侵權責任法懲罰功能之證偽*

陳 偉

（福州大學法學院，福州350116）

侵權責任法懲罰功能之證偽*

陳 偉

（福州大學法學院，福州350116）

學界通說基于過錯責任、懲罰性賠償以及《侵權責任法》出現“制裁”的字樣，認為懲罰是侵權責任法的功能之一。然而，我國引入懲罰性賠償制度重在賠償而非懲罰，過錯責任也只是分配損失的依據，并不能承載懲罰性，真正能夠體現民事責任懲罰功能的民事制裁制度在《侵權責任法》中卻沒有規定。肯定侵權責任法懲罰功能不但混淆了公法和私法責任界限，而且違反了平等主體間無支配權原則。因此，侵權責任法不應具有懲罰功能。

侵權責任法；過錯責任；賠償責任；懲罰性賠償；民事制裁

“民事責任制度之設，有其擬達成的目的，通常以民事責任之功能為題討論之。”［1］由此可見，侵權責任法的功能是其制度安排設計的精髓。在侵權責任法的功能方面，素來存在著一元說、二元說以及三元說，其賠償功能自無疑問，但是否具有懲罰功能（也稱制裁功能①本文認為懲罰與制裁是同義的，因此文中兩詞通用。）是爭論的焦點之一。我國《侵權責任法》第1條明確采用了“制裁”的字樣，使得侵權責任法懲罰功能成為通說。通說認為，侵權責任法懲罰功能具體表現在如下幾個方面：

（1）過錯責任和過錯推定責任這兩種歸責原則是在加害人主觀上存在過錯的情況下對加害人進行苛責，從而達到懲罰的目的。

（2）侵權責任法中過錯程度影響到責任范圍的大小，比如共同侵權和過失相抵案件中，過錯的程度影響到責任范圍的大小，“侵權責任法的懲罰性功能，最為直接的體現就是懲罰性賠償”［2］。

（3）侵權責任形式的強制性體現了責任的普遍懲罰性。

（4）《侵權責任法》第1條已經規定了“制裁”。張新寶對侵權責任法的懲罰功能持肯定態度［3］。那么侵權責任法是否具有懲罰功能呢？本文通過分析我國《侵權責任法》，結合相關理論嘗試作出回答。

一、法律懲罰的正確界定

目前我國學者在探討侵權責任法是否具有懲罰功能時，并不關注對法律懲罰概念本身的界定，都是直奔侵權責任法是否具有懲罰功能的大主題。但如果不能準確界定法律懲罰的概念，則直接分析侵權責任法是否具有懲罰功能無異于無源之水。對法律懲罰的科學界定，能為進一步分析侵權責任法懲罰功能存在與否提供正確的理論框架。

國外早有學者對法律懲罰的概念進行了界定，其中較為有影響力的是英國哲學家哈特的定義：“我認為依據五個因素來界定懲罰的標準：（1）懲罰必定涉及痛苦或者其他結果，而這些結果通常被認為是不快樂的；（2）懲罰必定是因為違犯法律規定而被制定；（3）懲罰必定是因為這個違犯行為而施加于實際的或者假定的違犯者；（4）懲罰必定是由他人而不是違犯者有意執行；（5）懲罰必定是由一個權威來施加和執行，這個權威根據一個法律制度來建立，而對這個法律制度的抵觸就構成違犯行為。”②參見Hart.Punishment and responsibility［M］.Oxford：Oxford University Press，1968：1.轉引自王立峰.懲罰的哲理［M］.北京：清華大學出版社，2013：16.還有一些學者也對法律懲罰進行了界定，但包括哈特在內的外國學者，無一例外地都是站在狹義的法律懲罰即刑罰的角度進行論述的①參見John R.Two concepts of rules［J］.The Philosophical Review，1955，64（1）：3-32；黑格爾.法哲學原理［M］.范揚，張企泰，譯.北京：商務印書館，1996：103；鮑桑葵.關于國家的哲學理論［M］.汪淑鈞，譯.北京：商務印書館，1996：224.。

