行為，這類案件以個人犯罪為主。(4)我國公民參與境外恐怖犯罪活動。恐怖主義犯罪是危害性最嚴重的國際犯罪類型，在國際恐怖主義思潮的影響下，我國部分地區的公民以自發或者有組織的方式，偷越國邊境或者合法出境參與境外恐怖主義活動，接受外國恐怖組織的培訓，甚至直接參加當地的武裝沖突。此類行為的犯罪指向，是人類社會的整體利益，而犯罪者本人依然有返流我國的可能，對此類人員除了阻斷其偷渡通道之外，更要在積極的國際合作中爭取我國管轄。

(二)管轄權沖突的可行解決模式：引渡替代措施與被判刑人移管

解決中外管轄權沖突的最優模式是引渡，次優模式是引渡替代措施和被判刑人移管。在引渡措施的適用有諸多限制的情況下，引渡替代措施和被判刑人移管不失為適用更加廣泛，也更加務實的選擇。

1.引渡替代措施的類型及其司法實踐。引渡替代措施是“在無法訴諸正式的引渡程序或者引渡遇到不可逾越的法律障礙的情況下所使用的手段，它既包括對在逃人員的異地追訴，也包括采用外國移民法手段對非法入境或拘留者的遣返。”*黃風：《引渡問題研究》，中國政法大學出版社2006年版，第119頁。司法實踐中可以根據犯罪嫌疑人的具體情況采取多種多樣的引渡替代措施：(1)非法移民遣返。非法移民遣返是常用的引渡替代措施，行為人為了達到長期滯后國外的目的，往往會偽造移民的法律文件，以獲得外國長期居留資格，這就給非法移民遣返措施的運用創造了機會。2011年7月23日，廈門遠華走私案主犯賴昌星被遣返回國，這即是我國運用非法移民遣返制度追逃涉案嫌疑人的成功案例。(2)刑事訴訟移管。如果犯罪行為不值得進行耗費大量資源的引渡程序時，可以進行刑事訴訟移管措施，將案件移交給犯罪地國進行處罰；(3)協助他國對本國人進行刑事追訴活動。這是我國開展國際刑事司法合作的最新形式，在無法引渡在逃本國公民的情況下，與所在國密切合作，協助其司法機關利用對方國家的法律對中國公民進行刑事追訴。2011年11月，中儲糧某直屬倉庫主任喬建軍及夫人趙世蘭攜款3億潛逃美國，2015年3月17日，美國聯邦大陪審團正式起訴喬、趙二人向國外轉移盜竊資金罪刑期5年，移民欺詐罪刑期10年，共謀洗錢罪刑期20年。美方來中國取證期間，得到了中方的大力配合。*參見陳江松：《中儲糧“碩鼠”喬建軍在美被起訴》，載《現代金報》2015年3月21日。在中國銀行“開平”案件中，涉案嫌疑人之一的余振東被遣返回國，并被我國法院依法判處有期徒刑12年，另兩位主犯許超凡和許國俊則在美國受到刑事追訴，兩人分別被判處25年和22年監禁刑。*參見黃風：《開平案與國際刑事司法合作》，載《中國法律》2009年第3期，第19頁。協助他國追訴本國人與刑事訴訟移管不同，雙方國家的刑事訴訟相互平行、互不干擾，因此我國保留了對犯罪嫌疑人再次追訴的權力。

2.更須提倡的合作模式：被判刑人移管。一旦我國無法對犯罪嫌疑人實施引渡或者引渡替代措施，被判刑人移管就成為更次一級的選擇了。“被判刑人移管是指一國將在本國境內被判處自由刑的犯罪人移交給其國籍國或常住地國，由被判刑人的國籍國或常住地國接受移交并執行所判刑罰的活動。”*趙秉志主編：《新編國際刑法學》，中國人民大學出版社2004年版，第432-433頁。在本國監獄內關押他國犯罪人，因雙方語言、風俗習慣、價值觀念、宗教信仰的差異，于本國而言常會感到管理的諸多不便，于被判刑人而言也增加額外的痛苦和煎熬，不利于對犯罪人的教育改造和復歸社會，讓在國外犯罪的人返回其母國服刑，既可以減輕判刑國的負擔，也有利于保障被判刑人的權益，因此這種刑事司法合作模式迅速推廣開來。

在國際實踐中，有的國家是通過國內立法的方式確立被判刑人移管，例如加拿大1978年制定的《囚犯移管法》和德國制定的《國際刑事司法協助法》規定了被判刑人移管，1985年聯合國第七屆預防犯罪和罪犯待遇大會制定了《關于外國囚犯移管的示范協定》，以作為被判刑人移管的國際法律范本。在我國，香港和澳門均制定了有關被判刑人移管的制度，其中我國香港與美國簽署了有關被判刑人移管的雙方協定，而澳門則在刑事訴訟法中確立了這一制度。

在我國內地，1997年我國司法機關將兩名正在我國監獄服刑的烏克蘭籍罪犯移交給烏克蘭方面，由烏克蘭在本國監獄繼續執行我國法院判處的刑罰，這也是我國首次進行的被判刑人移管實踐，*參見黃風：《刑訴法應增加承認與執行外國判決的制度》，載《現代法學》2007年第2期，第135頁。它同時也加快了我國推進被判刑人移管的制度建設。截止到2012年，我國已經與烏克蘭等六國簽訂了關于被判刑人移管的條約，其中有三個條約已經被全國人大常委會批準生效。

