日本勞動法中對勞動者的界定對我國校外兼職大學生法律身份認定的啟示＊

李桂鑫，周凱麗，吳奕練

教育論壇

日本勞動法中對勞動者的界定對我國校外兼職大學生法律身份認定的啟示＊

李桂鑫，周凱麗，吳奕練

校外兼職大學生法律身份不明引發(fā)了大量的侵權(quán)問題。日本勞動法中關于勞動者的相關界定對我國兼職大學生法律身份認定有一定的借鑒意義，我國應以立法行為為主要模式，明確勞動者的定義，消除身份歧視，擴大勞動者的覆蓋范圍，賦予在校大學生勞動者主體資格并對其予以專門規(guī)制。

日本；勞動法；勞動者；大學生；兼職

當前，校外兼職是大學生獲得經(jīng)濟收入和積累實踐經(jīng)驗的一個重要途徑，但隨著大學生校外兼職日益普遍，其人身和財產(chǎn)權(quán)益遭受嚴重侵害卻得不到有力救濟的問題卻越發(fā)突出，究其根源，校外兼職大學生的法律身份特別是其勞動者主體資格未能得到法律認同是導致其權(quán)益遭受侵害的癥結(jié)所在。

一、我國現(xiàn)有法律對校外兼職大學生法律身份的規(guī)定

大學生校外兼職是否適用勞動法的保護，首先涉及其是不是勞動者的問題。我國現(xiàn)行勞動法律并未對勞動者做出明確統(tǒng)一的定義，僅在勞動法《意見》第4條就其適用范圍進行了列舉式排除適用的規(guī)定，①勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第4條公務員和比照實行公務員制度的事業(yè)組織和社會團體的工作人員，以及農(nóng)村勞動者（鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工和進城務工、經(jīng)商的農(nóng)民除外）、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等不適用勞動法。大學生并未在該排除適用范圍之列，但《意見》第12條明確將大學生勤工助學的性質(zhì)及其與用工方之間的關系分別界定為“不是就業(yè)”“不是勞動關系”。②勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第12條在校生利用業(yè)余時間勤工助學，不視為就業(yè)，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。根據(jù)這一規(guī)定，有學者主張兼職大學生并非勞動法意義上的勞動者，不在勞動法的保護范圍。[1]也有學者認為，大學生并未在勞動法排除適用的范圍之列且上述《意見》第12條針對的情形是勤工助學，并非校外兼職，兩種行為性質(zhì)并不相同，根據(jù)公民“法不禁止即可為”的權(quán)利，校外兼職大學生仍在勞動者的覆蓋范圍接受勞動法的保護。[2]但實務中，基于上述《意見》規(guī)定的存在，用人單位往往拒絕與兼職大學生簽訂勞動合同。一旦發(fā)生糾紛，勞動部門拒不受理兼職大學生的勞動仲裁申請、法院拒不受理兼職大學生起訴的勞動糾紛案件，其主要的法律依據(jù)也在于這一規(guī)定。

二、我國校外兼職大學生法律身份不明引發(fā)的侵權(quán)問題

為了保護處于弱勢的勞動者的合法權(quán)益，勞動法和勞動合同法規(guī)定了用人單位必須嚴格執(zhí)行一系列強制性規(guī)范，包括最長工作時間、最低工資標準、勞動條件、勞動保護和參加社會保險等。在勞動關系運行期間嚴格執(zhí)行這些強制性規(guī)范是用人單位的法定義務。但這些規(guī)定的直接保護對象是勞動者，只要大學生的勞動者主體資格未被法律認同，其兼職過程中其他勞動者可以享有的上述保護性規(guī)定便不能對其產(chǎn)生作用，并且還由此引發(fā)大量的侵權(quán)問題：用人單位拒簽勞動合同、扣押兼職大學生身份證或?qū)W生證等證件、收取押金拒不退還、工資低于最低工資標準、隨意克扣工資、拖欠工資、超時用工、工傷拒不賠償?shù)龋胁环ǚ肿永梅傻穆┒春痛髮W生缺乏社會經(jīng)驗，實施中介欺詐或設置網(wǎng)絡陷阱。因此，要從根源上杜絕此類侵權(quán)案件的發(fā)生必須首先解決校外兼職大學生的法律身份問題。