雖然哈特對法律懲罰是站在刑罰的角度進行定義，但有一定的借鑒意義。我國法理學權威學者張文顯認為：“懲罰即法律制裁，是國家通過強制對責任主體的人身、財產和精神實施制裁的責任方式。懲罰是最嚴厲的法律責任方式。懲罰包括民事制裁、行政制裁、刑事制裁和違憲制裁。”［4］也有學者站在民法的角度認為“實際上在損害賠償法中，‘懲罰’是指對超過實際損失部分進行的賠償，即有額外的支付時才具有懲罰的性質，而且懲罰也只有在地位不平等的主體之間才能實現。”［5］

綜合以上國內外學者對法律懲罰的定義，在界定法律懲罰的時候應當具備以下幾個要素：（1）從法律懲罰的原因來看，應當是應受懲罰者對法律規范的違反；（2）從法律懲罰的內容來看，應當剝奪受懲罰者的某些正當權利；（3）從法律懲罰的效果來看，一般在常人看來會使得受懲罰者身體或者精神感受到痛苦；（4）從法律懲罰的主體來看，懲罰者與被懲罰者主體地位不平等，懲罰主體應當是國家機關；（5）從法律懲罰的手段來看，應當為一種強制性措施。因此，可以將法律懲罰定義為：由國家機關通過剝奪違反法律規范的行為人的某些正當權利，使行為人在一般人看來身體或精神感受痛苦的強制性措施。

二、我國《侵權責任法》懲罰功能辨析

肯定侵權責任法懲罰功能的觀點認為《侵權責任法》第1條出現“制裁”的字樣直接表明了侵權責任法具有懲罰功能。無論得出此結論的邏輯是否正確②有學者認為：“制裁充其量是實現侵權法救濟之手段，而不是目的。”參見吳紀樹.《侵權責任法》功能之不足及其完善［J］.研究生法學，2012（6）：62.，即使承認其邏輯正確性，那么其懲罰功能具體體現在什么地方？如果沒有具體制度設計反映懲罰功能，那么侵權責任法的懲罰功能只能是空架子。肯定說認為，過錯責任的性質以及懲罰性損害賠償制度均體現了侵權責任法的懲罰功能，然而筆者認為事實并非如此。

1.現代過錯責任并不承載懲罰功能

王利明認為，過錯責任實際上就是侵權責任法懲罰功能的重要體現，這種看法的邏輯是一般懲罰與過錯是存在關聯的。從過錯本身的歷史發展來看，過錯責任承載懲罰功能的觀點有一定的正確性。在主觀過錯時期，責任純粹是對行為人基于主觀過錯作出的行為進行否定，關注行為人個人主觀惡性程度。但隨著現代工業社會的到來，一般人標準的過錯客觀化理論開始發展，原本過錯責任關注行為人主觀過錯的理論失去了市場，過錯責任承載的懲罰性也慢慢退化為分配損失的根據，不再帶有對行為人主觀惡性的懲罰。從過錯責任的目的來看，無論是過錯責任原則、無過錯責任原則還是公平責任原則，其目的并不在于懲罰加害人，而在于如何將受害人的損害在當事人雙方之間進行分擔。有學者認為，在過失相抵和共同過失案件中尤其能體現出過錯責任的懲罰功能。其實真正對分配損失的結果起實質作用的不在于過錯的大小而在于原因力的大小，主觀惡性再大但實際原因力很小也不能要求其分擔更大的損失。“不能因為過錯特別嚴重而判決更大的賠償額。”③參見法國最高法院民事審判庭1964年5月8日的判決，載JCP1965，Ⅱ，14140.民事責任不具有懲罰功能，因此過錯的嚴重性不能證明判決一個比損害之實際價值大的賠償是正當的④參見法國最高法院刑事審判庭1977年2月8日的判決，載Bull.Crim.，1977年第52號；巴黎法院1983年4月26日的判決，載D.，1983 Jur.376.。其實不僅僅是過錯責任，過錯推定、嚴格責任和公平責任的產生，也使得侵權責任法更傾向于保護受害人的民事權益，使得侵權責任法的賠償功能逐步加強。此消彼長，侵權責任法對行為人的主觀狀態越來越不關注，無論是對故意和過失不加區分，還是否定行為人的主觀狀態對賠償額的直接影響，都很好地證明了這一點。由此看來，過錯責任本身并不能承載懲罰功能，只是為分配損失給一方尋找到了過錯的依據而已。

