論我國刑事訴訟中的辯護有效性問題

熊 可

(武漢大學 法學院，湖北 武漢 430073)

論我國刑事訴訟中的辯護有效性問題

熊 可

(武漢大學 法學院，湖北 武漢 430073)

近年來，在部分針對“有效辯護”及其相關保障制度的研究中，一些學者將“有效辯護”的概念與“辯護有效性”混同，但其實不然。有效辯護既強調犯罪嫌疑人、被告人享有辯護權的普遍性，又強調犯罪嫌疑人、被告人獲得的刑事辯護的質量和效果，而辯護有效性僅指后者，這兩個概念是包含與被包含的關系，不能完全等同。目前，我國的有效辯護問題既包括刑事訴訟辯護率低下，又包括刑事訴訟辯護質量低下，我國法律援助制度雖然一定程度上緩解了刑事辯護率低下的問題，但刑事辯護質量也即辯護有效性問題仍然不容樂觀，刑事辯護的過程作用和結果作用均不明顯。我國刑事訴訟立法的缺失、刑事辯護制度的欠缺以及辯護人自身專業素質和職業道德水準不高均是造成我國刑事辯護有效性低下的重要原因，只有針對上述原因對癥下藥，才能真正提高我國刑事訴訟中的辯護有效性。

辯護有效性；有效辯護；原因；完善建議

就我國刑事訴訟實踐現狀而言，刑事辯護的普及率和有效性均處于較低水平，法律援助制度的建立雖然在一定程度上提高了我國刑事辯護率，但刑事辯護有效性的問題一直沒有得到較好地解決，如果辯護質量無法提高，那么，只一味地提高刑事辯護率也將會是徒勞無功。因此，我國刑事訴訟中的辯護有效性問題應當得到重視并且亟待解決。

一、有效辯護與辯護有效性

近年來，我國刑事冤案層出不窮，刑事訴訟辯護質量令人擔憂，引起了學術界和實務界對“有效辯護”理念及其相關保障制度的關注和研究。有的研究中，一些學者將“有效辯護”的概念與“辯護有效性”混同，但其實不然，這兩個概念有同亦有異，需要進行區分。

(一)有效辯護 “有效辯護”(effective assistance of counsel)是發源于英美法系的法律概念，經成熟和完善，逐漸被大陸法系國家和相關區域性組織所援引和采用?！坝行мq護”理念源自于聯合國《公民權利和政治權利國際公約》《關于律師作用的基本原則》等一系列相關文件中[1]，其中，《關于律師作用的基本原則》對于有效辯護的各個方面的規定最為詳盡，且該文件第二條明確提出“有效”這一概念。①該文件不僅對被指控人有權獲得辯護原則進行了規定，并且在制定辯護權的保障機制時，強調應當遵循平等、迅速和有效的原則，此處的“有效”主要強調律師應當提供高質量的法律服務。[2]《死刑案件中律師的指派與行為指南》《死刑案件辯護標準》等由美國律師協會制定的一系列指南與準則真正明確了刑事訴訟中有效辯護的具體標準。《死刑案件中律師的指派與行為指南》從以下幾方面為保障刑事案件的有效辯護作出了相關規定：刑事辯護團隊及配套服務，刑事辯護服務的質量標準及其適用性，刑事辯護律師的工作量、質量監控、免職情況、培養訓練以及籌資與補償情況等。而在《死刑案件辯護標準》中的第6.1條明確規定，辯護律師在代理死刑案件時，必須以提供有效辯護為標準。

目前，我國在理論上對有效辯護并沒有一個獲得公認的明確具體的定義，但以下兩種觀點較為具有代表性：

一種是以宋英輝教授為代表的觀點，他從三個方面對有效辯護進行定義，即被控訴方享有辯護權的普遍性，被控訴方獲得刑事辯護的有效性，以及國家對刑事辯護權的保障。[3]此觀點對有效辯護進行了廣義的、全面的界定，既包括保證被控訴方普遍享有辯護權，又包括保證被控訴方獲得的辯護具有高水平、高質量，還包括國家層面對于刑事辯護的保障制度。另一種是以顧永忠教授為代表的觀點，他認為有效辯護是指：“犯罪嫌疑人、被告人特別是辯護律師提出的正確的辯護意見或主張被辦案機關接受或采納, 在實體上或程序上做出了對犯罪嫌疑人、被告人有利的訴訟決定?！盵4]該觀點其實僅強調了刑事辯護的作用和效果，也即宋英輝教授定義中的第二層意思——被控訴方獲得刑事辯護的有效性，與下文所述的辯護有效性概念相等同。

