論文學作品情節的著作權保護*

楊凱旋

(遼寧大學 法學院，沈陽 110036)

論文學作品情節的著作權保護*

楊凱旋

(遼寧大學 法學院，沈陽 110036)

情節是文學作品的重要組成要素，也是非字面侵權的主要“受害者”，對其進行著作權保護的依據既有以復制權和演繹權為中心展開的理論基礎，也有中外各國司法判例的支持。情節要切實受到著作權法保護應考慮其是否具有獨創性，主要是最低限度的創新性。不同類型情節的獨創性要求程度不同，在通過實質性相似認定判斷是否侵權時，認定的主體標準也會隨之不同：事實情節的獨創性要求程度較高，應按照敏感性讀者標準進行實質性相似認定；虛構情節的獨創性要求程度較低，則由一般性讀者標準進行認定。同時，相較于部分比較法的“切割”，整體比較法能夠在保證情節完整性的前提下進行實質性認定。依此標準和方法，可以確定文學作品情節的保護范圍和程度，使其獲得應有的著作權保護。

文學作品； 情節； 事實情節； 虛構情節； 著作權保護； 獨創性； 相似認定

我國《著作權法》自1991年施行以來，經歷了兩次修改，第三次修改正在進行，但其對于文學作品情節或作品組成要素均未作任何規定，對《著作權法》起到細化、解釋和說明作用的《著作權法實施條例》也未有提及。而在司法實踐之中，存在著大量非文字性文學作品著作權侵權行為，即抄襲、模仿文學作品情節的著作權侵權糾紛。法院在審判中缺乏能合理、合法解決此類糾紛的規范指引，致使法官在無奈“造法”的過程中產生了價值取向、觀點意見明顯不統一的“同案不同判”現象，無法為文學作品情節提供應有保護。因此，有必要從文學作品情節的保護依據、獨創性和實質性相似認定等方面來進行分析和討論，以確定情節受保護的范圍和程度，增強文學作品情節著作權保護的合理性與可操作性。

一、判例對情節的認定

情節(plot)，是構成文學作品(literal works)*本文所稱的“文學作品”，是指在《伯爾尼公約》(Berne Convention)的作品定義下具有獨創性，作者以文學性藝術方法表達情感與思想的智力成果。其范圍大于文學專業領域的文學作品(不考慮文學專業領域對文學作品與歷史作品的區分)，小于法律專業領域的文字作品(即一切可以通過文字表現的作品，包括我國著作權法定義下的文字、口述、曲藝等作品)。本文之所以作出這一限定，主要原因在于其他類型的作品并不一定包含情節要素，不宜作為本文討論內容。的組成要素之一，是“人物之間的聯系、矛盾、同情、反感和一般的相互關系，某種性格、典型的成長和構成歷史。”[1]也即“特定環境中由人物性格和人物關系的發展、變化所構成的一個事件進程。”[2]情節貫穿于文學作品的始終，可以根據其在文學作品中的位置與比重，劃分為整體情節與具體情節；根據情節內容與事實的關系，劃分為事實情節與虛構情節。對于情節是否處于著作權法的保護范圍，可以從以下兩個案例中找出線索。

2005年莊羽訴郭敬明等*參見莊羽訴郭敬明等侵犯著作權糾紛案，北京市高級人民法院〔2005〕高民終字第539號民事判決書。一案中，莊羽以《夢里花落知多少》一書在以男女主人公與第三者的情感糾葛為主線的故事情節等方面抄襲其創作的《圈里圈外》為由，起訴郭敬明等侵犯其著作權，法院最終認定兩部作品的情節構成實質性相似，判決郭敬明等停止侵害、賠禮道歉、賠償損失。

2008年李鵬訴石鐘山等*參見李鵬訴石鐘山等侵犯著作權糾紛案，北京市第二中級人民法院〔2008〕二中民終字第02232號民事判決書。一案中，李鵬同樣以《地下·地上》一書的“地下”部分在以男女主人公假扮夫妻在軍統局為黨竊取情報為主線的故事情節等方面抄襲其創作的《潛伏》為由，起訴石鐘山等侵犯其著作權，法院最終認定兩部作品的情節不構成實質性相似，判決駁回了李鵬的訴訟請求。

