“街區制”背景下小區道路公共化的法律路徑
——以公共通行地役權為視角

唐 凱

(中央財經大學 法學院，北京 100081)

“街區制”背景下小區道路公共化的法律路徑
——以公共通行地役權為視角

唐 凱

(中央財經大學 法學院，北京 100081)

以“街區制”為切入點，探討我國封閉住宅小區內部道路開放的法律進路。從法理基礎、經濟效益、社會效益等方面否定了相鄰關系、地役權、征收征用、提前收回、臨時用地等現行法途徑。通過對法國、俄羅斯、意大利、美國等國家及我國臺灣地區的相關法律制度進行梳理，對這些國家和地區相關制度的理論基礎、制度實益、現實障礙進行分析后，選擇以公共通行地役權作為實現小區道路公共化的法律路徑，借鑒域外法經驗并對其進行改造、移植，使之能夠適應我國國情。此外，還對公共通行地役權的法律構造、立法模式、權利義務、權利登記、救濟途徑等方面進行了有益探討。

街區制；公共地役權；法律路徑

2016年初，國家在政策層面確立了推行“街區制”的城市規劃改革方向，即逐步打開大型住宅小區和單位大院，實現“內部道路公共化”*參見2016年2月6日《中共中央 國務院關于進一步加強城市規劃建設管理工作的若干意見》。。街區制是國外普遍的住宅規劃模式，這一模式下一般不存在大型小區，城市道路散布于街區之間，路網發達、通行效率高，一定程度上代表了住宅規劃、城市道路的發展方向。然而，我國長期以來粗放式地出讓和劃撥國有土地，造成了大型小區、單位大院泛濫的不利格局，許多交通關鍵節點被封閉式住宅區阻斷。要將封閉式的住宅小區、單位大院打開，將其內部道路公共化，面臨的第一個難題就是如何通過合法、合理的方式將已經劃撥、出讓的國有土地及該區域的道路變為公共道路的一部分從而方便公眾出行。

本文的研究目的在于從國內現行法出發，結合比較法上公共地役權相關制度，探討我國“街區制”背景下小區道路公共化的最優法律進路。

一、小區道路公共化現行法路徑之否定

在國內現行法語境下，如果要將小區公共道路用作公共通行，根據我國《物權法》《土地管理法》等相關法律，大致有相鄰關系、地役權、征收、征用、提前收回、臨時用地等幾種解決思路。

(一)相鄰關系

相鄰關系通常被作為解決不同權屬地塊之間的通行問題的主要手段。依我國現今《物權法》第八十七條，不動產權利人可以因通行之必要而利用他人之土地，民法理論將這種權利稱為相鄰必要通行權或袋地通行權[1]271。現行法的相鄰關系難以解決街區制推行后公共道路用地的難題。首先，相鄰關系是對相鄰不動產在最低限度上的調節，街區制政策中城市道路優化的目的顯然超出了這種最低限度的通行需求；其次，相鄰關系以不動產毗鄰為發生之必要前提，而城市公共道路并不必然與所有的小區道路毗連，對不毗連的小區內道路自然無法主張相鄰通行權。相鄰關系由于其局限性，難以適用于街區制下城市公共道路的用地問題。

(二)地役權

我國《物權法》規定的地役權系羅馬法傳統上的物權種類，然而此種地役權實為依賴于私法自治的意定地役權，須當事人之間平等協商、訂立合同來確立。如以意定地役權解決小區道路利用問題，供役地人為小區業主，需役地人為政府，主體地位的不對等事實上將導致設立行為偏離平等協商、自愿締約的意定地役權立法原意。但是，如果堅持平等協商，設立地役權的成功率、效率都難以滿足城市交通的迫切需求。

(三)征收、征用

《物權法》第四十二條規定的征收制度在實踐中成為政府市政用地的首選方法，但是應用在小區道路公共化問題上也存在一定弊端。首先，征收需以“公共利益”為必要，如果把改善城市交通等政府基本職能解釋為“公共利益”，肆意剝奪居民依法取得的建設用地使用權，難免有擴張解釋、濫用公權之嫌，極易侵犯私產安寧和交易安全，激化社會矛盾。其次，政府改善交通實則僅需要在車流高峰期間對小區道路進行利用，通過征收補償這種耗資巨大的方式獲得一個道路通行權，在經濟性上也是不合算的，這將極大增加政府的財政壓力。

《物權法》第四十四條規定的征用制度顯然更無法解決這一問題，法條明確把征用限制在“搶險、救災等緊急需要”的情形下，公共通行利益已遠遠超出征用制度的適用范圍。

(四)提前收回土地

我國在《城市房地產管理法》第二十條、《土地管理法》第五十八條第一款第(一)項規定，如果系為公共利益，國家可提前收回土地使用權；《物權法》第一百四十八條則規定，建設用地使用權期間屆滿前，因公共利益需要提前收回該土地的，應當對該土地上的房屋及其他不動產給予補償，并退還相應的出讓金。然而我國法律并沒有對“公共利益”進行科學的類型化規定，存在著發展性、開放性、寬泛性、抽象性、模糊性和不確定性等特點[2]。而在實務中，“公共利益”很難準確界定，往往成為政府侵犯公民私有財產權利的借口，不宜肆意使用。另外，提前收回僅限于土地使用權，不能獨立為之，若要收回土地使用權，也應當對該地面上的房屋、其他不動產進行征收，這需要向原權利人賠償原有道路的建設費用等。加之提前收回土地需對建設用地使用權費用進行補償，這使得提前收回土地使用權在本質上與征收制度無異，同樣是耗費巨大、效率低下。