三、日本勞動法中關于勞動者的界定對我國校外兼職大學生法律身份認定的啟示

1.明確勞動者的概念。日本的勞動法并不是一部統(tǒng)一的勞動法典，而是一系列單項的勞動法律。其中，《勞動基準法》是構(gòu)成日本勞動法最基本的法律。“基準”一詞反映了該法確立的是勞動條件的最低標準，即基礎標準。[3]該法第9條關于勞動者的概念①日本《勞動基準法》第九條本法所稱“勞動者”，是不論其從事何種職業(yè)，被企業(yè)或事務所使用并被支付工資者。為日本其他勞動立法在定義勞動者概念時提供了重要的參考，包括《勞動契約法》《工資確保法》《最低工資法》以及《勞動安全衛(wèi)生法》等在內(nèi)的勞動法律均采用與《勞動基準法》相同的勞動者概念。根據(jù)這一概念，成為日本勞動法意義上的勞動者必須具備兩個重要的條件：“被使用”和“被支付工資”。由于“被使用”了便“被支付工資”，后者往往被視為前者的對等性存在，因而，在該概念所涉及的兩個條件中，“被使用”便成了判斷是否是勞動者的最重要條件。[4]在日本，是否具備勞動者主體資格，判斷的重點便是提供勞務的一方與用工的一方是否存在使用從屬關系。具體來說，是把出勤、缺勤、工作時間、工作量、工作內(nèi)容、工作方法等是否由本人自由決定作為“使用從屬性”的內(nèi)容加以考慮，以此為中心判斷是否是勞動者。[5]具有使用從屬性的就業(yè)者被認為是勞動者，可以適用勞動法；反之，不能適用。

我國相關勞動法律并未對勞動者概念給予明確的定義或界定標準，基于《勞動法》第15條關于勞動者法定最低年齡的規(guī)定以及勞動必須由勞動者親自進行的客觀事實，國內(nèi)多數(shù)學者主張勞動者的主體資格應滿足兩個條件：一是年齡條件，即最低就業(yè)年齡為16周歲；二是勞動能力條件，即具備勞動的權(quán)利能力和行為能力。筆者認為，徹底解決校外兼職大學生的身份認定問題，在立法中對勞動者進行統(tǒng)一定義是最直截了當?shù)耐緩健Ｔ谶@一點上，前文所述日本的做法就有直接的借鑒意義。事實上，盡管存在立法缺位，我國學者對勞動者概念還是有較多研究的。有學者認為，作為提供勞動力的勞動者是指“具備勞動權(quán)利能力和勞動行為能力的個人勞動法律關系的一方主體”，[6]并進一步對勞動者的勞動權(quán)利能力和行為能力給予明確定義；也有學者將勞動者定義為“依據(jù)勞動法律和勞動合同規(guī)定，在用人單位從事體力或腦力勞動，并獲取勞動報酬的自然人”。[7]筆者認為，定義勞動者時應充分考慮勞動法的立法目的。《勞動法》將“保護勞動者的合法權(quán)益”放在第1條的最前面作為勞動法的首要立法目的，《勞動合同法》第1條則是在明確當事人雙方權(quán)利義務的基礎上強調(diào)保護勞動者權(quán)益，兩者均昭示保護弱者的精神，定義勞動者概念時也應緊密圍繞勞動法和勞動合同法這一立法目的和精神。