在上述兩個判例中，審理法院對于案情相似的著作權糾紛最終的裁判結果截然相反：前一法院認定原、被告作品中的虛構情節大量構成實質性相似，屬于抄襲、剽竊的侵權行為；后一法院認定原、被告作品的事實情節設置、發展脈絡并不相同，而相似之處屬于不受保護的公有領域，任何人均可使用。產生這樣矛盾的結果，原因在于司法實踐中對文學作品情節是否受保護以及受保護的范圍和程度并不明確，需要從理論依據與自身性質等方面進行分析。

二、情節受保護的合理性

1.情節受保護的依據

眾所周知，“復制權是著作財產權的基礎與核心”[3]，自1710年英國《安妮法案》(StatuteofAnne)確立著作權制度以來，著作權法一直是以復制權(right of reproduction)作為中心的，換言之，著作權法就是從保護著作權人(作者)的復制權展開其體系的。而“著作權是一種復寫的權利，因此一旦出現或發明新的復寫技術方法，復制權的內容也會隨之發展變化。”[4]著作權因此得到擴張，使得復制“從早期的完整或近乎完整的文字性復制(reproducing)”[5]，到隨著著作權的擴張而囊括了對作品片段以及組成要素的復制(copy)，這便意味著從屬于文學作品的組成要素(如情節)也可因復制權的擴大而獲得保護，甚至可以獨立獲得保護，也即情節可以在著作權法領域憑借復制權占據一席之地。

當然，復制權雖然穩坐首席，卻并非獨一無二，作為“后起之秀”的演繹權(deductive right)也隨著著作權的擴張而產生發展，監督與控制著對作品的改編、注釋、翻譯、整理等行為。與復制權的輻射范圍不同，演繹權并不涉及對作品的簡單文字抄襲，而是控制對作品進行非文字性使用而產生的實質性相似(substantial similarity)，即雖然不存在一一對應的文字，卻在表達意圖、情感等方面存在相同或相似之處(下文將進行詳細分析)。由情節的性質可知，作為文學作品組成要素的情節由于不完全依賴于具體文字符號，而更有可能因為非文字性使用最終落入演繹權的輻射范圍?？傊?，無論從復制權角度還是從演繹權角度來看，情節作為文學作品組成要素均可以也應當受到著作權保護。

誠然，理論上對情節的可保護性認可還需落實到法律上方能見效，情節雖基于復制權與演繹權受到保護，各國立法只是通過列舉加概括的方式對著作權人的權利進行規定，但“著作權立法上有一個一般原則，凡是沒有作出明文限制的，其權利歸屬于作者?！盵6]因此，雖然立法條文未有關于“情節”的文字性表述，卻不代表情節被排除出著作權保護體系或忽略不計，只是其以明確權利的間接方式“實質性”地體現出來。而無論是大陸法系還是英美法系，各國法院都是通過對著作權人權利的體系化解讀與考量，在司法判例中對文學作品情節的地位與作用予以肯定，并對符合標準的情節給予保護。如美國著名的尼爾科斯訴環球電影公司(Nicholos v.Universal Pictures Corp.)一案中，漢德(Hand)法官認為：“僅僅是情節的部分內容不能獲得版權保護。但是，兩個戲劇的情節足夠相似就會構成侵權。”*參見Nichols v.Universal Pictures Corp.，45 F.2d 119(2d Cir.，1930).這一觀點被之后的多個判決所引用，成為美國保護文學作品情節的重要依據。在我國霍國玲等訴富振華等*參見霍國玲等訴富振華等侵犯著作權糾紛案，北京市第二中級人民法院〔1998〕二中知初字第56號民事判決書。一案中，法院雖然最終認定原告主張的內容不受保護，但也對情節的可保護性通過演繹權解讀予以肯定?？梢?，對情節的保護雖未在立法上作出具體規定，但其早已成為司法審判中的共識，法官們運用智慧以復制權(主要規制文字性使用)與演繹權(主要規制非文字性使用)為依據，為文學作品情節織就了一張實用的保護網，抵御各種可能的侵害，從而完善了著作權人權利保護體系。