(五)臨時用地

《土地管理法》規定了“臨時用地”這一制度*《中華人民共和國土地管理法》第二十七條規定了搶險救災臨時用地；第五十七條規定了建設項目施工和地質勘查臨時用地并規定臨時使用土地期限一般不超過兩年。，但這一制度僅限于3種用途：搶險救災、地質勘查和工程建設施工，且原則上以兩年為限以體現其臨時性。無論從用途上還是期限上，臨時用地都無法滿足城市道路交通的需求，因為交通需求通常是長期性甚至永久性的，而非臨時性的。

二、公共地役權相關制度的比較法探析

通過對現行法的分析，筆者從法理基礎、社會效益、經濟效用等方面否認了通過現行制度來解決小區道路公共化的進路。不妨將視角轉到法、意、美、俄等國家的立法上，從它們的公共地役權等相關制度中尋求解決思路。

公共地役權是羅馬法傳統地役權的發展，法國稱行政地役權，美國稱保護地役權*在美國，與遺產保護有關的地役權實際上有兩類：保護地役權(Conservation Easement)，偏向自然與鄉村景觀以及未開發地區的保護； 保存地役權(Preservation Easement)，則偏向歷史建筑和構筑物的完整性，側重限制其建筑與室內特征的變動[3]。兩者也常被通稱為Preservation Easement，出現在國家公園管理局的文書中。，俄羅斯稱公共地役權*地役權在俄羅斯重生始于1994年俄聯邦民法典。2004年土地法典延續了地役權制度，并將地役權分為兩種類型：受民事立法調整的私人地役權(частный сервитут)和由土地立法調整的公共地役權(публичный сервитут)[4]。，意大利稱強制地役權[5]，我國臺灣地區稱公用地役權。幾種概念的意涵互有交叉也各有側重，本文暫統稱其為公共地役權，即指為實現公共利益而強行對他人土地權利采取限制的權力。

(一)法國行政地役權

《法國民法典》采取三分法將役權分為法定役權、自然役權及意定役權*《法國民法典》第639條規定：役權發生于地點的自然情況，或法律所定的義務，或數個所有權人間的契約[6]。其第二編第四章分專節對這三類役權進行了具體規定。，本文所討論的公共地役權即系法定役權范疇中的下位概念。依據《法國民法典》第649條，既可以為公共或地方利益設立役權，也可以為私人利益設立役權*《法國民法典》第649條規定：法律規定的役權，得為公共的或地方的便宜，亦得為人的便宜而設立[6]。，前者即公共地役權。法國公共地役權還有廣義和狹義之分，廣義指為公共利益(包括公產利益)設立的地役權，狹義指為了公產利益而對不動產進行限制的權力，其劃分標準實為“公共利益”外延范圍的大小[7]。

法國行政地役權制度的特點在于其立法模式上的創新，即兼顧了私法的體系性與公法的強制性、靈活性。《法國民法典》第649條從原則上規定了行政地役權是法國物權體系中法定的一種物權類型，并在第650條第1款規定了行政地役權的客體，這樣的規定較好地維護了作為私法的民法的整體性； 第2款則通過準用性條款規定由特別法令規定行政地役權的具體制度，而特別行政法令兼具強制性、靈活性，具有較好的社會實效。這種立法模式極大地緩和了公法與私法在私產公用這一財產關系領域的沖突。

(二)意大利強制地役權

意大利的強制地役權制度經歷了一個繼受與改造的過程。1865年意大利舊民法典受《法國民法典》的影響，在第532條規定了“由人的行為確定的地役權”和“由法律確定的地役權”，即任意地役權和法定地役權。但是由于這種二分法與羅馬法傳統和意大利物權體系的強烈沖突*意大利舊民法系采取二分法，導致法國三分法下的部分內容(尤其是相鄰關系甚至共有關系)被納入了法定地役權的范疇，導致法定地役權內容混亂[5]。，1942年意大利新民法典拋棄了法定地役權的概念。根據地役權的設立方式進行分類，其第1031條將地役權界分出任意地役權和強制地役權兩大基本類別，此外還明確了可根據家父指定或時效而取得[8]。意大利新民法典上的強制地役權內涵豐富，既可以為個人利益設立強制地役權，也可以為公共利益設立強制地役權。

意大利強制地役權具有類型化的特征，即只有符合法律明確規定的用途方能設立強制地役權。其新民法典物權編地役權章第2節規定了5種強制地役權類型，超過這個范圍之外的其他用途不得設立強制地役權。意大利最高法院判例也禁止對強制地役權進行類推適用，以實現對供役地人的嚴密保護。

值得注意的是，依據《意大利民法典》第1061條之規定，能否通過家父指定或時效取得而設立地役權，須區分其是否為隱役權，若為隱役權，則不能依家父指定或時效取得而設立*《意大利民法典》第1061條規定：隱役權不得通過時效或者家父的指定取得。隱役權是指沒有可見的、永久性的工作物供役權行使的役權[8]。。本文所討論之公共通行地役權，依物權法理論當屬表現地役權，自然可以通過時效方式取得*通說將役權依權利的存在是否表現在外為標準區分為表現地役權和不表現地役權，前者指地役權的行使依外形的事實而表現的地役權，后者指權利的行使不能依外部的事實而認知的地役權。此種分類的實益在于地役權能否因時效而取得[9]257-258。。