(二)辯護有效性 在刑事訴訟法學中，“有效辯護”是一個較為常見的概念，但“辯護有效性”卻并不常見。在上文提到的以顧永忠教授為代表的觀點中，他將有效辯護與辯護有效性兩個概念相等同，但其實不然，有效辯護與辯護有效性是包含與被包含的關系，兩者不可等同。有效辯護包括辯護普遍性和辯護有效性，既強調犯罪嫌疑人、被告人享有辯護權的普遍性，又強調犯罪嫌疑人、被告人獲得的刑事辯護的質量和效果，而辯護有效性僅指后者。

辯護有效性的過程作用體現在辯護人與犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟過程的各個階段都有充分的交流與協商，為刑事辯護進行充分準備、展開全面調查并收集一切與定罪量刑有關且有利于犯罪嫌疑人、被告人的證據，既要進行實體上的辯護，也要進行程序上的辯護。辯護有效性的結果作用則體現在犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人提出的正確的辯護意見或主張被辦案機關接受或采納，從而在合法且合理的程度上作出對被訴方有利的訴訟決定。

二、我國刑事訴訟辯護有效性問題現狀

現代刑事訴訟中，委托辯護、指定辯護的作用顯然大于自我辯護，前者比后者更能使被控訴方的辯護權得到充分行使。許多西方學者指出，辯護律師是“案件質量的控制者”“無辜者的保護神”“被指控者受到人性化待遇的保障者”。然而，在我國，即使有辯護人的存在，也難以保證刑事辯護達到辯護有效性的標準。著名刑事辯護律師韓冰認為，在中國，80%的律師刑辯水平很低，[5]同時，許多法官與檢察官也認為我國刑辯律師的辯護質量低下。此外，許多犯罪嫌疑人、被告人對辯護律師的辯護也不滿意，有實證調查顯示，47%的被告對自己的辯護律師不滿意，有些犯罪嫌疑人、被告人甚至因認為“律師起不了多大作用”而拒絕委托律師為其進行辯護。[5]近年來，我國刑事訴訟辯護有效性問題主要體現在以下幾方面：

(一)刑事辯護的過程作用不明顯 1.從會見情況來看，在有律師辯護的刑事案件中，律師與犯罪嫌疑人、被告人的會見次數少、會見時間短且會見內容過于單一。有調查顯示，在被調查的17名被告人中，接近一半的律師會見次數僅有1次，平均為每案會見2.2次，且個案會見時間平均為20.6分鐘。[6]2.從舉證情況來看，辯護律師舉證率總體上較低，個案中平均舉證數量也不高。有調查顯示，在147名有辯護律師的被告人中，只有34%的律師有舉證行為，而接近七成的律師在庭審中沒有舉證行為，[6]這說明，雖然辯護律師享有調查取證權，但他們在調查取證活動方面并不積極，或是難以獲取關鍵性證據。3.從質證情況來看，質證是法庭辯論中起到攻擊防御作用的重要手段，但在實踐中，辯護律師對于控方證據的質證相當少。有調查顯示，提出質證異議的律師僅占20.4%，接近4/5的律師未有質證，而在有限的質證中，51%是針對控方證據的客觀性，而針對證據資格及證據相關性的質證則分別占26%和23%。[6]4.從辯論情況來看，雖然辯護律師大都會提出辯護意見且辯護意見數量并不少，但辯護意見內容以量刑情節方面尤其是酌定量刑情節方面為主，定罪情節方面的辯護意見相比之下十分少，程序性辯護則基本沒有。根據有關調查，量刑情節的辯護占89%，其中，酌定情節占66%，法定情節占23%，而定罪辯護僅合占11%。[7]