2.思想/表達二分法：情節的著作權屬性

在著作權保護中最為經典且常見的理論便是“思想/表達二分法(idea/expression dichotomy)”，主要含義是將作品區分為思想與表達*鄭成思認為，由于英語和漢語分屬不同語系，翻譯之后難免出現誤差，因此將“expression”翻譯為“表達形式”更符合原意，本文為行文方便統一，仍然使用“表達”。兩個部分，著作權法只保護表達而不保護思想[7]。同時，當某一思想存在唯一或者有限表達的情況下，通過思想與表達合并原則(principle of combination)[8]，將“唯一表達”排除于保護之外。1879年，美國著名的貝克訴塞爾登(Baker v.Selden)*參見Baker v.Selden，101 U.S.99(1879).一案中，聯邦最高法院的布拉德利(Bradley)法官將以記賬方法作為內容的書籍與記賬方法本身進行了區分，認定著作權僅涵蓋書籍本身，對記賬方法則不應予以保護。這一觀點被眾多法官所引用，并在之后的著作權侵權判例中逐漸得到發展完善，最終確立了“思想/表達二分法”。

思想是通過表達為人所知的，作為物化實體的作品就是思想的表達，哪怕抽象思維充斥于大腦之中，也只有通過某種具象表達才能證明其確實存在?！爸豢梢鈺?，不可言傳”只是語言文字技巧的相對枯竭，而非全部表達形式的缺位和空白，一個眼神、一個動作均可以作為思想的表達。因此，“思想”與“表達”在這里不能作語義學上的解釋，而應將其視作修辭手法[9]上的隱喻或指代，即“思想”就是不受著作權保護的內容，可以無形無體，也可以具象存在，“表達”則是應予保護的內容*當然，有學者認為這樣一種解釋其實什么也沒有說，毫無意義。因為思想/表達二分法原本的作用就在于界定作品受保護的部分與不受保護的部分。[10]。對于作品是否受到保護，則應檢視其是否符合著作權法中對于作品的認定標準，也即是否具有獨創性。具體到本文，情節是否受到保護也應當通過其是否具有獨創性來認定。

三、情節的獨創性

獨創性(originality)也稱為原創性，是指“作品是自己創作的，且有最低限度的創造性?！?參見Feist Publication，Inc.v.Rural Tel.Serv.Co.，499 U.S.345(1991).根據定義，可分為“獨”與“創”兩個部分[11-12]，即“獨自創作”與“一定的創新性(創造性)”。獨創性源于英國早期判例中的“額頭淌汗法則(sweat of the brow)”[13]，最初只要求作者是獨立創作，付出了勞動(包括體力勞動)而“出汗”，其勞動成果就可以成為著作權法上的作品受到保護。而隨著社會發展，著作權保護標準也不斷提高，這一法則被“最低限度的創新性(at least a minimum degree of creativity)”[14]要求所取代。關于創新性，不同于專利法上的新穎性，“著作權法強調的是文化創新成果的差異性，即多樣性的思想表達”[15]。作品是否受到著作權法的保護，取決于其是否具獨創性，進一步說就是是否具有區別于其他作品的最低限度的創新性。據此，本文將對情節的獨創性進行分析，同時考慮到存在不同類型的情節，將分別對事實情節與虛構情節的獨創性進行分析。

1.事實情節的獨創性

事實情節(factual plot)是指“作者在創作中基于真實的人物關系描寫和敘述已經發生的事實進程”[16]，也稱為紀實情節，是對曾經發生過的事實進行記敘，包括歷史事件和社會生活事實等。通說認為，事實情節屬于公有領域的范疇，由于其是客觀發生的事實，故為全人類所共有，不應為個人獨占，因此事實情節不受著作權法的保護，獨創性和創新性更無從談起。這一觀點也在文學理論中得到了一定程度的印證，即文學作品與歷史作品是有區別的[17]，雖并非涇渭分明，但也有所不同。所以，對如商鞅變法、鴉片戰爭等歷史事件進行再現的作品受保護的程度與范圍相對來說就會很小，甚至沒有。