(三)俄羅斯公共地役權

前蘇聯時期，壟斷性的土地國有政策導致俄國地役權制度一度消亡。前蘇聯解體后，伴隨俄羅斯聯邦的民法典、土地法典的頒行，俄羅斯的地役權制度得以重建。其土地法典明確了地役權的基本類型：依據民法典設立的私人地役權和依據特別法(土地法)設立的公共地役權。此外，俄羅斯聯邦森林法典、水法典、城市規劃法典等特別法還規定了相應的公共森林役權、公共水役權和其他公共役權。

俄羅斯公共地役權制度的突出特點在于設立程序、保護途徑上的嚴密性，在各國類似制度中規定最為完備，其中“反向征收請求權”和強制登記制度尤具特色。在設立程序上，《俄羅斯土地法典》第23條第2款規定，公共地役權應由聯邦、各聯邦主體、地方自治機關的規范性法律文件設定并考慮聽證會的結果；第3款規定了公共通行地役權等10種具體類型的公共地役權以限制公共權利的不當擴張。在權利保護上，《俄羅斯土地法典》第23條第4款規定期限可以是長期或定期，防止地役權永久化；第5、7款規定地役權設立應盡可能減輕供役地負擔，在地役權負擔過重導致地塊本身無法利用的情形下可以通過“反向征收請求權”來請求政府征收征購并經濟補償來維護供役地利益；第6、8、9款規定了補償費用、司法救濟和權利登記。

(四)美國保護地役權

美國立法和判例中確立了保護地役權制度*華盛頓特區建于1816年的Tudor Place莊園在1967年實現了針對歷史建筑的首宗地役權捐獻，之后阿拉巴馬州、伊利諾伊州、馬里蘭州、密西西比州等16個州都開展了針對城市文化遺產的地役權制度，這種做法在1976年被美國政府確認并開始推廣[3]。，其目的在于增進環境資源、文化遺跡之保護，著重于公益性、自愿性，而非強制性，是一種既可以依法律強制設立又可以依供役地人主動申請而設立的地役權。美國保護地役權制度的突出特色在于除一般的補償購買方式外，還在特定范圍內采取捐贈減稅(Federal Charitable Contribution Deduction)的方式*采取捐贈減稅模式設立保護地役權，需要符合以下要求：地役權捐獻必須是永久性的；申請人必須通過資格審查；對象必須獲得國家公園的認證且符合內務部SISR規范要求[10]。。即政府事先以法律規定保護地役權具體制度，供役地人以申請的方式主動且永久性地*美國、英國和一些拉丁美洲國家為達成這種使用地役權提供了稅收優惠，只要地役權是永久的并且滿足特定條件的[11]120。向法律認可主體*使用地役權由出讓使用地役權的土地所有人與接受使用地役權并有能力執行的法律認可主體(政府、保育NGO或土地信托)簽署[11]119。捐贈部分土地權利，以行政協議的方式設立公共地役權，用于環境改善和文化保護。作為補償，政府對捐贈的地役權進行價值評估，以其市場價值為限，分年度、按比例減免捐贈人稅收。

從立法目的來看，美國保護地役權制度關注資源環境保護和文化遺產留存，偏重于限制供役地開發而非需役人自身效益的提高，即便對公眾有利益可言，但相較于大陸法系國家公共地役權制度而言，偏離傳統地役權更多，因而更近于英美法系公共信托理論在土地利用保護上的實踐*由于土地保育使用地役權的應用，土地信托正在變得日益活躍。作為自愿保育的另一種方法，土地信托促進了保育使用地役權或保育契約以及該區域內為土地信托帶來更大能見度的活動。土地信托可以基于自己的標準承認使用地役權，這取決于相關的保育價值和監督實施所需要的資源。英國和澳大利亞等英聯邦國家有著通過土地信托和私人所有者行動進行私人土地保育的悠久傳統[11]121。。因此，其對于我國的借鑒意義更多地在于運行機制層面，比如，我國可借鑒其稅收減免的補償方式以豐富救濟渠道。

(五)我國臺灣地區的公用地役權

我國臺灣地區通過判例、解釋也確立了類似制度，理論界稱之為“公用地役權”，主要體現為“既成道路公用地役權”。

臺灣地區的制度特色在于設立方式上以取得時效制度為基礎，承認通過時效可以取得公共地役權。這一制度的背景是近年來臺灣地價飛漲，之前價格低廉、疏于管理的私人土地長期被他人占有通行而不加阻攔，持續十幾年甚至幾十年之久，地價上漲之后權利人恐權利受損而主張排除他人的通行利益，以恢復自己私有土地的權能完整。在對此主張的態度上，臺灣地區“行政法院”以判例形式進行了否定，以防止破壞既有土地利用秩序，從而建構了既成道路公用地役權制度。此后，“最高法院”1985年的“大法官會議解釋”第400號“立法理由書”中詳細規定了這一權利的構成要件，完善了這一制度。具體來講，“既成道路公用地役權”須具備3個要件：第一，基于公眾通行之必要，而非通行之便利；第二，通行之初未受到原權利人的阻擾；第三，通行年代久遠，未曾中斷，但未規定具體年限[12]。可見臺灣的公用地役權制度源自司法實踐而非立法，因此不如法、俄、意等國全面、徹底，適用范圍狹窄、構成要件嚴苛。采取時效制度來規定，說明其旨趣在于保護長期以來形成的土地利用秩序，維護物權安寧，而非主動追求公共利益的增進，可見其立法態度的保守。