2.消除身份歧視。我國勞動法重視對就業(yè)平等權(quán)的保護，但仍有諸多不足，其突出表現(xiàn)之一為禁止歧視的種類過少，僅包括民族歧視等四類，②《中華人民共和國勞動法》第十二條勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視。根本無法覆蓋歧視在實務中各種各樣的表現(xiàn)形式，如身份歧視；突出表現(xiàn)之二為法律適用范圍過窄，其保護對象僅為勞動者，而非憲法所指的公民，如普通在校大學生。兼職大學生同時與學校和用人單位存在著教育管理關系和勞動關系，本應享有高等教育法和勞動法的雙層法律保護，卻由于“大學生”這一特殊的身份，被勞動法《意見》和勤工助學管理《辦法》排除在外，既不受學校的管理，也得不到勞動法的保護，這是一種典型的以身份為特征的歧視。在身份歧視問題最為突出的農(nóng)民工、婦女等群體的權(quán)益保障備受重視的今天，同樣有著特殊身份的兼職大學生的權(quán)益保障問題卻未能引起各方足夠的關注。從權(quán)利的規(guī)定到權(quán)利的救濟，兼職大學生都面臨著困境，成為名副其實的權(quán)利貧困的制度性社會弱勢群體。[8]從這個角度上，解決兼職大學生的權(quán)益保障問題需要消除對大學生的身份歧視問題。

針對身份歧視問題，日本《勞動基準法》首先在該法第3條規(guī)定禁止雇主以社會身份為理由在工資、勞動時間以及其他勞動條件方面對勞動者實行差別對待，這里的社會身份，不論其為與生俱來還是后天所致，系指無法依自己之意思而脫離的社會的分類；[9]其次，在該條規(guī)定的基礎上形成了“均等待遇”和“公序”理念，根據(jù)這些理念，用人單位不能因為勞動者的身份本身對其實施與其他勞動者相比不平等的待遇，任何對從事同一勞動的勞動者實施差別對待的行為都是違反均等待遇進而違反公序而違法的。日本勞動法的這一系列規(guī)定正確反映了勞動關系的本質(zhì)特征，即勞動法的調(diào)整對象是勞動行為而非勞動者的個人身份。而當我們對實施相同勞動行為的不同勞動者不一樣的差別待遇時，實際上就是在以不同勞動者的身份而非他們的勞動行為作為勞動法的調(diào)整對象。[10]顯然，僅因大學生的身份而無視他們提供勞動行為的事實并將其排除在勞動法的適用范圍之外，這有悖于勞動法的本質(zhì)特征。故而，廢除勞動法《意見》第12條的規(guī)定，消除身份歧視，對我國兼職大學生合法權(quán)益的保護，顯得尤為必要。

3.賦予在校大學生勞動者主體資格。在日本，學生兼職不僅獲得社會各方面的支持，更得到法律的肯定和保護。日本勞動法不僅從人權(quán)和勞動權(quán)的角度出發(fā)承認學生工的勞動者資格，更對這一群體予以特別的保護。在年齡上，日本《勞動基準法》雖然規(guī)定了勞動者的最低就業(yè)年齡為15周歲，但年滿13周歲的未成年人只需取得不妨礙其修學的校方的證明書以及家長或保護人的同意書之后便可在修學以外的時間從事非工業(yè)的且對其健康和福利無損害的工作或戲劇表演工作，①日本《勞動基準法》第五十六條雇主對到達滿十五歲之日以后的最初的三月三十一日結(jié)束之前的兒童不得雇用。不受前項規(guī)定限制，從事附表一第一條至第五條所示企業(yè)之外的企業(yè)的職業(yè)，對兒童的健康和福利無害，并且該勞動是可以輕易進行的工作，經(jīng)行政官廳許可，可使用滿十三歲以上的兒童從事修學時間以外的工作。而電影制作和戲劇表演業(yè)雇用未滿十三歲的兒童也同此規(guī)定。第五十七條對于根據(jù)前條第二款規(guī)定而使用的兒童，雇主必須在職場備有證明不妨害其修學的校長的證明書，以及家長或保護人的同意書。只不過出于對未成年人的充分保護，從事前述工作必須符合兩大條件：經(jīng)過行政官廳的許可和接受法律所規(guī)定勞動時間條件的約束。例如，未滿15周歲的未成年人，經(jīng)行政官廳許可使用，其勞動時間為每日7小時，每周40小時，但該勞動時間必須包含學生的修學時間在內(nèi)。②日本《勞動基準法》第六十條根據(jù)第五十六條第二款的規(guī)定所使用的兒童，適用第三十二條的規(guī)定時，該條第一款中“一周四十小時”是指“合計修學時間一周四十小時”，該條第二款中“一日八小時”是指“合計修學時間一日七小時”。可見，在日本，不僅大學生具備勞動者主體資格，年滿13周歲且符合條件的中小學生也完全可以以勞動者的身份打工并獲得特殊保護，因此，大多數(shù)日本學生從中學時代便開始兼職打工，至大學畢業(yè)時，幾乎所有在校學生都已有過兼職的經(jīng)歷。[11]