但事實情節不應被完全排除，也可以獲得著作權保護。首先，事實情節并不等同于事實。對處于公有領域的歷史事件和社會生活事實人人都能知曉也均有權利用，但人們不可能完全知曉事實發生的每個細節，也不可能獲得有關某一歷史事件或社會生活事實的全部資料，對于事實的再現，即事實的表述必然受限于人們客觀上對事實的認知遺漏和資料缺失(即便是信息記錄、存儲技術極為發達的今天也同樣存在這一問題)，而這樣一種遺漏和缺失具體到每個創作者身上也必然體現出各種差異?！笆聦嵟c事實的表述之間的分界來源于獨創性這一概念，而獨創性又是著作權法的前提。”*參見Miller v.University City Studios，Inc.，650 F.2d 1365，212 U.S.P.Q.345(5th Cir.1981).其次，事實情節也體現出作者的個人特性。這里的特性并非指代作者的主觀個性，而是一種基于認知的選擇差異。如上文所說，每個創作者的事實認知和獲得的資料有限且存在差異，而在此基礎之上不同的作者基于其獨特的認知對有限資料的選擇也有區別，拋開學術觀點和真實歷史之爭，對于史料的選取因作者的觀點不同而影響到整個情節的設計，從而會出現“完全不同的一個人”*例如，小說《大秦帝國》中對有關商鞅的情節設計主要圍繞著“極心無二慮，盡公不顧私”(語出《戰國策》)展開，而儒學學者對商鞅的評述則以“天資刻薄之人”“作法自斃”(語出《史記》)等為依據。的情況。最后，文學性的藝術加工在作品的創作過程中是無法避免且十分必要的，而藝術加工產生的效果差異也與上述兩點有著密不可分的聯系，對于事實的變動、改編甚至篡改都會產生不同的結果。因此，事實情節不應當被簡單地視為對歷史事件和社會生活事實單純的重現，作者對事實情節的設計也可以體現出“別出心裁、獨具匠心”，能夠具有或者符合最低限度創新性的要求。對于具有獨創性的事實情節，當然應納入“表達”的范疇予以保護。

2.虛構情節的獨創性

虛構情節(fictitious plot)即紀虛情節，是指“作者對虛構的人物關系進行記敘和描寫而展現的虛構事實過程”[18]。與事實情節相反，理論界與實務界對于虛構情節是否受到著作權法保護并沒有太多爭議[19]，認為其具有獨創性，可以納入到“表達”的范疇。但并不是一切虛構情節都直接受到保護，仍有幾點需要注意。

其一，只有具體情節(detailed plot)能夠得到保護，整體情節(abstract plot)則不能。漢德法官在提出“層層抽象檢驗法”時指出，“作者對情節過于抽象的描寫將會受到相應的懲罰”*參見Nichols v.Universal Pictures Corp.，45 F.2d 119(2d Cir.，1930).，即情節因過于抽象造成“思想與表達的合并”而成為整體情節則不受保護。例如，對于“穿越類”的情節，如果只是“主人公穿越到某個朝代之后功成名就”這樣過于抽象的情節，哪怕是歷史上首次提出也無法賦予其獨創性并獲得保護，只能將其以“唯一或有限表達”的名義歸入思想范疇。雖然這是一種具有政策傾向性的處理，但也是為防止思想壟斷而在“公利與私利”之間作出的有益安排。

其二，虛構情節的獨創性認定也應當排除公有領域素材(public domain materials)和通用元素(scènesfaire)*法語短語，原意為“必須要使用的場景(scene to be made或scene that must be done)”，在美國判例中作為不受保護的情景使用，廣義為“通用元素”。參見Reyher v.Children’s Television Workshop，533 F.2d 87，190 U.S.P.Q.387(2d Cir.1976).的影響。虛構情節也并非完全徹底脫離事實、天馬行空。情節是作者表現人物與主題的設計，其必然與作者的自我認知、自身經歷息息相關，而這種認知和經歷在客觀上多多少少都會存在相同或相似之處。這樣的相同或相似的經歷同樣屬于公有領域，不應為個人獨占，故對于虛構情節的獨創性認定應當排除相應公有領域素材的影響。如在莊羽訴郭敬明等*參見莊羽訴郭敬明等侵犯著作權糾紛案，北京市高級人民法院〔2005〕高民終字第539號民事判決書。一案中，法院對原、被告“衣服上灑菜湯”這一情節進行對比時指出，對于這樣“生活中常見”的情形不能認定具有獨創性，但原告設計“高檔服裝上灑菜湯”這一情節用以表達虛構人物的虛榮心，“原創性有所提高”。由此可見，虛構情節也并非天然地完全“合格”，仍需要進行獨創性判斷。