(六)比較法制度評述

從前面對法國行政地役權、意大利強制地役權、俄羅斯公共地役權、美國保護地役權及我國臺灣地區的公用地役權的介紹可見，各國(地區)在類似制度上的制度設計既有傳統地役權的基本構造，也充分展現了其獨特的歷史淵源與立法背景。例如，法國行政地役權在立法技術上較好地兼顧了私法自治原則與公法的強制性效力；意大利強制地役權的發展演進與類型化的過程，充分體現了意大利民法從羅馬民法中不斷發展的特點；俄羅斯公共地役權的程序性規定較為完備，反映出蘇聯解體后新生的俄羅斯民法典在立法上的革新；美國保護地役權在立法目的與實際用途上也更進一步，涉及到了環境資源保育和文化遺產保護等領域，不再局限于最基本的強制地役權需求。此外，我國臺灣地區既成道路公用地役權制度也對我國大陸相關制度的建構有著深刻的影響。

我國的公共地役權制度，不僅要繼承大陸法系的地役權傳統，也要借鑒英美法系的有益經驗，最重要的是從理論依據、我國國情等多方面綜合考量，妥善安排相關制度的設計。

三、公共通行地役權進路的可行性與現實障礙

(一)理論依據

1.公私法融合

綜觀各大法系發展現狀，公法私法化、私法公法化的現象日趨明顯，在立法實踐中將其完全分開、絕對對立是不合實際的，而“相鄰法、建筑法和環境法的并行可以說是公法與私法相互作用的典型”[13]，這集中體現在土地立法上。為了公共利益而使用小區道路、限制業主權利，實質也是一個公權侵入私權、私物公用的過程，是公法與私法碰撞沖突的表現，在規制上究竟是采用公法工具還是私法制度，很大程度上決定著政策推行的法律效果和社會效果。美濃部達吉認為，公法與私法的區分并非絕對，它們在某些領域也具有類似性，特別是在公法關系以財產價值為內容時，其與私法關系最為類似，而同樣性質的法律關系應當依循同樣的法律規律，以體現公正的要求[14]。他主張，除因公法關系的特別性質而不能適用私法原則者外，其他均可以適用私法的規律[14]。而本文所討論的公共通行地役權即屬于財產關系，理應參考私法的相關制度。

2.公物理論

依據公物理論，在私人物權上設立公共役權負擔，其后果不是造成私物轉化為公物，而是形成一種公共地役權和私法財產權的二元產權結構的“私有公物”，前者由政府代表公眾行使，后者由私人行使剩余財產權[15]。可見，在私人財產權利上設立公共地役權負擔并不導致原權利的滅失而是導致二元并存的結果，私人物權仍能基于物權法得到有效保護。

3.公共地役權法律構造與性質

盡管各國對公共地役權已有成文法規定，但學界對其性質仍有分歧，代表性的觀點有公法關系說*王澤鑒認為，公共地役關系之對象系不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要，其本質乃屬公法關系，與私法上地役權之性質不同[12]。、人役權說*謝在全認為，“民法”雖不采人役權之制，但在法律與實務運作上，不乏人役權色彩之權利出現……“行政法”實務上所承認之通行公用地役權，正是人役權之一種[16]。、準征用說*王利明認為，這種行政地役權究其實質，應視為一種行政機關依公共利益而對私人利益的剝奪、征用，屬于一種類似于征用私人財產的準征用行為[17]。、相鄰法律關系說[18]、地役權說*耿卓認為，從權利構造來看，公共地役權是傳統私法上地役權的新發展[19]。、基地使用權說*梁慧星認為，對于需要遠距離利用他人土地的工程設施，例如需通過他人土地的公路鐵路系統，可以通過債權關系確定權利義務，如需為此確立排他性的用益物權，可以界定為基地使用權或空間基地使用權[20]。和公權力(利)說*英美學者認為公共地役權是個抽象的權利，是由政府作為公眾代表，為了維護公共利益，以公權力的形式限制供役地人忍受某種負擔[21]。。公共通行地役權之基本構造，是以城市公共道路為需役地，以個人或業主共有的小區道路為供役地，為公共通行利益而設立的用益物權，這與傳統物權法領域的地役權制度具有基本一致的構造與意涵。公共地役權雖然具有公法元素，但其主要以財產關系為調節對象，因而對其準用私法原則進行規制是合乎法律理論的。反之，若以強制征收等公法手段來調節這類關系，無疑將縱容公權工具對私權領域的肆意侵犯，這與《物權法》保護私有財產、維護物權秩序的立法意圖是相悖的。

(二)制度實益

從現實意義上講，通過公共通行地役權來解決“街區制”背景下小區道路公共化的問題，至少有如下幾點實益，足以說明其可行性。

一是總體效用高。小區內道路對業主而言，除通行利益之外，往往還具有停泊車輛、生活安寧、景觀構造等多重利益，這也是業主為小區內共有部分的建設用地使用權支付高額土地出讓金的原因。而小區內道路對于政府或小區外不特定公眾而言，往往僅具有通行利益。雙方沖突更多地集中于通行利益的獨占性上，而在其他利益方面并無直接沖突。相對于征收等方式，公共地役權是一種謙抑性、共存式、恢復式的土地管制模式[22]，政府或不特定公眾僅主張和享有有限的通行利益，而業主的通行利益和其他土地利益不受到嚴重影響，二者共同利用土地，使土地資源物盡其用，總效用達到最大化。