2.我國懲罰性賠償制度沒有懲罰的實質

懲罰性損害賠償制度濫觴于英美法系，如今在我國學界已成為一股浪潮。我國《侵權責任法》也迎合這一趨勢，在第47條規定產品責任中適用懲罰性賠償制度。然而無論是其存在的理論依據還是其適用的范圍均存在比較大的爭議，比如有學者認為：“懲罰性賠償的目的主要是為了維護社會公共利益，其主要功能是對嚴重的不法行為進行懲罰和遏制，其性質以公法責任為主兼有私法責任的性質。”［6］然而，如果將其公法性質突出又會陷入“懲罰性賠償可能與行政罰款和刑事罰金同時并存，導致一事雙罰或三罰，違背過罰相當原則”［7］的弊端。為了避免懲罰性賠償引入受到過度懲罰和不當得利制度的攻擊，學者開始從挖掘懲罰性賠償的賠償功能角度來論證其合理性：“懲罰性賠償高于受害人可見的實際損害部分，填補的是受害人私人可見損害背后的無形損害。”［8］由此看來，懲罰性賠償只是針對賠償制度難以真正完全賠償的不足而產生，其自始至終也只是賠償的一種，并不能脫離賠償的實質。另外，我國懲罰性賠償額非常有限、成本外化①此處成本外化為經濟學上的概念，即生產商將生產質量缺陷產品帶來的風險通過產品價格轉移給消費者。以及責任保險制度的發展等原因，使得懲罰性賠償實際上已經難以發揮懲罰的功能。懲罰性損害賠償制度的落腳點終究還應當停留在賠償而非懲罰，尤其是那些看不見的損失，而懲罰性賠償則可以填平傳統法律補償性賠償難以彌補的部分。因此，在通說看來最具懲罰性的懲罰性賠償制度，在我國其實也只是起到了賠償的作用，難以有效發揮懲罰功能。

3.沒有規定最具懲罰功能的民事制裁

前面從法的一般意義上對懲罰進行了界定，考察民法范疇中符合法律懲罰五種特征的因子就是民事制裁制度。《民法通則》第134條第3款規定：“人民法院審理民事案件，除適用上述規定外，還可以予以訓誡、責令具結悔過、收繳進行非法活動的財物和非法所得，并可以依照法律規定處以罰款、拘留。”《侵權責任法》第15條并沒有將最具懲罰性的民事制裁繼承下來。然而《侵權責任法》刪除民事制裁的規定并非沒有根據，學界爭論也頗多，如：“至于第134條第3款所規定的附加責任，則屬公法責任，盡管《民法通則》為了司法上的便利而違反體系地作了規定。”［9］這也很好地說明了立法者迎合學界觀點，有意否定侵權責任法存在懲罰功能。

綜上所述，我國《侵權責任法》中的過錯責任并不承載懲罰性，而且懲罰性賠償制度在我國僅僅具有賠償作用，最能夠體現懲罰功能的民事制裁制度沒有規定，實際上已經表明懲罰功能的缺失。因此，“制裁”字樣由于缺乏具體體現懲罰功能的制度設計，很大程度上只是虛有其名。