總而言之，無論是事實情節還是虛構情節，其是否受到著作權法的保護或者是屬于“思想”還是“表達”，應當以其是否具有獨創性來判斷。對于獨創性的判斷不能簡單地一刀切，完全不考慮對公有領域素材的安排與取舍同樣能體現出有別于他人的最低限度的創新性，而對公有領域素材的再現一律不予考慮。對具有獨創性的文學作品情節的保護，則應當從實質性相似認定入手。

四、情節的實質性相似認定

(一) 情節實質性相似的認定標準

對于字面性侵權(literal infringement)，即逐字逐句地抄襲或者大段直接復制等行為，認定和判斷的方法較為簡易便捷，但是對于非文字性的情節進行抄襲或剽竊則屬于非字面性侵權(nonliteral infringement)行為，此時需要通過“接觸+實質性相似”原則*對于“接觸”的認定主要屬于證據證明問題，本文不多敘述，但是需要說明，對于“接觸”的認定不以“構成實質性相似”為前提，二者沒有必然聯系。進行判斷。判斷情節是否構成實質性相似，需要以情節是否具有獨創性為前提，而不同類型情節的獨創性程度要求并不相同，故對不同情節實質性認定的主體標準也不盡相同。因此，對于實質性相似的認定應考慮情節的獨創性程度要求與認定主體標準。

1.情節的獨創性程度要求

(1) 對事實情節的要求。上文已經分析事實情節并不完全等同于歷史事件或社會生活事實，同樣可以具有獨創性，獲得著作權保護。但是事實情節畢竟架構于事實之上，依附于不會變動、大致相同、人人可用的公有領域素材，而公有領域素材是“以價值平衡目的引入著作權法領域”[20]的，若對事實情節的獨創性(主要是最低限度的創新性)程度要求過低，則將導致“事實專有于私人”的情況，這與著作權法的宗旨顯然背道而馳，因此，對于事實情節的獨創性程度要求應更為嚴格。例如，在李鵬訴石鐘山等一案中，法院在對比原、被告作品情節時指出：“情節發展與基本脈絡只有具體到一定程度，能夠表現出作者構思的獨特個性時，才受到著作權法的保護。”*參見李鵬訴石鐘山等侵犯著作權糾紛案，北京市第二中級人民法院〔2008〕二中民終字第02232號民事判決書。而原、被告的作品均以革命時期臨時結成夫妻的共產黨員開展地下工作這一真實背景為素材展開具體情節(原告作品《潛伏》就是以中共地下黨員吳石為原型創作的)，“兩部作品創作題材基本一致，兩位作者對于公有領域素材的應用必然導致一些描述或創作元素的相同或相近，……但其難以形成具有較強邏輯關系的情節脈絡，從而實質上影響或改變讀者對于兩部作品產生的不同欣賞體驗?！?同①。

從這一點上可以看出，對于事實情節來說，其獨創性標準應當具體對比分析到情節的細節描寫，而非大概抽象。否則，單純的“文言文翻譯成白話文”或者“漢譯漢”便能夠受到保護，獨創性要求則又倒退回到“額頭淌汗”時代了。這明顯擴大了著作權的保護范圍，過度傾向于作者的自我價值實現，壓縮了公眾獲取信息知識的權利。所以，對于事實情節的獨創性程度要求應當更高，其必須明顯體現出作者個性，即明顯區別于事實素材和以往同類情節的獨特創新之處。