從被判刑人移管的具體運作來看，我國司法機關向對方國家移管被我國判處刑罰的外籍犯罪人較多，而我國司法機關請求接收在外國監獄服刑的我國犯罪人的案例較少，中外司法協助呈現出“外多我少”的特點。筆者認為，應當改變在移交我國被判刑人方面的惰性心態，積極謀求在外國監獄服刑的中國犯罪人回國服刑，犯罪人可以更充分地感受國家的人道關懷，有利于本人的教育改造和復歸社會，我國則可以準確評估犯罪人服刑的成效，待本人服刑期間或者服刑完畢之后亦可以方便地對于本人的其他罪行進行追訴。至于在國外從事恐怖主義活動而被當地司法機關審判并服刑的中國籍犯罪分子，中國更不能放棄移管被判刑人的要求，以防止這些人出獄后脫離我國的監控。

(三)管轄權沖突仍需直面的問題：外國刑事判決的承認和執行

被判刑人移管是以承認他國判決的有效性為前提的，因此為推動被判刑人移管，就不得不直面另一個敏感性的話題，即對外國刑事判決的承認和執行。承認和執行外國刑事判決，是二戰之后發展起來的國際司法合作形式，它肇始于屬人管轄權和屬地管轄權的沖突。當本國公民在境外犯罪之后，本國依照屬人管轄權和犯罪地國依照屬地管轄權都可以管轄，這就產生了雙重管轄的問題，因此當犯罪地國已經對本國公民執行刑罰之后，本國是否還有必要繼續管轄便存在疑問。在人權保障觀念的影響下，越來越多的國家開始采取更為靈活的態度處理這一問題。

關于對待外國刑事判決的立法態度，有的學者認為包括四種類型：完全否認、積極承認、事實承認、附條件承認。*參見黃伯青：《試論附條件地承認和執行外國的刑事判決——以我國刑法第10條為視角》，載《社會科學》2008年第9期，第95頁。完全否認說雖然過去受到學者的追捧，但是它不符合國際司法協作的大趨勢，采取這種立法例的國家已經極為罕見。我國刑法第10條對外國刑事判決采取了只承認執行刑罰的事實狀態，而不考慮定罪的法律狀態，是一種較為消極的承認態度，因此遭致了很多學者的批評。

1.關于我國《刑法》第10條的反思性檢討。我國刑法采取的消極承認外國刑事法律判決的態度，無論是在理論上還是實踐中都暴露出了許多問題：(1)它無助于解決我國面臨的管轄權沖突的現實困境。隨著中國對外交流進程的進一步加深，中外管轄權沖突的案例必然只增不減。管轄權沖突的解決更多情況下要依賴相關國家的相互配合、相互協商、相互容忍來實現，而妥協和讓步必然是雙方都要付出的代價。管轄權立場上的過分強硬或許在形式上維護了本國的司法主權，卻絲毫無助于具體個案的解決，大量貪腐公職人員在境外逍遙法外的現實對我國的法律尊嚴本身就是嘲諷。因此，以更務實的態度策略性地讓渡一部分司法權力，反而對國家利益是更好的維護。況且這種讓渡是以互惠為基礎的，并不損害我國的司法主權。(2)這一規定存在邏輯和事實的沖突。《刑法》第10條為了維護本國的司法主權，不認可外國刑事判決的法律效力的前提下，又為了避開“一事不再理”的嫌疑，不得不考慮在外國已經受過刑罰執行的事實，名義上是靈活性和原則性的統一，實際上是疊床架屋、多此一舉。(3)影響某些刑法制度運行。刑法理論上，關于行為人在國外曾受刑事判決并被執行刑罰，在我國境內再次犯罪的，是否能認定為累犯一直存在極大分歧，其理論分歧和司法困惑的癥結，就在于《刑法》第10條。

2.制度與實踐對于外國刑事判決的多重認可態度。鑒于《刑法》第10條的規定已不能滿足我國在國際刑事司法合作中的現實需要，近年來我國與其他國家簽署的雙邊協定、制定的國內立法和司法規則中也一改刑法保守的立場，體現出積極承認外國刑事判決的傾向，這無疑令《刑法》第10條的地位更加尷尬。

(1)中外被判刑人移管協定中開始承認外國判決的效力。被判刑人移管制度是以相互承認外國刑事判決為前提的，因此我國簽署的被判刑人移管的雙邊協定均確認了外國刑事判決的效力。例如，中國和西班牙《關于移管被判刑人的條約》中第10條第1款規定：“對于被移管的被判刑人，執行國將根據本國法律繼續執行判刑國判處的刑罰，并且不再對判刑國據以判刑的同一罪行重新進行審判。”這其實是確立了一事不再理原則，是對《刑法》第10條的變通和修改。類似的表述在其他的被判刑人移管條約中都有出現。

(2)我國國內法對一事不再理原則的單向承認。依照《刑法》第10條，我國對一事不再理是持否定態度的，也就是我國司法機關不接受外國刑事判決的法律效力，但是我國某些國內法中，則要求外國司法機關認可我國司法機關作出的有效判決的法律效力，從而又體現了對一事不再理原則的單向的承認態度。例如我國《引渡法》第8條規定：“外國向中華人民共和國提出的引渡請求，有下列情形之一的，應當拒絕引渡：(二)在收到引渡請求時，中華人民共和國的司法機關對于引渡請求所指的犯罪已經作出生效判決，或者已經終止刑事訴訟程序的”。只要中國司法機關已經作出了生效判決，就不允許外國司法機關再對犯罪人作出刑事判決，這等于事實上已經默認了“一事不再理”原則。

(3)刑事司法規則對外國法律的隱性認可態度。我國最高司法機關制定的某些司法規則中也隱含了對外國刑事法律約束力的認可態度。2002年最高人民法院、最高人民檢察院及海關總署《辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條規定，走私珍貴動物制品，依照刑法相關規定處罰，但是如果同時存在珍貴動物制品購買地允許交易，情節較輕的，一般不以犯罪論處。按照該意見，我國司法機關在處理走私珍貴動物制品案件時，應當考慮到珍貴動物制品購買地的法律規定，如果購買地不認為是犯罪的，我國對情節較輕的行為也不按照犯罪處理，這體現了對外國法律的尊重和認可態度。

