網絡借貸運營商對資金出借人的民事責任

鄒俊 杜杏華 賴華子

網絡借貸運營商對資金出借人的民事責任

鄒俊 杜杏華 賴華子

網絡借貸的資金出借人基本上是金融消費者，規范網貸的商事法規，首要關注的因素是消費者權益的保護，其次是網貸運營者的可持續性發展和互聯網金融安全。科學地設定網貸運營商的民事責任能夠促使外部法律規范內化為經營商信守的自律守則。將網貸運營商納入金融居間商的行列進行管理，讓其承擔過錯推定的經營性侵權民事責任是外在規范內在化的有效途徑。

網絡借貸 金融居間商 金融消費者 過錯推定 民事責任

網絡貸款平臺風險引發諸多專家、學者與金融管理部門的關注，2015年7月18日人民銀行等十部門發布《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》（下文簡稱《互聯網金融意見》），將非經金融監管部門審核批準的網絡貸款定性為民間借貸，要求借貸平臺貫徹遵循“鼓勵創新、防范風險、趨利避害、健康發展”的經營宗旨，為投資方和融資方提供信息交互、撮合、資信評估等中介服務。個體網絡借貸機構要明確信息中介的性質，主要為借貸雙方的直接借貸提供信息服務，不得提供增信服務，不得非法集資。2016年8月出臺的《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》（下文簡稱《網貸辦法》）進一步明確網貸機構是信息中介而非信用中介，否定了網貸平臺的增信行為，網貸平臺的功能純粹是提供居間服務。

《網貸辦法》規定銀監會與地方金融辦共同監管網貸平臺，并提出了原則性的監管規范，明確了網貸業務規則，但是沒有規定借貸平臺跑路引發的保護融貸雙方權益的指導性規范，僅僅規定“在個體網絡借貸平臺上發生的直接借貸行為屬于民間借貸范疇，受合同法、民法通則等法律法規以及最高人民法院相關司法解釋規范。”由于民間網絡借貸有其自身的特殊性，現行的民事法規與司法解釋并不能完全解決網貸平臺經營侵權與跑路的所有問題，因而有必要對網絡借貸平臺經營過程中引發的民事賠償問題,特別是民事責任的構成與責任的承擔性質進行研究。

一、網絡借貸運營商應該對出借人承擔民事責任的情形

網絡貸款主要采用因特網終端設備——電腦或手機這一媒介物進行借貸產品的展示與居間，網絡居間模式的時空界面比傳統的證券承銷網絡更寬廣，銷售程序更簡捷，但是所面臨的風險更復雜。網絡借貸運營商在如下幾種情形出現時應該承擔民事賠償責任。

(一)網絡借貸運營商因過錯經營導致出借資金陷入風險

網絡貸款平臺主要依靠收取借貸雙方的居間傭金而生存，當借貸平臺運營商因借款項目欺詐、項目審核不嚴、風險控制不到位，風險準備金計提不足等引發的借款項目風險與出借人的資金無法提取的風險，以及網貸平臺運營商因經營失策，經濟危機或金融風暴引發經營虧損所面臨的償債風險、破產風險，甚至跑路風險。這些風險所引發的出借者資金與收益的風險應該由誰來承擔？由借款人承擔責任是一般原則，但是在網絡借貸運營商對借款項目審核不嚴、虛構借款項目、平臺自融的情形下，這一原則就會打破。純粹由資金出借人風險自擔顯然有悖公平，如果適用《破產法》對網貸運營商進行重整或破產，這類面對金融消費者（目前學界視自然人投資者為金融消費者）的破產案件該如何處置？由于網貸運營商的法律地位及其經營所屬的行業性質在法律上并未完全明確，因而面對網貸運營商跑路與破產時，能否依照有關金融法律與法規進行調整，仍然存在爭議，適用什么規則保護資金出借人的利益，追究網貸運營商的民事責任很值得研究。