(2) 對虛構情節的要求。相反，對于虛構情節來說，由于其對歷史事件和社會生活事實的依賴程度較低，受公有領域素材和通用元素的影響較小，對其獨創性程度的要求也就不需像事實情節那樣高。但正如上文論述，獨創性判斷也必須達到最低程度創新性要求。如在陳喆訴余征等(瓊瑤訴于正)一案中，原告作品中“細節及特定設置組合成原告就其作品中偷龍轉鳳情節的獨創安排，使原告就該情節的設置區別于其他作品中的相關設計而具有獨創性?！?參見陳喆訴余征等侵害著作權糾紛案，北京市第三中級人民法院〔2014〕三中民初字第07916號民事判決書。換言之，作者對虛構情節特別是“通用情節”的設計也需要對虛構事實進行細節上的個性設置，才可以獲得區別于其他作品情節的獨創性。對虛構情節獨創性程度的要求，體現了虛構情節基于虛構事實而產生這一固有屬性，也反映出情節的獨創性程度與其對公有領域素材和通用元素的依賴程度有關，即情節對素材和通用元素的依賴程度越低，其獨創性程度要求也就越低，反之則越高。

總而言之，無論事實情節還是虛構情節，實質性相似認定都是以一定程度的獨創性作為標準來進行的。但由于兩種情節的屬性與組成存在差異，導致對兩者的獨創性程度要求也不相同：事實情節與虛構情節均應達到相應的最低限度創新性，而對于最低限度創新性來說，事實情節的要求要高于虛構情節。對具有獨創性的情節進行實質性相似認定，應當具體適用不同的主體標準。

2.實質性相似認定的主體標準

與專利法領域的“技術人員”和商標法領域的“相關公眾”相似，在著作權法中實質性相似的認定也存在法律擬制的主體，即讀者(audience)。因為著作權法保護作者個人權利和促進社會文化繁榮的方法在于鼓勵其創作，即通過保護其應當獲得的利益，主要是保障合法市場利潤這一手段來實現。若出現實質性相似的作品勢必與原作品產生不合理競爭，最終損害其應有的合法利益，也就無法實現鼓勵作者進行創作的目的，終極立法目的更無法達到。所以，應當從作者利益來源之處，也即按照市場主體的標準來判斷實質性相似與否，而作品的市場主體便是讀者。在文學作品情節的實質性相似認定之中，通過讀者的標準判斷情節是否存在實質性相似非法損害了作者合法的市場利潤。

具體而言，實質性相似認定的主體標準可以分為三種，即一般性讀者標準、敏感性讀者標準*參見Dawson v.Hinsaw Music Inc.，905 F.2d 731，15 U.S.P.Q.1132(4 Cir.1990).和專業性讀者標準，其中專業性讀者(professional audience)*參見中國金幣總公司等訴周峰等著作權權屬、侵權糾紛案，山東省高級人民法院〔2013〕魯民三終字第204號民事判決書。也可稱為專家證人(expert witness)，適用于對專業領域作品的功能性和技術性內容實質性相似進行認定，不包括文學作品情節相似認定，本文不多論述。而一般性讀者標準和敏感性讀者標準均可適用于文學作品情節非字面性侵權的實質性相似認定之中。對于一般性讀者(ordinary audience)也即不特定的公眾，其不需要特定的注意力或專業知識，只需要以普通人的角度判斷對比情節之間是否存在實質性相似。而敏感性讀者(sensible audience)則需要擁有不同于或者說是高于一般性讀者的注意力，其應當對公有領域素材和通用元素具有較強識別能力，可以不受它們干擾而察覺出對比情節之間的相似之處，從而判斷二者是否構成實質性相似。

當然，在實質性相似認定中這兩種讀者標準并不是非此即彼的對立關系，因為在文學作品情節存在不同種類及不同獨創性程度要求的情況下，恰恰需要二者共同發揮作用，“從不同的讀者標準出發確定保護范圍與程度，區分借鑒與侵權。”[21]具體而言，對于事實情節，應當按照敏感性讀者標準在排除公有領域素材和通用元素影響或干擾的前提下，對涉案情節是否相似進行認定。而對于實質性相似之處是否具有獨創性，則應當考察其是否明顯體現出不同于事實的作者個性。對于虛構情節，則應采取一般性讀者標準判斷案涉情節之間是否相似，再進一步認定相似部分是否具有最低限度的創新性。對兩種不同情節按照不同的讀者標準進行實質性相似認定，能夠保證不同類型情節根據不同程度的獨創性要求獲得相應的保護。