不僅學生被納入勞動法的保護范圍，日本勞動法意義上的勞動者的覆蓋范圍還在不斷擴大。例如，雖然《勞動基準法》是其他勞動立法在定義勞動者概念時的重要參考，但為了實現(xiàn)勞動者各種權(quán)利而專門制定的《勞動組合法》第3條給勞動者的定義是“不問職業(yè)之種類，以工資、報酬以及其他相當于此的收入為生活的人”，與《勞動基準法》上的“勞動者”概念相比，該概念的外延明顯得到了擴大。事實上，除了日本，目前世界各國的立法和司法實踐也都顯示了擴大勞動法的調(diào)整范圍是今后勞動法的重要發(fā)展趨勢。例如，美國通過《公平勞動標準法案》將雇員的范圍大大擴大，德國勞動法院則在審理案件時不斷擴大雇員概念的外延，而國際勞工標準則不僅適用于有明確雇主——雇員關系的正規(guī)從業(yè)人員，還覆蓋所有的從業(yè)人員，并使用“工人”的表述，而不是“雇員”的稱謂。[12]就中國而言，現(xiàn)行法律沒有勞動者概念，因而對《勞動合同法》第2條關于勞動合同法適用范圍③《中華人民共和國勞動合同法》第二條中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。的理解就顯得尤為關鍵，而把握“勞動者”是把握該條的關鍵定義，勞動者的含義可適當作擴大的理解。[13]顯然，立法定義勞動者的概念也應以擴大勞動者的覆蓋范圍為基本思路。

4.對大學生校外兼職行為予以專門規(guī)制。日本勞動法的保護對象雖然是正規(guī)勞動者，但各類非正規(guī)勞動者也能得到類似于正規(guī)勞動者的法律保護。一方面，日本通過基本勞動法律的制定消除勞動者適用勞動法的障礙，另一方面對一些重要的非正規(guī)勞動者進行專門立法規(guī)制。例如，盡管家內(nèi)勞動者并不是《勞動基準法》意義上的勞動者而不能直接適用該法，但日本專門制定并實施了《家內(nèi)勞動法》，依據(jù)該法家內(nèi)勞動者在一定程度上也可以享有相應的法律保護如最低工資、安全衛(wèi)生條件等。

在中國，勤工助學、實習以及校外兼職是在校大學生參加實踐的三種主要方式，早在2007年教育部和財政部就聯(lián)合制定了《高等學校學生勤工助學管理辦法》對勤工助學行為予以專門規(guī)制，2007年教育部制定的《關于進一步深化本科教學改革全面提高教學質(zhì)量的若干意見》和2016年教育部等五部門聯(lián)合制定的《職業(yè)學校學生實習管理規(guī)定》也分別對本科和高職高專學生實習的性質(zhì)給予明確界定并為參加實習的學生提供了一系列保護性規(guī)定，只有大學生校外兼職行為至今未能得到法律層面的回應和規(guī)范。將在校大學生納入勞動法的調(diào)整范圍可解決其勞動者資格問題，但勞動法作為國家的基本法律不可能為這一特殊群體提供針對性的具體的法律保護，因此，日本對某些特殊的非正規(guī)勞動者予以專門規(guī)制的做法就值得借鑒。筆者認為，我國也可將兼職大學生與用人單位之間這種特殊的勞動關系予以專門規(guī)制，以厘清校外兼職與勤工助學、實習之間的區(qū)別，同時更好地規(guī)范大學生兼職工作，維護學生、用人單位和學校的各方的合法權(quán)益。