（二）網絡借貸運營商因安防措施失誤導致出借人資金受損

網絡貸款平臺通過互聯網與網絡終端設備開展經營業務，基于網絡病毒與黑客的襲擊，網絡借貸平臺儲存的客戶信息與通道資金面臨被盜取的風險。對這一安防風險的風險分配，目前國內網貸平臺的慣例是，客戶操作終端設備的病毒感染而導致的密碼等客戶信息被破解，資金被盜取的風險由客戶承擔，網貸平臺運營設備因病毒感染而導致的損失由平臺提供者承擔。由于互聯網是病毒傳播的介質，客戶與平臺的終端只要有一方染上病毒，另一方的終端設備就極易被傳染該病毒，而且金融消費者的病毒防護能力遠遠不如網絡運營商，按網絡借貸行業慣例分配網絡安防風險是否合理？金融消費者的財產安全面對網絡安全風險時，應采取何種歸責原則來分配舉證責任，如何評判當事人的過錯，如何承擔民事責任？同樣需要法律法規作出明確的規定。

二、網絡借貸運營商的金融居間商地位決定其民事責任的歸責性質

（一）網絡借貸運營商在網貸中的法律地位是網絡金融居間商

網絡借貸平臺所經營的借貸項目均不是自己發行的金融產品，而是符合經營平臺所設置條件的不特定借款人提出的融資項目。網貸平臺提供者在其網絡平臺上展示借款人的融資項目，供資金出借人挑選并投資的運營行為，其性質是純粹的居間行為還是借款項目的代理銷售行為？平臺提供者認為自己的經營行為僅僅是提供借貸雙方獲取交易機會的媒介性平臺。如紅嶺投資在其平臺原理中披露“紅嶺創投為投融資兩端搭建公平、透明、安全、高效的互聯網金融服務平臺，中小企業主與個人根據自身融資需求，通過紅嶺創投嚴格的風控審核后，與平臺另一端的投資人對接”。按照網站公告，紅嶺創投在投融雙方的資金借貸活動中充當的是借貸居間商的角色，借貸人通過網站成功交易后，網站一般為借貸雙方提供“資金借貸電子合同”。《網貸辦法》明確規定網貸機構是信息中介，網貸平臺的功能純粹是提供居間服務，由于資金的融通屬于金融的范疇，所以網貸運營商的性質是網絡金融居間商。

（二）網絡居間區別于現場居間

網絡居間與傳統的現場居間相比主要有如下幾點區別：一是現場居間的雙方當事人一般在居間人主持下面對面地簽訂一個經居間人擬定的格式合同，居間人與被居間人三方的權利與義務通過該居間合同確定，而網絡居間基本上是居間人與被居間的雙方當事人分別簽訂“網站用戶服務協議（類似網絡居間格式合同）”，待借貸成功后網絡居間人為借貸當事人提供電子借貸合同。二是網絡居間服務協議完全由網貸運營商擬定，資金借貸雙方只有選擇接受與不接受的權利，完全沒有表達與個性意思的條款，而現場居間則可以協商體現協議一方當事人個性的某些條款。三是網絡居間雙方當事人的身份與信用信息完全依靠借貸運營商審核，借貸雙方只有通過信賴網貸居間商來信賴對方當事人，而現場居間盡管也有依靠居間商的成分，但當事人互相見面，有機會互相核查對方的身份等信息。由于網絡居間在借貸居間中的主導性地位，有必要加強網絡居間商的信用體系建設，加重其法律責任以保障借貸雙方的利益。