(二) 情節實質性相似的判斷方法

在確定認定標準和判斷主體之后，需要選擇合適的判斷方法。通常來說，認定兩部作品的情節屬于實質性相似有部分比較法和整體比較法兩種判斷方法[22]。

1.部分比較法

部分比較法通過預先剔除與過濾保證了公有領域素材和通用元素的公有性和公益性，防止其為個人獨占，杜絕思想壟斷。在此意義上，該方法符合著作權法確保公眾獲取知識信息權利的目的。但是，在文學作品侵權中使用這一方法將作品情節進行“切割”(或是分離)，再對“切割”后“可能受保護的部分”進行比較，在極端情況下將出現“沒有什么東西是受保護的，因為原創作品都可以分解成各個極小的不受保護的元素”*參見Boission v.Banian Ltd.，273 F.3d 262，272(2d Cir.2002).的情況。即便不會或極少出現這樣的極端結果，在大多數情況下也會導致情節應受保護范圍變得狹窄。因為這種預先抽象沒有具體的界限或范圍，作為非文字性要素的情節很容易被抽象“過頭”成為公有領域素材或通用元素，最終予以剔除而無法參加比較，更談不上獲得保護了。

然而，情節作為支撐作品的“骨骼和經絡”無法脫離作品整體而獨自存在，情節也需要通用元素或公有領域素材的支持，并在此基礎上生長出體現作者個性的獨特設計與安排的“血肉”。如上文所述，個人經歷不同，即便是對相同公有領域素材和通用元素的使用、組合、變化也是不同的，而這種不同的表現效果已經超出著作權法應發揮作用的“防止思想、知識和信息壟斷”的范圍。否則，由于沒有人能夠脫離自身生長生活環境的長期影響而進行“獨一無二”的創作，任何巧妙精彩的情節設計和安排都會因客觀上對通用元素等的使用和依賴而被剝奪保護資格，作品也會失去存在的意義，從而使作者失去創作的熱情。

2.整體比較法

整體比較法(total concept test)也稱為整體觀感法，源于美國羅思賀卡訴聯合卡牌公司(Roth Greeting Cards v.United Cards Co.)*參見Roth Greeting Cards v.United Cards Co.，429 F.2d 1106(9th Cir.1970).一案，是“以普通觀察者來對作品整體的感受進行判斷，以此認定是否構成實質性相似”[24]。如定義所言，整體比較法是從情節整體角度來進行分析，考慮的是情節整體的設計與安排，并認可作者對情節這樣整體的設計與安排能夠體現作者獨特的個性特征而應當受到保護。因為一旦對情節進行分離，這種獨特設計與安排勢必遭到破壞，單一、零碎的部分盡管也可能還是一個個情節(或稱單一情節)，但其已無法或很少能夠體現作者的真實意圖，而此時在非字面性侵權的情況下，原告主張的一對對意圖不同且文字不同的“相似”部分，無論如何對比都無法認定為實質性相似。

總而言之，整體比較法強調整體感受的對比，適用較為簡便。在羅思賀卡訴聯合卡牌公司一案中，法官認為賀卡上的文字過于簡單而毫無獨特可言，但是對構成賀卡的文字、文本排列、繪畫以及繪畫配合文字必須“從整體上考慮”，從這一角度看，兩個賀卡顯著相似，構成“整體概念和觀感(total concept and feel)”*參見Roth Greeting Cards v.United Cards Co.，429 F.2d 1106(9th Cir.1970).的一致。在莊羽訴郭敬明等以及陳喆訴余征等兩個案件中，法院同樣認為：“對被控侵權的情節是否構成抄襲，應進行整體認定和綜合判斷，……將這些情節作為整體進行對比就會發現，具體情節的相同或近似是整體抄襲的體現?！?參見莊羽訴郭敬明等侵犯著作權糾紛案，北京市高級人民法院〔2005〕高民終字第539號民事判決書?！熬臀淖肿髌范?，對于一些不是明顯相似或者可歸于公知領域的情節及素材，如果僅僅就單一情節及素材進行獨立對比，很難直接得出準確結論，但將這些情節及素材的創編做整體對比，則更有利于發現兩部作品在結構上的相似性?！?參見陳喆訴余征等侵害著作權糾紛案，北京市第三中級人民法院〔2014〕三中民初字第07916號民事判決書。