可以看出，無論是國際法的雙邊協定，還是國內法和司法解釋，都對承認外國刑事判決秉持了較為開放和寬容的態度，我國在刑法中確立對外國刑事判決的承認與執行制度并不會遇到較大的制度阻礙。因此，應當考慮對《刑法》第10條進行修改，確立附條件的承認和執行外國刑事判決制度。

五、普遍管轄原則的中國立場及其“落地化”

普遍管轄原則是國際法規定的對于國際犯罪行使管轄權的重要原則，對于特定的國際犯罪，因為危害到了人類社會共同的利益，因而無論犯罪發生在何處，有關國家都應當依照普遍管轄原則對其進行處罰。可以說，普遍管轄原則既是國家的權力，也是國家維護國際社會共同利益和條約要求應盡的義務，通過普遍管轄權的行使，使國際犯罪人處于各國刑法的管轄之下。但是，由于普遍管轄是對與本國沒有直接聯系因素的犯罪行為實施管轄，因而在其確立與發展過程中一直爭議不斷，本國如何真正能夠行使這一原則也是需要思考的問題。

(一)我國普遍管轄權的法律立場與政治立場的沖突

普遍管轄權的任何一次實踐都不可避免地帶有政治考量，這使得普遍管轄權并不像是一項純粹的法律制度。在法律制度上我國已經確立了普遍管轄權，但是在對外的政治立場上對該制度依然充滿疑慮，對待普遍管轄權的法律立場和政治立場實際上是不同的，這也是普遍管轄權適用的一個消極因素。

1.法律立場：在排斥中逐步接受。我國刑法學界對于普遍管轄權的意義存在一個從排斥到逐步接受的過程。我國1979年《刑法》并沒有規定普遍管轄權，80年代早期的刑法著作將普遍管轄權定性為帝國主義和霸權主義否定各國主權原則的反動理論。*參見楊春洗等著：《刑法總論》，北京大學出版社1981年版，第53頁。但是隨著我國相繼參加了《關于制止非法劫持航空器的公約》(即《海牙公約》)等國際公約，為了履行公約賦予的義務，第六屆人大常委會第21次會議通過《關于對中華人民共和國締結和參加的國際條約所規定的罪刑行使刑事管轄權的規定》承諾我國在承擔的條約義務范圍內，對國際公約中的罪行行使刑事管轄權。

有了前期的鋪墊，1997年刑法第9條確立普遍管轄原則也是順理成章了。雖然刑法理論界對普遍管轄原則還有諸多疑慮，但也不得不轉變立場，接受并展開對該原則的研究。

2.政治立場：整體上否定的態度。對與本國沒有直接關聯因素的犯罪行為行使管轄權，即使是出于履行國際公約義務的需要，也必然會出現普遍管轄權與他國的屬地管轄權或者屬人管轄權的沖突。在國際法實踐中，利用普遍管轄原則干涉他國主權和內政的案件也是存在的。*2002年，法國一家法院對剛果共和國總統采取司法強制措施，理由是在剛果境內針對該國公民實施了危人類罪和酷刑罪。剛果認為法國法院的行為違反了《聯合國憲章》所規定的會員國主權平等原則以及習慣國際法賦予外國國家元首的刑事管轄豁免權。參見朱利江：《普遍管轄國內立法近期發展態勢》，載《環球法律評論》2010年第1期，第145頁。世界各國對普遍管轄權的態度主要有三類：一是希望最大化的適用該原則，只要是國際犯罪，各國就有管轄權，西班牙和比利時持這種觀點。*參見王世州主編：《現代國際刑法學原理》，中國人民公安大學出版社2009年版，第106頁。第二種態度是出于維護本國主權的需要，希望最大限度地限制該原則的適用，第三種態度則是對普遍管轄原則在限制的基礎上適用。這也是目前國際社會的主流觀點。*參見賈宇、宣炳昭、舒洪水：《第18屆國際刑法學大會第四專題西安預備會議綜述》，載《法律科學》2007年第6期，第163頁。

中國政府總體上屬于上述第三種態度，但是又在一定程度上否定普遍管轄權的存在。2009年10月13日、18日和20日，中國常駐聯合國代表團代表在第64屆聯大第六委員會作了三次關于普遍管轄權的發言。其要點包括：(1)所謂“普遍管轄權”只是一個學術概念，不是國際法規則。按照現行國際法，只有針對海盜犯罪才可行使普遍管轄權。在其他情形下并未形成習慣國際法規則；(2)部分國際條約包含的“或引渡或起訴”條款不是真正意義上的普遍管轄權。“或引渡或起訴”是一項條約義務，僅適用于有關條約締約國之間。(3)各國在行使普遍管轄權時，應遵守以下條件：一是管轄對象應限于國際條約規定的和公認的習慣國際法規則確認的針對國際社會共同利益的犯罪行為；二是必須尊重其他國家依據屬地、屬人和保護性原則享有的優先管轄權；三是應尊重國際法上的豁免規則，包括國家、國家元首和官員、外交和領事人員享有的豁免；四是應尊重國家主權平等和不干涉內政等國際法基本原則。*欲獲得有關這三次發言的詳細信息，可以檢索中國外交部網站。

可以看出，上述發言與我國法學界關于普遍管轄權的認識是有差距的。學術上一般認為，普遍管轄權可以分為基于習慣國際法的普遍管轄權、基于國際公約的普遍管轄權和基于國內法的普遍管轄權，我國刑法第9條屬于基于國際公約的普遍管轄權，此類管轄權主要表現為“或引渡或起訴”原則。*參見馬呈元：《論中國刑法中的普遍管轄權》，載《政法論壇》2013年第3期，第95頁。然而，我國政府外交代表在聯大會議上則認為“或引渡或起訴”只是一項條約義務而已。中國對普遍管轄權的政治立場與法律立場的差異，恐怕還需要審慎協調。