三、侵權責任法不應具有懲罰功能

在通說看來侵權責任法具有懲罰功能，但肯定侵權責任法的懲罰功能不但混淆了公法和私法的責任界限，而且違背了平等主體之間無支配權原則。

1.混淆了公法和私法的責任界限

王利明指出：“侵權責任和其他法律責任一樣都具有制裁、教育違法行為人的職能。沒有制裁性的法律責任在性質上已經喪失了法律責任的固有性質。”［10］換句話說，法律責任均具有懲罰功能，沒有懲罰功能就不是法律責任。楊立新指出：“《侵權責任法》強制侵權人承擔財產性民事責任，補救被侵權人的權利損害，使侵權人接受不得不支付財產的懲罰。”［11］此處楊立新指出侵權責任的強制性表明了侵權責任的普遍懲罰功能，法律責任具有強制性就意味著具有懲罰性。這兩種觀點都以責任具有普遍的懲罰性來論證侵權責任法的懲罰功能。但實際上“侵權責任法具有懲罰功能混淆了私法與公法、民法與刑法之間的界限”②參見許傳璽.中國侵權法現狀：考察與評論［J］.政法論壇（中國政法大學學報），2002（1）：44；胡雪梅.過錯的死亡：中英侵權法宏觀比較研究及思考［M］.北京：中國政法大學出版社，2009：32-33；孫玉紅.侵權法懲罰功能的再思考：兼評《侵權責任法》第1條、第47條［J］.中國社會科學院研究生院學報，2011（4）：78.，侵權責任與刑罰、行政處罰等公法責任有著不同的哲學基礎。“在責任關系的方面存在著功利性與道義性兩種法律義務關系。……由功利關系中派生出來的責任形式以補償為核心目的。以民法為主的私法具有強烈的功利性，因而私法上的責任以補償為核心目的。由道義關系中派生出來的責任形式以懲罰為核心目的。以刑法為主的公法具有濃厚的道義性，因而公法上的責任以懲罰為核心目的。”［12］由此看來，以功利主義為責任基礎的民事責任的目的僅在于賠償。“法律懲罰不是賠償。懲罰不是對社會或者受害人所受傷害的賠償。賠償的目的是恢復原狀，即通過金錢、物質或其他利益的賠償使受害人恢復到受傷害以前的狀態。賠償一般不會有道德評價或者責難。相反，法律懲罰則含有道德責難的狀態。”［13］對于責任具有普遍的懲罰功能的觀點，可用反證法得出相反的結論：就無過錯責任、公平責任來說，明顯是不具有懲罰功能的；同樣，合同法中的違約責任大多數情況下是不具有懲罰功能的。因此，法律責任的普遍懲罰功能是不成立的。如果法律責任懲罰功能真的如其所言普遍化了，那么在此探討侵權責任的懲罰功能似乎沒有必要，如果所有法律責任均帶有懲罰功能，則似乎侵權責任法也沒必要單獨突出其懲罰功能。這也正好從側面說明了并不是所有的法律責任都具有懲罰性。

2.違反了平等者之間不存在支配權的原則

早在古羅馬時期，人因身份不同而具有不同等級的人格，不同身份之間存在著支配關系，如家父對家子、奴隸主對奴隸的支配，而懲戒為支配權的重要體現之一。進入近代社會以后，人已經褪去身份的外衣成為抽象的平等主體，“平等者之間不存在支配權”的原則開始成為主導。平等主體之間無支配權使得處于支配權范圍的懲罰也就無存在的可能，因此法律懲罰應當存在于具有不平等地位的主體之間。究其內在原因，不僅僅只是為了凸顯人與人之間平等的人文主義的美好愿望，還因為處于同等地位的主體中沒有一方比另一方有更大的強制力來實現懲罰的效果，因此不能在平等主體間賦予一方懲罰的權利，這也是不現實的。只有以國家強制力作為保證的國家機關能夠使得被懲罰者受到懲罰，一旦需要接受懲罰的一方不接受懲罰，國家就可以通過直接的強制手段實現懲罰的效果。民法調整的是平等主體之間的財產關系和人身關系，因此不具備懲罰雙方主體之間地位不平等的條件。懲罰屬于支配權的范圍，如果允許一方對另一方進行懲罰，那么就明顯違背了平等主體之間無支配權的原則。