誠然，不少學者對整體比較法同樣存疑，認為其客觀上擴大了作品應受保護的范圍。例如美術作品，整體認定兩部作品實質性相似只能是風格上的相似，“而風格屬于抽象思想范疇，不應受到保護”*參見鄭維江訴吳冠中侵犯著作權糾紛案，北京市豐臺區人民法院〔2007〕豐民初字第14041號民事裁定書。。整體比較法確實存在這一問題，不容忽視，但就文學作品情節而言，“思想”可以涵蓋過度抽象的整體情節(梗概、主題、大綱等)，其不可能受到保護，而具有獨創性的具體情節無論如何也不會納入“思想”范疇，即便其是以公有領域素材為基礎的事實情節也同樣如此。有學者就此指出，“除非將這一測試方法的應用(范圍)嚴格限定為例如藝術和虛構作品，整體觀感法同樣存在著嚴重的問題”[22]。因此，在文學作品情節的著作權保護中，整體比較法的這一問題可以暫不予以考慮。

從上述分析中可以看出，部分比較法與整體比較法的對比部分、內容和關注重點并不相同，而兩者的不同本質上是對情節獨創性的認知和標準不同。部分比較法堅持公有領域素材和通用元素不應與獨創性產生聯系，而整體比較法則認為公有領域素材和通用元素通過作者個性化的加工也可以具有獨創性。當然，單純的素材或元素不應受到保護，素材、元素的相同或相似也不是實質性相似認定的充要條件，整體比較法和部分比較法在這一點上沒有差異。因而，對情節實質性相似的判斷方法，本文認為采用整體比較法更為適宜，這不僅是情節自身性質和特點的需要，更是從維護著作權、鼓勵創作的立法目的出發，否則作者將對創作出“受保護”的作品情節感到“無能為力”。

五、結 語

文學作品情節應當受到保護，這是著作權法的應有之義。對于不同類型的情節，應以不同的標準來認定其是否具有獨創性而應予以保護，并對應受保護的情節根據不同情節的獨創性程度要求按照不同的認定主體標準通過整體比較的方法進行實質性相似認定，以此來確定情節應受保護的范圍與程度，即：事實情節的獨創性要求程度較高，應按照敏感性讀者標準通過整體比較法進行實質性相似認定；虛構情節的獨創性要求程度較低，則由一般性讀者標準從整體上進行認定。通過上述標準和方法來實施對文學作品情節的保護，可以保護作者自我實現的價值，激勵其創作的同時維護公眾獲得、傳播知識信息的權利，最終實現促進社會發展和文化繁榮的根本目的。

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Oncopyrightprotectionofplotofliteraryworks

YANG Kai-xuan

(Law School, Liaoning University, Shenyang 110036, China)

The plot is an important element of literary works, and also the main “victim” of nonliteral infringement.The basis of its copyright protection not only has the theoretical basis expanded from the right of reproduction and the right of deduction, but also has the support of judicial precedents of China and foreign countries.If a plot is to be protected by copyright law, the originality of it must be considered, mainly the minimum degree of creativity.Different types of plot have different requirements of originality, so the standards of identifying subjects will also be different when determining whether there is infringement by substantial similarity determination.A higher degree of originality is required by factual plot, and sensible audience standard should be applied to fulfill substantial similarity determination.A lower degree of originality is required by fictitious plot, and ordinary audience standard can be used.Meanwhile, substantial similarity determination could be identified well with total concept test which ensures the integrity of plot instead of “cutting” plot in abstractions test.Based on the standards and methods, the scope and extent of protecting the plot of literary works can be determined so as to ensure its acquisition of due copyright protection.

literary works; plot; factual plot; fictitious plot; copyright protection; originality; similarity determination

D 923.41

A

1674-0823(2017)05-0463-09

(責任編輯：郭曉亮)

2017-04-22

遼寧省社會科學規劃基金項目(L08BFX016)。

楊凱旋(1993-)，男，遼寧葫蘆島人，碩士生，主要從事民商法、知識產權法等方面的研究。

* 本文已于2017-09-27 09∶57在中國知網優先數字出版。 網絡出版地址：http：//www.cnki.net/kcms/detail/21.1558.C.20170927.0957.032.html

10.7688/j.issn.1674-0823.2017.05.13