3.中國在普遍管轄權的應然立場。筆者認為，我國現階段堅持普遍管轄權對于我國國家利益的維護是有利的：(1)人類社會共同利益的增多是普遍管轄權得以存在的現實基礎。普遍管轄權最早是針對海盜行為提出來的，*參見林欣、李瓊英：《國際刑法新論》，中國人民公安大學出版社2005年版，第53頁。海盜是非常古老的犯罪類型，但直到近代才提出世界各國共同打擊海盜犯罪，原因在于海盜行為侵害到了統一的世界貿易市場，各國共同的經濟紐帶決定了更有意愿攜起手來應對海盜行為的挑戰，而到了現代，隨著科技進步和國際交往的更加頻繁，對人類整體利益構成危害的犯罪類型越來越多。二戰以來，為國際社會公認的國際犯罪已經逐步擴展到了反和平罪、反人道罪、危害民用航空器罪、恐怖主義犯罪、有組織犯罪等等。*參見陳忠林：《我國刑法中的普遍管轄原則——刑法第9條的法理解釋》，載《淮陰師范學院學報》2004年第4期，第470頁。這些犯罪侵害到了人類的共同利益，其治理的難度也超過一國一己之力，因此需要各國通力協作共同應對。(2)與中國的對外開放進程和國力增長相一致，中國的國家利益比之以往任何時候更具有全球性，也比其他大多數國家的利益更具有全球性，商務部發布的最新統計顯示，2014年我國對外投資總規模達到1400億美元，中國資本已經遍布全球184個國家和地區。*參見福蒙蒙：《海外投資民企占四成》，載《華夏時報》2015年1月29日。同時中國海外投資的政治、法律、稅收與投資政策、市場、金融、社會、信用、環境、技術和經營等風險，成為我國企業海外投資面臨的主要困局。*參見方華：《中國企業海外投資面臨五大困局》，載《金融時報》2015年3月20日。近些年來，由于當地政治局勢和法律投資政策的變化導致中國海外投資失敗的案例屢見不鮮，某些國際性的犯罪行為給中國海外利益造成的損害也不容小覷，其中尤以恐怖主義犯罪為甚。如果說在過去人類共同利益與中國利益還是里外兩張皮的話，那么在中國深度參與全球化的今天，國際社會的共同利益與中國利益已經有了高度的融合，中國很難完全置身于國際性犯罪的侵害之外。(3)普遍管轄權畢竟是對與本國沒有直接聯系因素的犯罪行使管轄權，過度主張普遍管轄權力反而會造成本國管轄權的虛化，因此只有個別國家主張絕對的普遍管轄權，多數國家主張相對的普遍管轄權，這種管轄權的自我限制使用更有利于維護普遍管轄權的“聲譽”。在國際法中，任何一個管轄權的決策都不是單純的法律問題，而帶有復雜的政治考量，幻想以管轄權作為干涉中國主權的口實無疑是不自量力的。當前的主要問題，反而是我們自身要擺脫長期以來的弱者心態，充分利用現有的國際規則，構建適應中國發展需要的國際制度環境。

(二)普遍管轄權落地化的具體思路和路徑

刑法雖然確認了普遍管轄原則，但是由于缺乏配套性的規定，該原則依然是“無源之水”、“無本之木”，因此應當盡快讓普遍管轄原則“落地化”，稱為真正具有可操行性的標準。在司法層面，中國行使普遍管轄權的實例較少，我國刑法和刑事訴訟法某些規定的不足與缺失也是普遍管轄權難以有效行使的重要原因，它們如同根基和枝葉，拱衛著普遍管轄權這一基干。

1.刑事實體法：普遍管轄配套罪名的增補。在國際法上，公約的罪名適用于本國有兩種方式：一是直接適用，即本國法院可以直接將公約中的規定作為案件適用的依據，東京審判和紐倫堡審判采用的是這種模式；二是轉化適用，即本國立法機關按照公約的要求將公約中的犯罪行為規定為本國刑法中的罪名，在具體案件中適用本國刑法。*參見黃京平、石磊、蔣熙輝：《論普遍管轄原則及其實踐》，載《政法論壇》2001年第2期，第16頁。這是目前包括我國在內的多數國家采用的方式。*不同于刑法，我國刑事訴訟法對國際公約則是采取可以直接適用的態度。最高人民法院原《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第317條規定：“中華人民共和國締結或參加的國際條約中有關于刑事訴訟程序具體規定的，適用該國際條約的規定，但是，我國聲明保留的條款除外”，新刑事訴訟法出臺后，雖然在新的司法解釋中本條已不見蹤跡，但是2012年頒布的《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》第676條仍規定：“人民檢察院進行刑事司法協助，有我國參加或者締結的國際條約規定的，適用該條約規定，但是我國聲明保留的條款除外；無相應條約規定的，按照互惠原則通過外交途徑辦理。”我國應當盡快在刑法中增補中國締結或者參加的公約中的罪名，其理由在于：

(1)在刑法中增補公約罪名是履行條約義務的基本要求，也是“條約必須信守”的應有之義。“一個合法締結的條約，在其有效期間內，當事國有依約善意履行的義務，這在國際法上稱為條約必須信守原則或條約神圣原則，是條約法上的一個最重要的基本原則。”*參見李浩培：《條約法概論》，法律出版社1987年版，第329頁。其道理顯而易見，條約畢竟是各主權實體自愿協商的產物，其效力來自于各成員的信守，如果條約不能得到信守，那無異于廢紙一張。許多國際公約都明確規定要求締約國將公約中規定的犯罪行為定為國內法上的罪行，因此將公約罪名轉化為國內刑法罪名是履行公約義務的基本要求。2011年2月25日全國人大常委會頒布的《刑法修正案(八)》對《刑法》第164條作了修改，于本條第2款增設了“對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪”，增設本罪的重要原因，在于履行我國締結并參與的《聯合國反腐敗公約》中所賦予締約國的義務。但是除此之外，中國締結或者參與的刑事公約中的大量犯罪并沒有在我國刑法中得到體現。也包括作為普遍管轄權起源的海盜罪。*參見馬呈元：《論中國刑法中的普通管轄權》，載《政法論壇》2013年第3期，第97頁。