二是社會抵觸弱。傳統征收模式下，政府對土地權利的主張是全面性、獨占性、吞噬性的，原權利人(小區業主)面臨的是所有土地權利全部滅失的后果，對其權利的剝奪是根本性的，且除接受征收補償之外別無救濟途徑，因此征收通常會遭遇強烈抵觸，暴力抗拒征收、“釘子戶”現象屢見不鮮。而在公共地役權模式下，政府(或不特定公眾)和原權利人(小區業主)能夠在一定程度內協商確定地役權內容，達到雙方共同利用、利益共存、效用最大化的理想狀態。此外，公共地役權還可依法定或約定之方式予以終結，從而恢復原業主共有道路的全部權能，這種可恢復性有利于在不再需要公共地役權調節時能夠及時恢復原物權人的物權完整，避免因“出讓—征收—再次出讓”反復而頻繁沖擊物權秩序。

三是立法成本小。立法成本也是制度工具選擇時的重要考量因素。從我國立法現狀而言，若采取法國立法模式，并加以改造，提高立法層次，將大大降低立法成本，同時兼顧物權法定。首先，僅需在民法典中明確公共地役權的物權地位及主要的公共地役權類型即可，不會對正在制定中的民法典的物權編體系造成過大改易和沖擊。其次，以民事特別法的方式規定公共地役權的具體種類和內容，立法過程相對于通過民事基本法來規定更為簡潔，立法效率更高。在具體內容上，可以直接準用《物權法》中部分意定地役權的內容。再次，公共地役權事實上已在我國立法實踐中存在，如我國《電力設施保護條例》即規定了一系列保護性規定*如在電力線路保護區內不得興建建筑物構筑物、架空電力線路保護區內被跨越房屋不得另行增加高度、電纜保護區內禁止挖坑、取土、種植林木等。參見《中華人民共和國電力設施保護條例》第十二至十八條。，這些措施中很多內容是對不動產權利人的權利限制，超越了相鄰關系，實際上就是公共地役權的一種*日本法上也有類似的規定，其民法典規定地役權可以由法律直接規定而取得，稱法定地役權。日本農地法規定，電力事業者架設電力線路設施時，對于電力設施所途經的土地，得當然地取得地役權[23]。。因此，完全可以總結實際上已經在各部門法中存在的公共地役權的制度內容和立法經驗，將其整合上升成法律，確定公共通行地役權等公共地役權的規范。

四是財政支出少。從經濟性的角度上講，如果為了公共通行這一單一目的而實施征收，在經濟上是低效的，其實質是為了獲取土地的眾多功能中的一種功能而支付了全部土地對價。需要設立公共通行地役權來緩解交通擁堵的地方往往是經濟發達、交通擁堵的大中型城市，而這些城市通常地價較高。若采取征收模式，成本巨大，不僅有建設用地使用權費用的補償，還有小區道路的建設費用補償；若采取公共地役權方式，僅需支付通行權費用及一些少量的必要補償就能達到同樣的現實效果，有利于節約財政開支。

(三)現實障礙

盡管理論上可行，也具有現實意義，但以公共通行地役權來實現小區道路公共化也面臨著諸多現實障礙。

首先面臨的是如何確定供役地人的問題，這關系到誰是地役權合同的一方主體。供役地人到底是每個獨立的業主個體還是業主全體，關系到物權歸屬與簽訂效率。再進一步，如果供役地人是業主全體，那么應該由誰來代表業主意志，是業主大會還是業主委員會，抑或是交由物業服務企業等其他管理人決定，這需要明確。在權利主體、代表機構確定后，如何確定作出設立公共地役權決定需要的投票率，到底是需要過半數還是三分之二的業主同意，這也需要進一步厘清。

確定了供役地人后，還需要確定公共通行地役權的需役地人究竟是政府還是不特定公眾。如果是不特定公眾，那誰來代表不特定公眾，如何訂立地役權合同？如果是政府，那應當如何代表公共利益，采取何種方式設立公共地役權？公眾和政府在主體地位上不同，這關系到公共地役權權利雙方的地位是否平等，也關系到如何設立公共地役權，因此需役地人的確定尤為重要。

在權利主體雙方確定后，還需要對權利內容作出規定。例如，需役地人是否能對小區內道路進行路面改造以符合城鎮公共道路的通行標準？供役地人是否可以對小區道路上通行車輛進行必要限制？公共通行對小區業主造成的損害應當規定在公共地役權合同里還是直接援引其他物權請求權即可？這些問題都需要詳細規定，以使這一新的物權類型能更好地融入原有物權體系。