(二)刑事辯護的結果作用不明顯 刑事案件辯護的結果作用主要體現在辯護意見的采納情況上，在刑事司法實務中，不同類型的辯護意見，其采納率也是不同的。當辯護律師作有罪辯護時，法定從寬情節、酌定從寬情節和罪輕辯護意見的采納率分別為75%、79%和67%；但當辯護律師作無罪辯護時，“指控證據不足的無罪”“不構成犯罪”“有證據證明無罪”的意見采納率分別為9%、13%和20%，遠遠低于有罪辯護的采納率。[6]因此，即使犯罪嫌疑人、被告人無罪，是被冤枉的或是屈打成招的，辯護律師也傾向于作有罪辯護、量刑辯護，而極少采取無罪辯護，這十分不利于保障被控訴方的合法權益，也是刑事辯護有效性低下的一種普遍現象。

三、我國刑事訴訟辯護有效性問題的原因探析

影響刑事訴訟辯護有效性的原因多種多樣，本文主要從刑事立法、辯護制度以及辯護人自身原因這幾方面進行探究。

(一)刑事訴訟立法缺失 刑事訴訟立法未賦予犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人廣泛而充分的訴訟權利，是導致我國刑事辯護有效性得不到提高的重要原因之一，刑事訴訟立法缺失主要體現在以下幾方面：

關于辯護人的閱卷權，《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)第三十八條作出了相應規定②，但個別地方機關會從本部門的自身利益出發對辯護人的閱卷權采取限制措施：如有些地方法院規定，每周只安排特定日期來接待辯護人進行閱卷，要求提前預約，并且規定一些特殊的文件材料辯護人不得復制、摘抄，但對于這些特殊的文件材料又沒有明確具體的界定標準[8]；又如某些特別重大賄賂案件，由于案件性質特殊、政治性極強，部分證據材料會被相關部門隱藏。這些規定和行為與《刑事訴訟法》的規定相悖，大大限制了辯護人行使其辯護權，急需進行立法規范。

關于辯護人的會見權，《刑事訴訟法》第三十七條明確規定辯護人有會見權，且第二款更是具體規定辯護律師持“三證”即可行使會見權。③從理論上來看，與修改前的刑事訴訟法相比，現行《刑事訴訟法》確實更加便于辯護律師行使會見權。但實踐活動中，由于刑事案件頻發且雜亂，申請會見的辯護人繁多，而看守所的會見條件有限，因此會壓縮辯護人的會見時間，降低會見質量；并且，對于特別重大賄賂犯罪案件，一些地方職務犯罪偵查部門對辯護人的會見進行限制，任意附加不合理的會見條件。這些情況若不加以有序治理，會見難的問題將依然無法得到有效解決。因此，辯護人會見權的相關立法亟待進一步完善。

關于辯護人的調查取證權，《刑事訴訟法》第四十一條明確規定了辯護律師享有的調查、收集有關證據的權利，這對辯護律師全面了解案情、有針對性地為被追訴人進行辯護有著重大意義。但同時，法條中仍然規定辯護律師在搜集證據和其他有關材料時，須獲得有關單位和個人許可，且在向被害人一方收集時，不僅要獲得人民檢察院或者人民法院的許可，還須經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，這又極大限制了辯護律師調查取證權的行使，部分導致辯護律師及其他辯護人在法庭上舉證次數少、舉證內容單一的現象。

關于辯護人的言論豁免權，《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第三百零六條④被稱為“懸在律師頭上的達摩克利斯之劍”，這條法律規定大大限制了辯護人的辯護行為，加劇了刑事訴訟中控、辯雙方的訴訟地位失衡，容易助長有關司法機關對律師進行職業性報復，這將會導致辯護人不敢在辯護活動中暢所欲言、據理力爭，也是造成被追訴者得不到有效辯護的原因之一。

(二)刑事辯護制度欠缺

1.刑事辯護準入制度缺失。刑事辯護準入制度是指政府或者受委托的行業組織，為保障犯罪嫌疑人和被告人辯護權的有效實現，依法對刑事訴訟活動中，提供刑事辯護法律服務的主體的資格進行限制和確認，并對其進行監管的各項規則的總稱。[9]我國《刑事訴訟法》允許律師以外的其他人擔任辯護人，并且截至目前，我國只有2008年出臺的《關于充分保障律師依法履行辯護職責，確保死刑案件辦理質量的若干規定》這一文件對刑事辯護律師資格進行了限定，但其中標準太過含糊，不具有可操作性，因此，我國并未形成系統性的刑事辯護準入制度。刑事辯護尤其是死刑辯護是一項專業性極強的法律活動，應當是只有獲得刑事辯護專業資格的刑辯律師才能從事該項法律活動，而刑事辯護準入制度的缺失好比刑事案件的辯護沒有門檻，那么刑事辯護的有效性更是無從說起。