(2)刑法中缺乏與公約對應的罪名，容易在個案中喪失管轄權。普遍管轄權適用的基本原則是“或引渡或起訴”，即具有管轄義務的國家要么選擇將犯罪嫌疑人引渡給愿意進行管轄的國家，要么自行對于犯罪進行審判。犯罪嫌疑人在我國法院被審判，同樣會受到我國刑法罪刑法定原則的約束，如果我國刑法沒有與公約罪行對應的罪名，則審判工作很難真正展開，其結果必然是將案件管轄權轉手讓于他人。這樣，中國對普遍管轄權的適用，可能僅僅是對犯罪嫌疑人做短期羈押，這種自縛手腳的做法并不利于我國利益的維護。

(3)即使按照近似罪名起訴，依然可能出現處罰漏洞。在國際法實踐中，有的國家采取了按照刑法近似罪名起訴和審判的變通做法解決本國刑法沒有規定國際犯罪的問題，在我國有限的普遍管轄權適用案件中，采取的也是這一種方法。在我國法院審理的阿丹·奈姆等搶劫案中，印度尼西亞籍阿丹·奈姆等10人，于1999年6月8日乘坐快艇在馬來西亞海域劫持了泰國籍油輪“暹羅差猜號”，將船上泰國籍船員放走后，阿丹·奈姆等人涂改油輪船名、注冊地以及煙囪，并于17日進入中國領海，在18日向中國雜貨輪“正陽一號”銷贓過程中，被我警方現場抓獲。廣東省汕頭市中級人民法院依照我國刑法第9條和第263條，判處阿丹·奈姆等人搶劫罪。*最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編：《刑事審判參考》2003年第3輯(總第32輯)，法律出版社2003年版，第39-48頁。阿丹·奈姆等人的犯罪行為，屬于國際海事組織于1988年制定的《制止危及海上航行安全非法行為公約》中規定的危害海上航行安全罪，我國雖然于1991年參加了該公約，但是刑法并沒有規定為危害海上航行安全罪，因此法院變通依照搶劫罪定罪處罰。這種做法雖然可以解一時燃眉之急，卻容易造成處罰漏洞。一方面，許多國際犯罪有其特定內涵，國內犯罪罪名無法完全涵蓋，另一方面，強行按照國內犯罪罪名處罰國際犯罪，也可能會造成罪刑不相適應。因此，近年來無論是大陸法系國家還是英美法系國家，紛紛在刑法中增加規定了核心國際犯罪，并與其中的普遍管轄條款匹配。*參見朱利江：《普遍管轄國內立法近期發展趨勢》，載《環球法律評論》2010年第1期，第147頁。

關于國際犯罪的國內刑法規范的轉化方式，我國刑法學界有過不同設想，有的觀點主張只在刑法典中簡單規定，承認中國締結或者參加的所有公約中的刑法規范與我國刑法具有同等效力，*參見陳正云：《中國刑事法律沖突論》，中國法制出版社1997年版，第203頁。有的觀點認為應當在刑法典中明確規定國際條約中涉及的罪行。*參見陳忠林：《我國刑法中的普遍管轄原則——刑法第9條的法理解釋》，載《淮陰師范學院學報》2004年第4期，第470頁。第一種觀點雖然能夠最大程度節省司法資源，但是實際上是不可行的，因為許多國際公約只是籠統地規定國際犯罪的罪狀，將精確的罪刑規范則授權給參加國以國內立法規定，這類國際公約無法直接適用。相比之下，第二種模式是可行的，雖然過程繁瑣，卻可以維護我國刑法規范的權威性和確定性。

2.刑事程序法：程序性規則的進一步完善。管轄權是融實體性規則和程序性規則為一體的綜合性法律制度，僅僅有刑事實體法層面的宣示性規定是遠遠不夠的，而我國刑事程序法在此領域的不完善之處恐怕更甚于實體法。域外犯罪證據的搜集和固定、搜查、鑒定、扣押、證人出庭與作證規則、法律文書的送達、引渡、刑事判決的承認、刑事訴訟移管等制度都需要詳盡的程序性規定才可實現。刑事訴訟法第17條只是關于刑事司法協助的授權性規定，目前有關涉外刑事訴訟程序的規定散見于我國與外國締結的雙邊協定、最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋中，缺少統一的涉外刑事程序法和刑事司法協助法。

3.行政立法層面：社會管理處罰法中普遍管轄規則的擴充。在治安管理處罰法中規定普遍管轄權主要是為了與我國加入的《東京公約》和《蒙特利爾議定書》對接。《東京公約》是當前國際航空安全領域最重要的多邊公約之一，該公約在1963年簽署于東京，目前有100多個國家加入了該公約，中國于1978年11月14日交存加入書，1979年2月12日該公約對中國生效。根據《東京公約》第1條的規定，該公約適用的范圍包括兩類：第一類是犯罪行為；第二類是其他危害航空器或人員及財產安全的非犯罪行為，也被稱為“航空器上的非循規與擾亂行為(unruly and disruptive behaviour)”(本文簡稱“擾亂行為”)，在我國屬于治安管理處罰法規制的治安案件。