四、以公共通行地役權實現小區道路公共化的具體方式

公共地役權制度在大陸法系各國甚至英美法系國家均有經驗可循，但各國制度又各有優劣，我國公共通行地役權制度的建立，應當去粗取精、兼采眾長。

(一)立法模式與適用范圍

在立法模式上，法國行政地役權的立法模式歷來為人稱贊，該模式可以總結為“民法原則+行政法令”*《法國民法典》在第649條規定，“法律規定的役權，得為公共或地方的便宜而設立”，確立了法定地役權(行政地役權)的民法地位。又在第650條規定：“為公共的或地方的便宜而設立的役權，得以沿通航河川的通道，公共或地方道路的建筑或修繕，以及公共或地方其他工事的建筑或修繕為客體。一切有關此種役權的事項，由特別法令規定之。”[6]，即在民事基本法典中原則性地規定行政地役權，以示其基本物權類型的法律地位，并以專條以授權性或準用性規則授權行政機關以特別行政法規的方式規定公共地役權具體制度。這種立法技術的優點在于通過民法典的原則性規定確立行政地役權的物權地位、穩固物權體系。其缺點在于以行政法規的方式規定物權的內容，位階低、效力弱，盡管效率較高，但罔顧了物權法定和私權保障，不利于社會公平。筆者認為，公共地役權既有私法自治構造又有公法強制色彩，要兼顧私法自治和公法管制雙重目的。因此，應采用外設型強行性規范*外設型的強制性規范，是指立法者基于公共政策的考量，在民事特別法中設置的強制性規范，而所謂“外設”，是指這些強制性規范被安排在民法典之外[24]。的立法技術，即以民事基本法(民法典)規定公共地役權及其基本類型(如公共通行地役權、電力設施地役權等)，再由民事特別法規定這些具有行政強行色彩的地役權的具體內容，以實現私法自治與政府管制的必要調和*蘇永欽認為：“從原則法的角度去重新認識現代的民法典，它和同樣處理民事關系的單行法，比如保險法、物業管理條例，或臺灣的動產擔保交易法、消費者保護法等，最大的不同應該不在條文數的多寡，而在立法者體現自治和管制必要的調和時，所承擔的功能。”[25]。。而所謂的民事特別法，指稱的是民事單行法，是指僅僅適用于特定的職業群體或者生活領域的私法[26]。如以民事特別法來規制公共地役權的具體內容，不僅比通過民事基本法立法效率高，同時兼顧公共地役權的行政色彩，還能堅持物權法定原則，也不違背《憲法》和《立法法》的精神。

適用范圍則涉及到可以因何種目的設立何種公共地役權的問題，直接關系到行政色彩濃厚的公共地役權侵擾私權的范圍和程度，因而在立法上應當對其嚴格限制，以最為必要和緊迫的公共利益為限。這方面，意大利民法的“類型化+類推禁止”的模式值得借鑒。作為一種具有極強的強制性色彩的物權手段，我國公共地役權立法應當吸取在征收制度上“公共利益”界定模糊這一立法缺陷的教訓，采取科學的類型化的方式，在民法典中將公共地役權依目的限制為最有限的幾種，如公共通行地役權、電力設施地役權等，從立法源頭上堵住行政機關以公共利益為借口肆意侵害私人物權的缺口。具體類型應通過征求公眾意見、組織專家論證、提交人大討論等程序來確定，以必要性為標準進行限制，防止公共地役權泛濫。此外，應當明確這些具體的公共地役權應當由法律來規定，而不能以低位階的行政法規、地方性法規等來創設，還應當明文規定禁止類推設立新的公共地役權類型，防止破壞物權法定、妨害私人物權。

(二)權利構造與權利主體

綜觀各國學說，對公共地役權制度的質疑從未停息，其重要原因是眾多學者認為公共地役權不存在特定需役地，在權利構造上不同于傳統地役權，因而拒絕其進入地役權體系甚至否認其獨立物權地位，而將其定性為對物權的限制，類似于相鄰關系。

筆者認為，這類觀點的狹隘之處在于其只看到了人對于供役地的需求，從而粗暴地否認了需役地的存在。他們認為需役地與需役地人應當高度一致，即需役地人必須是需役地所有權人或使用權人，而不能為不特定的公眾。以公共通行地役權為例，筆者認為，公共土地上不特定公眾之通行利益可以解釋為公共土地本身通行效率提高之利益，而“人的利益”只是“地的利益”的外化，此時，公共土地擺脫了“需役地人”這一概念的束縛，即可單獨成為需役地。其權利構造也就可以解釋為公共土地作為需役地，為了其自身效益的提高，對需役地(私人占有使用的土地)的利用進行限制而設立的權利。這就使得公共地役權在權利構造上能夠與傳統地役權保持基本一致，其差別僅在于供役地一方為公共土地而非私人土地。

公共通行地役權的供役地人需要加以明晰。依據《物權法》第七十三條，小區內道路為業主所共有，因此若以業主個人為公共通行地役權的供役地人，不僅設立效率低下，而且物權歸屬上與《物權法》規定不一致，故權利主體應為小區內全體業主。進而，筆者認為應當由業主大會作出決定，以業主委員會的名義簽訂公共通行地役權合同。從《物權法》《建筑物區分所有權解釋》和《物業管理條例》的規定來看，業主大會是業主團體的內部議事、決策機構，不直接對外從事民事活動[27]，且其并非常設機構，也沒有自己獨立的財產，因此難以在對外關系中成為民事主體。而業主委員會系業主大會的事務執行機構，是業主團體的常設機構，且實務與學者通說認為，業主委員會具有原告主體資格，以其為簽訂地役權合同的主體，有利于以團體身份維護業主共同利益。而根據《建筑物區分所有權解釋》第七條的規定，在業主共有部分的道路上設立公共通行地役權符合《物權法》第七十四條第一款第(七)項的規定*參見《最高人民法院關于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條：改變共有部分的用途、利用共有部分從事經營性活動、處分共有部分，以及業主大會依法決定或者管理規約依法確定應由業主共同決定的事項，應當認定為物權法第七十六條第一款第(七)項規定的有關共有和共同管理權利的“其他重大事項”。，屬于共有部分的重大事項，應當經專有部分占建筑物總能面積過半數的業主且總人數過半數的業主同意。