2.刑事辯護評估、監管與懲戒制度缺失。英美等發達國家制定有一系列指南與準則，為保障刑事辯護有效性提供了原則性標準。然而，我國并沒有具體詳細、可操作性強的刑事辯護質量標準可供參照，更沒有相應的評估、監管制度對辯護人的辯護行為進行評估和監管，僅僅依靠《中華人民共和國律師法》(以下簡稱《律師法》)的抽象規定和律師協會的松散式管理，根本無法充分保障刑事辯護的有效性。況且，我國現階段的辯護人并非僅僅包括辯護律師，還包括律師之外的其他人⑤，這一部分辯護人群體并不受《律師法》和律師協會的約束，因此，他們的辯護行為也急需得到規范、評估和監管。此外，還必須建立辯護質量達不到標準或是辯護人故意違反標準的懲戒機制，這是評估和監管制度發揮有效作用的重要保障，只有將刑事辯護質量與辯護人的名譽、收益等切身利益緊密聯系，才能大大提高辯護人在刑事辯護活動中的自覺性和積極性。

四、我國刑事訴訟辯護有效性問題的完善建議

針對上述導致我國刑事訴訟辯護有效性問題的種種原因，下文將對于進一步解決和完善刑事辯護有效性問題提出建議。

(一)完善刑事訴訟立法規定 現行《刑事訴訟法》已賦予犯罪嫌疑人、被告人以及辯護人多種訴訟權利，但對于有些權利規定得十分空泛，因此在實踐中并不能保證被控訴方充分享有這些權利。

為保障辯護人合法正常行使閱卷權、會見權，應當杜絕地方刑事司法機關從自身利益出發制定違反《刑事訴訟法》的規定，并規定相應的制裁措施；此外，對于特別重大賄賂犯罪案件，立法應當進一步細化其關于閱卷內容、會見條件和會見時間的規定，杜絕地方司法機關鉆法律漏洞。為保障辯護人合法正常行使調查取證權，《刑事訴訟法》應當借鑒《律師法》第三十五條第二款的規定⑥，這樣一來，辯護律師在調查取證的過程中便不需再經過各方許可，將大大降低辯護律師調查取證的難度。對于辯護人的言論豁免權，應當盡快完善《刑法》第三百零六條的規定，擴大辯護律師的職業豁免權，明確規定刑辯律師及其他非律師的辯護人在刑事訴訟過程中依法進行的言論和行為不受法律追究，保障辯護人進行充分辯護，而不會因為害怕擔責而變得謹小慎微。

(二)建立刑事辯護配套制度

1.逐步建立刑事辯護準入制度。目前，我國的刑事律師辯護普及率并不高，并且《刑事訴訟法》第三十二條規定犯罪嫌疑人、被告人可以委托除律師以外的人民團體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人以及犯罪嫌疑人、被告人的監護人、親友作為其辯護人，因此，許多學者認為現在在我國構建刑事辯護準入制度是不切實際、不易實行的。但筆者贊同冀祥德教授的觀點，即為保障我國的刑事辯護質量，有必要結合中國的刑事訴訟現狀，分階段地構建刑事辯護準入制度。[10]首先，由于刑事案件尤其是死刑案件在訴訟程序和證據等方面都具有很強的專業性，因而刑事案件對辯護人的專業性要求比其他案件更高；其次，在刑事訴訟活動中，被控訴方面對的是國家追訴，雙方天然不平等，如果沒有專業辯護律師的辯護和幫助，他們合法訴訟權利的保障則無從談起。