（三）網絡借貸運營商的主要義務是審核與披露借款項目信息

根據網貸平臺的操作過程來看，網絡借貸雙方進行的是非現場交易，貸款人僅僅通過網站所披露的有關借款人的基本資料，對融資項目的真實性，資金用途的專項性等只能依賴網貸運營商進行審核與監督。貸款人因檢查、監督借款的使用情況的成本過高，而難以實施，如果將監督檢查借款資金的義務落到貸款人身上，就必然喪失互聯網借貸低廉與高效的特性。同樣，讓網絡平臺對每一筆借款項目均進行實地勘驗，其效率也必然大打折扣。成就網絡借貸平臺低廉、迅捷與高效運營特性的機制就在于借貸雙方自身的信用，所提供資料的真實性，由出借人承擔自己身份驗證與資金劃撥的成本，借款人承擔自己身份驗證、證明其融資項目、抵押標的或擔保資料等借款所需資料真實性的驗證成本。網絡平臺運營商的主要義務就是審核借貸雙方所提供材料的真實性，而且以書面審核為主，實地勘驗審核為輔，網貸運營商根據會員材料的特性審慎核查，對風險高的借款項目與有疑點的會員資料一般需實地勘驗。如果所有會員資料均讓其承擔現場審核，審核成本高企將提升網貸平臺的運營成本與會員的借貸成本，必將影響互聯網借貸的效率。但是書面審核可能遭遇借款人的欺詐，這種欺詐所造成的借貸風險由誰承擔？我國證券發行與承銷制度采用的是證券保薦制度來防范發行人欺詐發行的風險，那么網絡借貸又采取何種措施來防范欺詐借款？紅嶺創投通過五道風控審核和風險保證金來治理欺詐，公司將不同信用級別的借款人進行分類管理。我國目前的政策是將網貸平臺視為純粹的信息中介，而且不得對信貸項目有增信行為，那么面對可能欺詐的借款項目，借貸平臺唯有將借貸項目如實地進行信息披露，資金出借人根據借款項目完備的信息披露自行選擇投資項目。

（四）網絡借貸運營商不同于證券承銷商

首先，兩者的法律地位不同。網貸運營商只能在網貸平臺上推銷融資項目，其法律地位是資金居間商。證券承銷商推銷不出去的證券可自行買入，其在法律地位上是行紀人。其次，兩者的主要義務不同。網貸運營商的主要義務是“信息搜集、信息公布、資信評估、信息交互、借貸撮合”，重點是審核借款項目信息的真實性與完整性，評估借款人的資信。證券承銷的主承銷商一般是證券保薦人，其主要義務是對發行人進行證券發行前的輔導工作、證券發行過程中的保薦工作和證券發行后的督導工作。最后，兩者對融資項目撤銷的法律責任不同，網貸項目不存在借貸項目被核準的行政許可，不存在項目被監管部門撤銷的情形，只存在因為損害社會公共利益或國家利益而被監管部門認定借款合同無效的情形，網貸運營商對借貸項目的撤銷有過錯的情況下才需要承擔違約或侵權責任。證券承銷商對承銷的證券發行項目的質量承擔連帶保證的責任。

三、網絡借貸運營商民事責任的承擔

目前規范網絡借貸的專門性規范性文件主要是《網貸辦法》，此外《互聯網金融意見》與《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》有部分規范網貸借貸平臺的條款，網絡借貸運營商的民事責任的規范主要依靠《民法通則》、《合同法》、《公司法》、《破產法》等民商法，人民銀行頒行的有關規章和有關司法解釋等，同時借鑒規制金融居間商的法律規范。

（一）網絡借貸運營商被清算時的民事責任承擔

當網貸運營商因法律政策風險或其它原因終止經營時，基于合同法附隨義務與金融居間商的一般原理，應該將已經開始而尚未完結的居間業務委托給經營委托貸款業務的信托公司或依法取得金融居間業務許可的金融居間商，由受托的信托公司或金融居間商繼續管理尚未了結的網絡借貸業務。基于商事自治原則，受托管理人的選聘應當交由有利害關系的借貸客戶，通過網絡投票的方式來決定，按照少數服從多數的原則，得票者與清算組織或破產管理人簽訂未了結借貸受托管理合同。新信貸管理人產生前,由監管部門指定臨時借貸管理人。網貸運營商出現解散與破產清算時應該在網絡借貸平臺進行公告，公告內容至少應該包括清算的原因、清算的依據、公司現有資產狀況、債務清冊、債權清冊、未了結借貸項目、宜選聘借貸平臺候選受托管理人的基本情況，未了結借貸當事人網絡投票選聘受托管理人的投票方式與投票期間。對未進行清算而直接跑路的網貸平臺經營商應依照《公司法》第二百零五條的規定，由公司登記機關責令改正，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處以罰款。對破產清算過程中有違反破產清算規范的按照《破產法》的規定由人民法院對直接責任人員依法處以罰款。