綜上所述，侵權責任法具有懲罰功能的觀點混淆了公私法的界限，侵權責任法以功利主義為基礎具有賠償功能，區別于公法以道義為基礎所具有的懲罰功能。隨著過錯認定的客觀化，侵權責任的大小與過錯之間并不是一定的對應關系，致使過錯責任并不承載懲罰功能。承認侵權責任法懲罰功能違反了平等主體之間無支配權原則，懲罰只能發生在不平等的主體之間，而法律懲罰者只能是以國家強制力作為保證的國家機關，侵權責任當事人為平等主體不符合法律懲罰的特征。另外，大陸法系的德國和瑞士學者也都普遍反對侵權法的懲罰功能［14］，因此侵權責任法私法責任的賠償性以及責任雙方主體地位的平等性與懲罰功能無法相容。

四、結 論

以功利主義為基礎的民事責任之一的懲罰性損害賠償重在賠償而非懲罰，過錯責任隨著認定標準的客觀化也不能承載懲罰性。《侵權責任法》刪除了《民法通則》中最能夠體現懲罰功能的民事制裁制度，因此即使將“制裁”納入《侵權責任法》的功能中也是徒有虛名。肯定侵權責任法的懲罰功能不但混淆了公法和私法的責任界限，而且違反了平等主體之間無支配權原則。因此，《侵權責任法》并無懲罰功能，而且侵權責任法也不應具有懲罰功能。在我國民法典的制定過程中，應將侵權責任法的功能定位為賠償和預防，懲罰功能應予摒棄。

［1］曾世雄.損害賠償法原理［M］.北京：中國政法大學出版社，2001：7.

［2］王成.侵權責任法［M］.北京：北京大學出版社，2014：5.

［3］張新寶.侵權責任法立法：功能定位、利益平衡與制度構建［J］.中國人民大學學報，2009（3）：2-6.

［4］張文顯.法理學［M］.北京：高等教育出版社，1999：12.

［5］尹志強.侵權行為法的社會功能［J］.政法論壇，2007（5）：157-162.

［6］金福海.懲罰性賠償不宜納入我國民法典［J］.煙臺大學學報（哲學社會科學版），2003（2）：159-163.

［7］孫效敏，張炳.懲罰性賠償制度質疑：兼評《侵權責任法》第47條［J］.法學論壇，2015（2）：70-75.

［8］馬新彥，鄧冰寧.論懲罰性賠償的損害填補功能：以美國侵權法懲罰性賠償制度為啟示的研究［J］.吉林大學學報（社會科學學報），2012（3）：117-122.

［9］張俊浩.民法原理［M］.北京：中國政法大學出版社，1997：818.

［10］王利明.侵權行為法歸責原則研究［M］.北京：中國政法大學出版社，1992：54.

［11］楊立新.簡明侵權責任法［M］.北京：中國法制出版社，2015：20.

［12］孫笑俠.公、私法責任分析：論功利性補償與道義性懲罰［J］.法學研究，1994（6）：30-31.

［13］王立峰.懲罰的哲理［M］.北京：清華大學出版社，2013：25.

［14］海因茨·雷伊.瑞士侵權責任法［M］.賀栩栩，譯.北京：中國政法大學出版社，2015：6-7.

Falsification of punishment function of tort liability law

CHENWei
（Law School，Fuzhou University，Fuzhou 350116，China）

In the academic circles，it is considered that punishment is one of the functions of tort liability law，which is based on fault liability，punitive damages，and the word“sanctions”appeared in Tort Liability Law.However，the introduction of punitive damages institution in China is focused on compensation rather than punishment，and the fault liability is only the basis of loss distribution that cannot bear punitive function.The civil sanction institution which can truly embody punishment function is not stipulated in Tort Liability Law.To affirm punishment function of tort liability law not only confuses the liability border between public law and private law，but also violates the principle of non-dom ination between equal subjects.Hence，the tort liability law should not have punishment function.

tort liability law；fault liability；compensation liability；punitive damages；civil sanction

D 923.3

A

1674-0823（2017）01-0082-05

10.7688／j.issn.1674-0823.2017.01.13

（責任編輯：郭曉亮）

2016-05-06

陳 偉（1991-），男，江西九江人，碩士生，主要從事民商法等方面的研究。

10 14∶58在中國知網優先數字出版。

http：∥www.cnki.net／kcms／detail／21.1558.C. 20161010.1458.004.htm l