此外，公共通行地役權的需役地人也需要明確。通過前述對權利構造的分析，筆者認為需役地為公共土地，在城市即表現為國有土地，而政府則依據其行政管理職能對全民所有的國有土地進行管理*參見《中華人民共和國土地管理法》第二條：中華人民共和國實行土地的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。全民所有，即國家所有土地的所有權由國務院代表國家行使。。因此，即便是為了不特定公眾通行，那也是政府進行公共土地管理和履行政府職能的體現。因此，宜以政府為需役地人，以政府的名義代表不特定公眾的利益與業主委員會訂立公共通行地役權合同。

(三)設立方式與權利登記

在公共地役權權利取得方式上，建議我國在制度上規定多元化的取得方式。首先，俄羅斯行政強制模式應當作為我國公共地役權的基本設立方式。以公共通行地役權為例，政府提出在一定范圍內小區道路上設立公共通行地役權的要求，并組織法律專家、規劃人員、業主代表等進行聽證，根據聽證會結果決定是否設立公共地役權，并決定補償標準等，可以復議一次。一旦聽證、復議通過，程序合法，這種地役權就具有行政強制力，不得拒絕設立。其次，美國“自愿捐贈+稅收抵扣”模式可以作為補充。在小區道路開放問題上，業主委員會可以自主向政府申請，提出捐贈小區道路通行權，政府通過估值決定對小區業主給予相應的稅款抵扣，并以行政合同方式予以確認。這一方式需要民法與稅法的配合，應當適時在稅收法典中予以回應。最后，除行政命令、自愿捐贈外，還可以效法日本、我國臺灣地區、意大利，規定公共地役權可以依時效取得*一般而言，承認可以通過時效取得所有權的國家也都承認地役權可以通過時效取得。對此，《日本民法典》第283條規定：“地役權，以繼續且表見者為限，因時效取得。”我國臺灣地區適用之民國時期的“民法典”第852條亦規定：“地役權以繼續并表見者為限，因時效而取得。”《意大利民法典》第1061條第1款規定：“非表現型地役權不得以時效和家父指定的方式予以取得。”[28]，即公眾長期以來公然、和平、持續地將他人土地、道路用于通行，而土地所有權人、使用權人未加阻撓的，則之后自然取得相應的公共通行地役權。在實際生活中，很多住宅小區道路已經長期存在著這種事實上的通行關系，唯待我國民法典規定取得時效制度作為其權利基礎。此外，依民法理論和立法，地役權還可以因需役地轉讓而取得*參見《中華人民共和國物權法》第一百六十四條。和依繼承而取得*地役權為財產權，可因繼承而取得。自繼承開始時，繼承人即取得被繼承人的地役權[9]259。，然公共地役權由于其需役地是公共土地，需役地人是不特定公眾和政府，因而不能轉讓，更不存在繼承問題，自不能依轉讓和繼承取得。

對于公共通行地役的登記，首先，需要明確登記的目的。物權登記的目的在于明晰權屬、定紛止爭。《不動產登記暫行條例》第五條即規定了地役權需要登記，以明示物權上的權利負擔。小區內道路雖屬共有部分，但設立公共通行地役權后導致的空氣、噪聲等各類污染會影響居住質量和房產價值，且小區內道路狀況也通常是購房者考慮的要素，故公共地役權負擔也應當登記明示，維護信息對稱和交易安全，以起到公示公信作用。其次，還要解決建筑物區分所有權內的共有部分能否進行登記的問題。依住建部《房屋登記辦法》第三十一條，雖然業主共有部分的公用設施等不頒發權屬證書，但應當由房地產開發商在申請初始登記時一并登記，在房屋登記簿上予以記載[29]。《不動產登記暫行條例實施細則》第三十六條延續了這一思路，規定“辦理房屋所有權首次登記時，申請人應當將建筑區劃內依法屬于業主共有的道路、綠地、其他公共場所、公用設施和物業服務用房及其占用范圍內的建設用地使用權一并申請登記為業主共有。業主轉讓房屋所有權的，其對共有部分享有的權利依法一并轉讓”。可見，公共部分也具有可登記性，因此可以將公共通行地役權的基本情況在登記簿上予以注明，以明示小區內道路上的權利負擔，以明晰權屬、減少糾紛。最后，須明確登記的申請人雖是房地產開發企業，但其并不是權利主體，而是全體業主共有，同時，為避免小區內個人房產交易導致的業主頻繁變化，應直接記載為“全體業主共有”即可，無需注明全體業主的姓名(名稱)。

(四)權利義務與救濟途徑

至于公共通行地役權的權利義務，從前述對其權利構造的分析可知，除其權利義務雙方具有一定的特殊性外，其內容與《物權法》規定的地役權內容并無二致。因此，對于雙方權利義務的規定，可以基本準用現行地役權制度(意定地役權)的相關規定，僅需注意其強制色彩即可。

尤為需要注意的是公共地役權因其行政強制性而對私權的侵擾較嚴重，為了妥善保護業主權利，應當提供適用于不同情況的多層次的救濟途徑。根據我國立法實踐及國外先進經驗，應當明確以下救濟途徑。