網絡借貸公司資產不足以清償債務時，應按照《破產法》第二條第三款的規定，由依法負有清算責任的人當向人民法院申請破產清算。網絡借貸平臺的注冊客戶尚有資金在其注冊的賬戶中的，基于平臺資金與客戶資金分離原則，客戶的資金不是借貸公司的財產，應允許客戶行使取回權。因借款項目引發的風險導致貸款客戶資金與利息受損的，應按照借貸經營平臺公告的業務規則與網絡借貸服務協議的規定，分為有承諾擔保服務的借貸與無承諾擔保服務的借貸分別辦理。對有擔保服務的借貸應按照客戶類別對應的擔保范圍承擔本金或本息的償還義務。對無承諾擔保服務的借貸風險則由借貸雙方當事人自行承擔，但借貸公司應協助貸款人向借款人追債，為便于法院查明案情事實，網貸運營商在借貸雙方的民事訴訟中以第三人身份出現為宜。

（二）網絡借貸運營商因安防風險引發用戶資料泄露的民事責任

安防風險主要是客戶密碼被盜與身份信息被第三人使用的風險。身份信息和信用信息被泄露造成客戶信用被濫用給借貸客戶造成的侵擾與損失。在規范客戶信息方面，我國盡管沒有專門規范客戶資料信息的高位階法律，但《消費者權益保護法》和一些規章性文件對客戶信息的保護提供了基本的規范。如《消費者權益保護法》第二十九條規定，經營者對收集的消費者信息非經消費者同意不得提供給第三者，經營者應當采取技術措施與其它必要措施，確保信息安全，防止消費者個人信息泄露與丟失，在發生或可能發生信息泄露、丟失時，應立即采取補救措施。《電信和互聯網用戶個人信息保護規定》（2013年9月施行）第六條規定，互聯網信息服務提供者對在服務過程中收集到個人信息的安全負責，第十三條規定互聯網信息服務提供者應確定專門部門、專職崗位、專職人員對用戶個人新消息進行特定管理，不得泄露、毀損、修改與丟失用戶個人信息。所以，網貸平臺公告的“網站用戶服務協議”規定用戶密碼被盜由用戶自己承擔責任，用戶資料被網貸平臺關聯方使用等免除借貸平臺責任，排除用戶主要權利的格式條款無效。基于上述規定，作為提供互聯網借貸信息服務的平臺經營者應該對客戶的密碼等信息承擔法定的管理與保密義務。客戶的密碼等資料信息被盜而引起金融消費者財產或精神損失的，網貸運營商應該承擔損害賠償責任，除非其能夠舉證證明用戶的信息泄露是用戶自己的原因所造成。

（三）網絡借貸運營商因項目審核不嚴與信息披露差錯的民事責任

借貸項目的審核與信息披露是網絡借貸運營商的日常經營行為，運營商在其網站平臺上往往披露有“網絡服務協議”等約束經營者與借貸客戶的書面格式條款，這些格式條款一般在用戶注冊時會自動跳出，并且只有當用戶選擇“同意”或“接受”按鈕時，用戶才能注冊成為會員，才能進行借貸交易。這是否意味著用戶就必須完全按照網站的格式條款與其它公告所說明的義務或責任來承擔有關責任？根據《合同法》第四十條規定，格式條款具有“因故意或重大過失造成對方財產損失”或“違反法律與行政法規的強制性規定”，或者提供格式條款的一方免除其責任，加重對方的責任，排除對方主要權利的，該條款無效。網絡貸款平臺提供的格式條款大多站在經營者利益的立場所制定，因而當出現注冊用戶權益受損時，單純依靠合同的約定難以全面維護用戶的利益。金融消費者可以運用《消費者權益保護法》的規定訴請經營者承擔侵權損害賠償責任，但對于非金融消費者注冊用戶就只能依據《合同法》與《侵權行為法》的規定來維權，而得不到金融消費者那樣的特殊保護。從這個角度來看規范網貸運營商的法律顯得不足，需要通過立法進一步明確其責任承擔方式與承擔范圍。