(1)《東京公約》對擾亂行為的處罰真空及《蒙特利爾議定書》的彌補。擾亂行為目前已經成為航空業的大敵。僅2011年，澳大利亞發生的類似事件就多達488起，美國127起，英國44起。*參見鄭派：《論2014年〈蒙特利爾議定書〉對1963年〈〈東京公約〉的修訂》，載《北京理工大學學報(社會科學版)》2015年第2期，第105頁。在我國，近年來有關旅客不服從航班管理違反安全法規定的事件也屢有發生。2014年12月11日晚，從泰國曼谷飛往中國南京的航班上，由于中國游客和空乘人員發生沖突，導致飛機返航。泰警方對涉事4名中國游客進行了調查。肇事者僅僅受到了罰款處罰。*參見鐘欣：《中國游客大鬧國際航班》，載《西安晚報》2014年12月13日。可以說，發生在航空器上的干擾行為并非局限于特定區域，而是擴展到全球的航空服務，且對航空安全的威脅越來越大，然而《東京公約》對管轄權方面的一些漏洞卻導致有關國家無法對擾亂行為作出處罰。

《東京公約》確立了航空器登記國管轄原則，但是又不排除其他管轄依據，*參見劉偉民：《論國際航空法中的刑事管轄權(下)》，載《法學研究》1983年第2期，第76頁。其本意在于促進各國積極行使管轄權，但是在司法實踐中消極管轄沖突反而更頻繁出現，從而造成處罰真空。例如，甲國航空器在公海上空飛行時，乙國人對甲國籍的空乘人員進行辱罵，飛機降落在丙國后，丙國與案件沒有任何牽連因素，丙國也不愿意管轄。如甲國不向丙國提出引渡請求，則案件最終無國管轄。為此，國際民航組織在2014年審議通過了《蒙特利爾議定書》(目前尚未生效)，該議定書增加了降落地國管轄權，丙國以后對此行為就沒有不予管轄的借口了。

(2)《治安管理處罰法》與《蒙特利爾議定書》的對接。中國采取是“違法”與“犯罪”并存的二元化立法模式，這一點與世界絕大多數國家完全不同。因此，基于《東京公約》等我國締結或者參加的公約，我國本應予以管轄的危害航空器的違法行為，源于《治安管理處罰法》中缺乏違法行為普遍管轄權的規定，導致中國對于此類行為的處罰在國內法依據上屬于真空地帶。因此，目前的情況是，我國的《治安管理處罰法》第23條、第34條和《民用航空安全保衛條例》第25條對于發生在航空器中的違法行為作出了規定，但是，由于《治安管理處罰法》沒有規定普遍管轄原則，導致中國只是或者說只能對于域外發生的較為嚴重的犯罪行為主張管轄權。形成此種現象的原因，可能是當時在立法態度上采取的是“有所為有所不為”的管轄立場，對于一般性的治安案件既無必要也無精力主張管轄權，但是，更可能地是在二元化立法模式的背景下，在制定《治安管理法》的過程中忘記了對于違法行為的“普遍管轄原則”也應當同步在國內予以確立。然而，在《蒙特利爾議定書》生效之后，我國如果還不在治安管理處罰法中確立普遍管轄權，《蒙特利爾議定書》確立的“降落地國管轄”原則實際上是無法實現的。為此有必要在《治安管理處罰法》中增設普遍管轄權，以實現與《蒙特利爾議定書》的對接。《東京公約》對于成員國管轄權的要求是“確立”而非“行使”，*參見鄭派：《論2014年〈蒙特利爾議定書〉對1963年〈東京公約〉的修訂》，載《北京理工大學學報(社會科學版)》2015年第2期，第105頁。締約國仍有自由決定是否管轄的自由，因此如果我國不確立對擾亂行為的普遍管轄權，那反而才是自縛手腳的做法。

六、全球化背景下中國刑事管轄權的制度與理念的雙重準備

經濟全球化的快速發展，使各國之間的聯系與交往更加密切，一個民族的生存與發展已經無法完全脫離整體人類社會的生存與發展。每個國家雖然都有其獨特的具體的現實問題，也唯有放在全球化這一波瀾壯闊的背景下方能充分理解其時代含義。面對全球化的挑戰，中國應當徹底放棄刑事管轄權立場上的保守心理與鴕鳥心態，在制度與理念上積極應對全球化的挑戰。

(一)全球化時代中國刑事管轄權的制度準備

全球化時代中國刑事管轄權制度的調整思路，既不是個別規則上的小修小補，也不是整體制度上的推倒重來，而是在充分考慮中國利益維護的現實需求以及全球化對刑事管轄權實際挑戰的基礎上，從國際法與國內法兩個層面進行充實與完善。

1.國際法層面：構建適應中國需求的國際協作平臺與機制。可以預見，隨著中國國際化進程的逐步推進，中外刑事管轄權的沖突將會以更加激烈的形式存在。在國家主權平等、各自獨立的時代，任何國家都無法對刑事管轄權任性妄為，也無法脫離國際協作來求得管轄權沖突的單方解決，因此目前在國際法層面，當務之急是構建適應中國需求的國際協作平臺與機制。筆者認為應當從以下三個方面著手：

(1)宏觀層面上，充分利用目前現成的國際合作體系，加速中國參與國際公約的進程。為了滿足打擊國際性犯罪的現實需要，聯合國牽頭制定了一系列國際公約，其中都包括國際協作或者管轄權條款，我國目前已經加入了30個聯合國框架下的具有刑事司法協助內容的多邊國際公約，例如，《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》《聯合國反腐敗公約》，等等。*參見趙陽：《中國已與50個國家簽訂雙邊刑事司法協助條約或協定》，載《法制日報》2013年11月9日。利用這些公約可以與世界上160多個國家與地區開展包括涉案資產追回在內的各種司法合作。但是，目前仍然有相當多的公約我國沒有加入，因此，根據中國今后域外犯罪管轄的現實需要，充分利用現有的國際合作機制，加速參與國際公約的進程，相對而言是較為便捷的做法。