2015年6月，共青團廣東省委員會在《關于對省十二屆人大三次會議第1506號建議〈關于對大學生兼職侵權(quán)問題的建議〉回復意見的函》中就今后重點推進的工作指出，“有關主管部門應適時向國務院有關部門提出建議，將兼職行為明確納入勞動法及相關配套制度的調(diào)整范圍，以有效保障勞動者的權(quán)益”。[14]2016年全國兩會期間，全國政協(xié)委員、新東方教育科技集團董事長俞敏洪提出了《關于提高大學生實習報酬個稅起征點的建議》的提案，針對目前我國大學生實習、兼職月收入超過800元部分需交20%個稅這個個稅起征點過低的事實，建議將大學生在學期間實習或兼職勞動所得的個人所得稅起征點調(diào)整至與工資所得相同的3500元。[15]大量事實表明，維護大學生的兼職權(quán)益，法律完善勢在必行，相關立法者應與時俱進，從勞動關系的本質(zhì)出發(fā)，消除身份歧視，明確勞動者的定義，賦予在校大學生勞動者主體資格并對其予以專門規(guī)制，確保兼職大學生在勞動關系中能夠?qū)崿F(xiàn)自身的合法權(quán)益。

[1]蔡嬌.大學生兼職的權(quán)益保護探析[J].科學導報，2015（3）.

[2]唐其寶.大學生校外兼職若干法律問題探微[J].經(jīng)濟與社會發(fā)展，2008（7）.

[3]趙瑞紅.勞動關系[M].北京：科學出版社，2007.

[4]鄧艷君.論兼職大學生的勞動者主體資格[J].吉首大學學報（社會科學版），2015（1）.

[5]田思路，賈秀芬.契約勞動的研究——日本的理論與實踐[M].北京：法律出版社，2007.

[6]關懷，林嘉.勞動與社會保障法學[M].北京：法律出版社，2011.

[7]黎建飛.勞動法與社會保障法：原理、材料與案例[M].北京：北京大學出版社，2015.

[8]陳紅梅.兼職大學生勞動關系的法律論證[J].甘肅政法學院學報，2012（1）.

[9]田思路，賈秀芬.日本勞動法研究[M].北京：中國社會科學出版社，2013.

[10]黎建飛.勞動法調(diào)整對象是勞動行為[J].中國勞動，2006（1）.

[11]劉正發(fā).日本大學生打工現(xiàn)象的調(diào)查研究[J].民族教育研究，2003（6）.

[12]石美遐.非正規(guī)就業(yè)勞動關系研究——從國際視野探討中國模式和政策選擇[M].北京：中國勞動社會保障出版社，2007.

[13]中國法制出版社編.勞動合同法新解讀[M].北京：中國法制出版社，2010.

[14]http://w w w.gdcyl.org/Art i cl e/Show Art i cl e.as p. Art i cl eID=202574.

[15]http://edu.163.com/16/0308/09/BH KH AET C 00294N E9.ht m l.

責任編輯:何巖

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1671-6531（2017）02-0040-04

廣東省揭陽市哲學社會科學2015年度課題項目“大學生校外兼職權(quán)益保護相關法律問題研究”（JY15KL01）

李桂鑫/揭陽職業(yè)技術(shù)學院法學講師，高級政工師，碩士（廣東揭陽522000）；周凱麗/揭陽職業(yè)技術(shù)學院法學副教授，英語講師，兼職律師，碩士（廣東揭陽522000）；吳奕練/廣東冠法律師事務所律師（廣東揭陽522000）。