網貸運營者對借貸項目審核不嚴與信息披露失范的行為承擔責任的歸責原則，從其金融居間者身份的層面來看，可以借鑒同是金融居間者的證券商在從事證券承銷與證券經紀業務時所應遵循的責任規范。我國《證券法》第六十九條規定，發行人披露的信息資料有虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，從事證券保薦與證券承銷的證券公司應當與發行人一起承擔連帶賠償責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。對網貸平臺上的借款項目是否可以視同為“證券”，借款人是否可以當作發行人看待，學界存在否定性的意見，有學者認為除非我國《證券法》將“證券”的范圍進一步擴展，否則不能將網貸項目認同為“證券”。當然也不宜將借款人視為證券發行人。有學者認為：“為了方便我國融資問題的處理和投資者利益的保護,我國《證券法》對于證券的定義應當予以擴大,使得類似的融資問題更好地得到《證券法》的保護與監督。”《網貸辦法》禁止網貸機構開展類資產證券化業務或實現以打包資產、證券化資產、信托資產、基金份額等形式的債權轉讓行為的規定。很明顯是為了降低網貸運營商的經營風險，使網貸平臺回歸資金居間服務，并不是否定網貸平臺比照證券承銷商承擔民事責任。

“P2P平臺信息披露和證券業信息披露有著一樣的要求，在這些要求中真實有效是最基本的要求”，因而在信息披露方面讓網貸運營商與證券承銷商承擔同樣性質的民事責任是妥當的。何況有嚴格保薦制度與核準制度的標準化證券發行尚且要求證券承銷商因信息披露瑕疵而承擔過錯推定的連帶賠償責任，對無證券發行保薦制度與核準制度的網絡借款項目如果不采取居間商承擔信息披露瑕疵的過錯推定型連帶賠償責任，就等于加劇了投資者的投資風險，明顯不利于金融消費者的權益保護，不利于網貸運營商審慎核查借款項目資料的真實性與準確性。容易給欺詐融資者帶來可乘之機，給網貸運營商粗放經營與轉嫁風險提供正向激勵。課以嚴格的責任有利于網貸運營商化外部責任的壓力為內部治理與嚴格審核項目的管理壓力。為嚴控借款風險，激勵借款人誠信借款與網貸運營者嚴格審核借款項目，促使他們完整、真實、準確、及時地披露借款項目信息，網貸運營商應承擔因信息披露與項目審核不嚴所導致的投資人損失承擔過錯推定的民事連帶責任。

四、結語

基于網貸借款項目固有的風險、網貸運營商的金融居間商地位，以及資金出借人基本是工薪階層的事實，法律在規范網貸平臺的經營行為時，首先應考慮保護金融消費者的利益，而不是經營商的商事盈利。其次考慮的是網貸運營者的可持續性發展和網絡金融安全。規范網絡借貸，一要靠外部監管，二要靠商事金融私法的完善，三要靠經營商在監管與商事私法規范下的自律。而最能令運營商關心的莫過于影響其盈利能力與生死存亡的法律責任，科學地設定網貸運營商的民事責任能夠使外部法律規范內化為運營商信守的自律守則。將網貸運營商納入金融居間商的行列進行管理，讓其承擔過錯推定的侵權民事責任是使外在規范內在化的有效途徑。

本文系江西省社會科學“十二五”(2015年)規劃項目《農用地抵押貸款風險控制法律制度的研究》，批準號15FX27

作者單位：江西財經大學 江西外語外貿職業學院 南昌大學法學院

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