(2)近距離上，致力于建立“環中國”的刑事司法合作體系，努力構建以中國為核心的區域性合作平臺。國際公約雖然是現成的資源可以利用，但是，一則加入某一國際公約，實際上就主要是接受別人基于自身需要和習慣制定好的游戲規則，二則國際公約關于打擊國際性犯罪的議題與中國面臨的現實罪情未必合拍，因此，努力構建以中國為核心的區域性合作平臺目前顯得越來越重要。基于此，目前的努力重點，應當是結合中國遭受的跨國性犯罪、中國公民域外被犯罪侵害的具體特點，著力構建以中國為主導的國際性合作機制。

在著力方向上，應當首先打造環中國的區域合作機制。中國周邊地區多數與我國保持著密切的經貿往來，人員往來頻繁，通常是我國公民出國出境的第一站和首選地區，因此也是中國遭受不法侵害的高發地區。例如，東南亞地區的毒品犯罪、電信詐騙犯罪、西亞地區的恐怖主義犯罪等，已經成為對中國威脅較大的犯罪類型，在構建區域合作機制方面雙方都具有較大的迫切性。對此中國已經有成熟的經驗可供借鑒，例如，利用上海合作組織在中亞開展打擊“三股勢力”的地區協助和情報共享。此外，2009年中國與東盟修訂了《中國與東盟非傳統安全領域合作諒解備忘錄》，就東盟各方與中國的刑事司法協作進行了規定。利用糯康案件發生的契機，中、老、緬、泰四國又簽署了《關于湄公河流域執法安全合作的聯合聲明》，并開展了常態化的湄公河聯合巡邏執法活動。中國周邊區域是域外中國人被侵害的密集區域，也是中國跨境犯罪的密集區域，解決好這一地區的犯罪打擊問題，則在相當程度上也就解決了域外涉中國犯罪的處置問題。此外，中國對周邊國家保持具有相對的經濟優勢，在周邊區域經濟上有求于我的背景下，雙方開展司法合作的前景廣泛。因此，總結以上經驗，構建“環中國”的區域司法協助平臺，是今后若干年的核心努力目標。

(3)遠距離上，積極推動雙邊刑事司法協定的簽訂。雙邊刑事司法協定在解決管轄權沖突方面具有更強的針對性，近年來中國一直在積極尋求與他國建立固定化的刑事司法協助機制。截至目前，中國已經與世界上50個國家簽署了雙邊刑事司法協助協定或條約，與30多個國家簽訂了引渡條約，并與加拿大簽訂了第一個關于犯罪資產返還與分享的協定。*同①。但是，目前雙邊刑事司法協定的進展仍不足以滿足現實需求，這表現在：簽署國家主要集中在亞非拉美國家和中國周邊國家，與歐美發達資本主義國家的刑事司法協定數量較少，而這恰是我們目前急需合作的地區；雙邊司法協助的層次較低，政治敏感度最強，難度也最大的引渡條約的簽署數量較少。對此應當首先在具體個案上加強合作，積累經驗、培養互信，進而推動司法協助制度性的構建。

2.國內法層面：刑事管轄權制度的修訂與配套規則的完善。在國內法層面，應當積極推動刑事管轄權制度的調整，吸收刑事訴訟移管、被判刑人移管等目前國際上行之有效的刑事司法協助制度，在互惠的基礎上積極承認外國刑事司法判決的法律效力，推動國際公約中罪名轉化為刑法中的罪名，增補刑事管轄權制度的配套規則，并推動制定統一的刑事司法協助法。

(二)全球化時代中國刑事管轄權的理念準備

全球化時代中國刑事管轄權的理念準備應當至少具有三方面的內容：一是在國際協同與合作的理念支配下調整中國管轄權的制度構成，二是在司法實務上必須堅持中國司法主權優先的原則，三是在具體個案的處理上著力避免惰性心態的滋生。

1.以國際協同與合作的理念調整本國管轄權制度構成。如果說早期的刑事管轄權還是國家以屬地為基本連接因素的自我權力設定的話，那么在高度全球化的今天，一國的刑事管轄權已不可避免地與其他因素發生勾連甚至牴牾。現實中，各國不約而同地擴張刑事管轄權，為此不得不求諸其他國家的配合。在此背景下，許多國家都開始以更加靈活和務實的態度對待他國的刑事管轄權，通過讓渡自身的部分管轄權，或者對他國管轄權以更充分地尊重，來實現本國管轄權范圍的實質性擴張，進而更好地實現對本國利益的保護。因此我們可以看到，不但大陸法系國家在對傳統管轄權制度的突破上熱情而激進，英美法國家也逐步放棄了嚴格的刑法屬地主義，逐步接受新興的刑事管轄規則。*Malcolm. N. Shaw, International law, 4th Edition, Cambridge University press,1997,P.469.毋庸諱言，中國目前的刑事管轄權仍然具有較為明顯的保守和防衛性色彩，在一國利益主要局限于本國領域的年代，此種底色的管轄權尚可成為捍衛本國利益的有力工具，但是，在中國深度參與全球政治、經濟秩序構建，深度參與全球產業鏈分工的背景下，目前的管轄權已不足以有力維護中國的現實利益。可以說，利益已經“溢出”邊界，制度依舊固步自封。