一是物權請求權。由于設立地役權的方式并未完全消滅小區公共道路所占國有土地的物權，因此小區業主仍能基于剩余物權而在必要時主張停止損害、消除危險、排除妨害等物權請求權。小區內公共道路由于其獨占性、封閉性，常常與業主的生活安寧、景觀構造、車輛停泊等需求息息相關，而設立公共通行地役權后，大量社會車流帶來的噪聲污染會破壞小區內安寧，交通信號燈等道路設施會破壞原有的道路景觀，車輛增多也會加速小區道路的老化。在設立公共通行地役權時，雙方應明確這種侵擾的程度，如明確規定社會車輛在小區內道路的通行時段、流量限制、車型限制、噪音指標、空氣指標等，以必要性為限，最大限度地減少設立地役權負擔后對業主的剩余物權的侵犯。如果超出事先規定的程度，供役地的業主可以主張物權請求權。

二是經濟補償請求權。公共通行地役權的設立是對小區業主共有的道路*依據《物權法》的規定，建筑區劃內的道路屬于業主共有，但屬于城鎮公共道路的除外[1]237。及其建設用地使用權的侵害，使其在價值上受到減損。小區內道路通過出讓金的方式購得建設用地使用權，建設、維護道路的費用一般也由業主共同負擔*業主作為共有人，負有分擔共同費用和負擔、維護和保存共有部分等義務。《物權法》第八十條規定：“建筑物及其附屬設施的費用分攤、收益分配等事項，有約定的，按照約定；沒有約定或者約定不明確的，按照業主專有部分占建筑物總面積的比例確定。”[30]。因此，公共通行地役權因權利限制導致其權利人占有、使用、收益、處分的權能受損，類似于對部分權能的準征收，當然應當賦予其經濟補償請求權。鑒于我國經濟發展的差異性及社會結構的復雜性，補償請求的方式可以是現金補償，也可以是稅收抵減，以賠償方式的靈活性來緩和設立方式上的強制性。這種經濟補償實質上是公共地役權合同中的對價。

三是損害賠償請求權。如上所述，除設立之初會存在權利受損的對價外，公共通行地役權在實施過程中也會對小區道路質量、生活安寧等造成損害，也可能因交通事故等對道路本身造成破壞。應當規定，不特定公眾在小區道路上通行時，要以通行必要為限，不能超過公共地役權的范疇對供役地人的利益造成減損。一旦這些損害超過通行地役權的必要限度，業主除主張物權請求權外，還可要求政府以經濟方式予以賠償。這是在遭受一般侵害時業主可以主張的救濟方式。

四是反向征收請求權。反向征收在域外立法中又稱管制性征收*管制性征收又稱為“反向征收”(inverse condemnation)，是由財產權受到侵害的的人通過訴訟程序發動的征收。在管制性征收中，無論是處于有意還是無意，征收權主體都未宣告其征收的意圖[31]。，除俄羅斯土地法典在公共役權部分明確反向征收制度外，美國、加拿大、我國臺灣地區等都在其征收制度上規定有反向征收。參考《俄羅斯聯邦土地法典》第23條第7款規定的反向征收請求權制度，我國可以規定當公共通行地役權的設置導致小區道路的使用價值嚴重受損、業主無法正常利用土地時，小區業主可以向政府請求對該供役地及其上道路進行征收，并予以相應的經濟補償。這是業主在物權遭受最嚴重破壞時采取的措施，即自己“自下而上”申請征收而取代公共地役權，因此時公共地役權對其物權管制過大，已與征收無異。

五是權利解除請求權。當公共通行地役權造成的影響太大，導致供役地利益嚴重受損時，供役地人可以要求解除公共地役權。當政府逾期不支付地役權費用時，也應當賦予供役地人權利解除請求權。此外，如果需役地需求下降，不再有地役權存在必要時，如城市公共道路狀況改善后，需役地人(政府)、供役地人(小區業主)均可以主張解除地役權合同以消滅地役權、恢復物權圓滿。此外，有期限的公共通行地役權還可以因地役權合同到期而自行消滅。

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LegalApproachesoftheSocializationofResidentialRoadUnderthe“BlockSystem”Background:FromthePerspectiveofPublicAccessEasement

TANG Kai

(School of Law, Central University of Finance and Economics, Beijing 100081, China)

With the background of the “block system” as the breakthrough point, the legal way to open the road in thegated residential communities in China is discussed. This thesis denies the adjacent relations, easement, expropriation and requisition, recovery in advance, temporary land use and other existing ways, for their defects in law science basis, economic effect and social benefits. While the relevant legal institutions of France, Russia, Italy, the United States, Taiwan area of China are compared and used for reference, and the theoretical basis, benefits and difficulties is discussed, this thesischooses public access easement as the best legal approach, and then proposes some reconstruction and transplantation, so that thepublic access easement can adapt to China’s national conditions. And there is a beneficial discussion on the legal structure, legislative model, rights and obligations, title registry and remedies.

block system; public easement; legal approach

2017-04-30

唐凱(1992—)，男，四川廣安人，碩士研究生，研究方向：民商法、經濟法。

唐凱.“街區制”背景下小區道路公共化的法律路徑——以公共通行地役權為視角[J].重慶理工大學學報(社會科學)，2017(10):115-125.

formatTANG Kai.Legal Approaches of the Socialization of Residential Road Under the “Block System” Background:From the Perspective of Public Access Easement[J].Journal of Chongqing University of Technology(Social Science)，2017(10):115-125.

10.3969/j.issn.1674-8425(s).2017.10.015

D923.2

A

1674-8425(2017)10-0115-11

(責任編輯馮 軍)