2.在司法實踐中應當堅持本國司法主權優先的理念。刑事管轄權的制度調整與司法處置永遠以國家利益為基點，這一點在任何時候都不容許動搖。我國在立法層面強調應當賦予刑事管轄權更多彈性，主要是為司法實踐提供更靈活性的處置手段，但是，這絕不意味著在司法實踐中，中國就可以隨意出讓本國本該擁有的司法管轄權，反而應當力爭進行管轄。強調中國司法主權優先的理念，并非是指中國有沒有主權和是否該讓渡主權的問題，而是無論在什么情況下都要爭取優先的管轄權，在管轄權沖突的情況下建立優先管轄的常態化規則，并提前夯實相關的理論準備，根據常見的幾種管轄權沖突的類型，形成中國有充分管轄依據的理論模型。國際管轄權沖突不是單純的法律問題，政治考量在任何案件都會若隱若浮的存在，甚至本國的國際地位、話語權、政治意志等都會影響具體案件的走向。如果說在過去中國限于自身實力的制約而不得不對管轄權沖突作出讓步的話，那么現在應該有足夠的底氣去爭取管轄，這關乎本國公民的切身利益，關乎本國的國際尊嚴。一次無聲的行動勝過十次有力的宣言，在糯康案件中，雖然老撾、緬甸、泰國都主張對糯康案件具有管轄權，而中國的管轄權依據最充分，中國可以根據屬地管轄原則、保護管轄原則以及普遍管轄原則對于糯康案件行使刑事管轄權。*參見趙遠：《糯康案件所涉刑事管轄權暨國際刑事司法合作問題研究》，載《法學雜志》2014年第6期，第127頁。但是，中國在上案中體現出的政治意志對于管轄歸屬的影響更具有決定性，糯康等人被判處死刑，甚至形式上違反了“死刑犯不引渡”的國際慣例，但是國內外輿論卻一致叫好而鮮有質疑。糯康案件在我國的順利審理，對于其他犯罪分子是一個有力的震懾。堅持中國的管轄權優先，需要的是理直氣壯而不必羞澀和忸怩。

3．在具體個案的處理上應當避免惰性心態的滋生。當前急需解決的問題之一是，無論是在國內還是境外，中國在解決具體案件的管轄權沖突時惰性思想嚴重。在國內存在的主要問題是處理外國人犯罪案件時給予了外國人超規格的司法優待。為了避免不必要的“麻煩”，一些地方的司法機關“大事化小”、“小事化了”，往往草草結案了事。例如，2008年8月16日，在華中科技大學讀書的盧旺達籍留學生查爾斯在酒吧飲酒后駕駛一輛無證摩托車返校途中，將一名七旬老人撞傷后逃逸，傷者經搶救無效死亡。2009年7月23日，武漢市中級人民法院判處查爾斯驅逐出境。*佚名：《非洲留學生醉駕撞死人》，載《揚州晚報》2009年7月25日。但按照刑法第133條的規定，查爾斯屬于“因逃逸致人死亡”，應在“七年以上有期徒刑”的幅度內量刑，兩者差別何其之大！在境外存在的主要問題是既不積極爭取有利的管轄地位，也不對案件處理進行持續性的關注和跟蹤。例如，2001年11月3日，我國留美學生楊建青夫婦被殺案發生后，中國外交部雖然表示對此案關注，并派出領事官員協助處理后事，*佚名：《關注中國留學生夫婦遇害案 我要求美方盡快破案》，載《江南時報》2001年11月9日。但是，后續并未看到采取其他司法措施的報道，本案也不了了之。因此應當對內樹立健康的司法心態，對外國人犯罪嚴格依法辦案，對外有必要建立對中國公民域外被侵害案件的跟蹤機制，保持持續性的外交壓力，提出明確的司法訴求，不斷敦促案件發生國加快案件處理，及時向被害人或家屬反饋案件信息，全程提供有效的司法服務。

最后筆者想強調的是，在經濟化全球的時代，應當以維護我國國家和公民的根本利益為出發點，站在全球的高度，樹立國際性的視野，秉持開放、包容、協同、合作的理念，更新乃至重塑我國的刑事管轄權制度，并拋棄不合時代發展要求的落后理念和保守心態，跟上中國對外開放的步伐。在堅持中國司法主權優先和屬地管轄優先的基礎上，推動中國司法管轄權投放影響于發生在他國領域上的具體案件。著眼于中國利益的全球性特點，塑造中國刑事管轄權的大國格局。

[責任編輯：吳巖]

Subject:About the Conflict of Criminal Jurisdictions and the Solving Models thereof——the Due Standing of China’s Criminal Jurisdiction in a Global Age

Authoramp;unit:1.YU Zhigang,2.LI Huaisheng

(1.China University of Political Science and Law,Beijing 100038,China;2.People's Public Security University of China,Beijing 100083,China)

Under the background of globalization, the conflict of criminal jurisdictions of China and foreign countries is increasing. As a consequence, the slow reaction of the Chinese legal system in the field of criminal jurisdiction is highlighted, as well as a real necessity of reconstruction. The aim is to lay the basis for the exterritorial application of Chinese law according to the combination types of international conflicts of criminal jurisdiction, and adhere to the basic principle of exclusive effect of territorial jurisdiction. It is important to create actively the rules of the transfer of criminal jurisdiction on the one hand, and on the other hand, there is a need to improve the rules of universal jurisdiction as subsidiary rules. The Chinese criminal jurisdiction shall adapt to the new features of a globalized layout of China, and protect the interests of China. It is accordingly necessary to develop strategies institutionally and theoretically, reconstruct the Chinese criminal jurisdiction in the level of both international law and national law, and build a global, regional and mutual judicial cooperation mechanism which represents the interests of China. The development of proper solutions must strengthen international joint and cooperation, and also focus on the priority of Chinese jurisdiction. Consequently, we shall argue for criminal jurisdiction actively, and avoid a sluggish tendency in concrete cases.

transnational crimes;criminal jurisdiction; judiciary cooperation ; international criminal law

2017-09-10

本文系中宣部文化名家暨四個一批人才項目“城市、國家的國際化與法律準備”的階段性成果。

于志剛(1973-)，男，河南洛陽人，法學博士，中國政法大學司法文明協同創新中心教授，博士生導師，主要研究方向：刑法學、網絡法； 李懷勝(1983-)，男，河南新鄉人，法學博士，中國人民公安大學法學院副教授，主要研究方向：刑法學。

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1009-8003(2017)06-0035-19