要在我國分階段地構建刑事辯護準入制度，目前至少應當包含這樣兩個方面：(1)刑事辯護準入資格，規定刑事辯護人必須由律師擔任(目前，至少死刑案件必須由律師擔任辯護人)，且要根據案件復雜程度來制定不同的準入條件，可以通過準入考試來確定辯護律師，也可建立相關數據庫，將律師的辦案時長、辦案數量以及辦案效果等參考因素量化并登記在數據庫中，在其中篩選符合條件的辯護律師；(2)刑事辯護退出機制，既包括辯護律師自動放棄的自愿性退出機制，又包括因辯護律師的業務水平有限或嚴重違反相關法規紀律而被取消刑事辯護資格強制性退出機制及救濟程序。

2.健全刑事辯護評估、監管與懲戒制度。對辯護人的辯護活動進行評估的主體，應當是由司法行政機關主持的并由與案件無關的司法行政工作人員、法官、檢察官、律師協會工作人員等專業人士組成的評估委員會，并且，評估委員會應當根據我國刑事訴訟實踐現狀，制定內容詳細的辯護有效性層級標準。評估方式分為兩種：一種是定期抽查評估，即由司法行政機關定期組織評估委員會對辯護人經辦的個案進行表現評估，半年進行一次抽查評估較為合理；另一種則是根據申請的評估，即司法行政機關根據被追訴人的申請，對辯護人的辯護行為展開評估。評估可以結合相關辦案記錄、對司法辦案人員的詢問內容、被追訴人及其近親屬的意見以及本案辯護人的看法等考察因素；評估內容包括，辯護人業務活動開展是否合法，辯護人專業素養是否達標，辯護人在辦案過程中是否盡職負責等；綜合以上評估事項，最后對辯護人的辦案質量進行層級評定，并登記入庫。

3.完善刑事辯護動力機制。在被追訴訟人自行委托辯護人的案件中，辯護人的報酬由被追訴訟人支付；而在遇有被追訴人經濟條件差或其他原因而無法委托辯護人的案件時，就應由有關機構為被追訴訟人指定辯護律師，這些辯護律師的報酬則主要來源于國家財政。刑事辯護動力機制主要是通過給予辯護人的報酬來發揮作用的，因而，要完善刑事辯護動力機制應從以下兩方面著手：

其一，轉變刑事案件收費方式，由傳統的計件收費的固定收費模式逐漸改革為分階段的計時收費模式。根據辯護人在刑事訴訟進程中每一階段的辯護成效和質量確定費用的多少，將辯護人的所得與其付出的勞動緊密聯系起來，從而提高辯護人的主動性和積極性，以提高辯護質量。

其二，加大對法律援助制度的財政投入，這一措施將在一定程度上提高指定辯護中辯護律師的補貼和收入，從而激發他們的工作積極性并提高他們的辯護認真度。正如左衛民教授所說：“以每年100萬被告人為計算單位，即便在我國建立充分普適化的法律援助制度，同時借鑒域外英國刑事法律援助的相關做法，案件如果以政府購買社會律師服務的方式展開法律援助，并以案件成本2000-3000元/件(人)計，所需主要成本(不包括基建等固定資產投入等) 約為20億～30億，完全在我國現有財政支出的可控范圍內?！盵11]這一措施是進一步完善我國法律援助制度的重要舉措，也是提高我國刑事辯護有效性不可或缺的一個環節。

在當今刑事訴訟法學界，有許多聲音主張：我國目前連刑事辯護普及率都無法保障，那么要實現提高辯護質量、保障辯護有效性的目標則更是無稽之談。但筆者認為，即使中國現階段刑事辯護率不高，也不能忽視辯護有效性問題，這兩者的實現不是先后關系，這兩個問題的解決對完善和發展我國刑事辯護制度都至關重要，因此，提高和保障刑事辯護有效性也是急需受到人們重視和關注的問題。盡管在司法實踐活動中，刑事訴訟辯護有效性低下的現狀仍然是不容樂觀的，或許在近階段都不會得到好轉，但隨著人權保障和程序正義理念的逐步確立，隨著立法、司法的完善以及法制環境的優化，相信我國刑事訴訟辯護有效性也會得到大幅度提升，順應我國刑事司法改革的潮流。

注釋：

①《關于律師作用的基本原則》第二條：“各國政府應確保向在其境內并受其管轄的所有的人，不加任何區分，諸如基于種族、膚色、民族、性別、語言、宗教、政治或其它見解、原國籍或社會出身、財產、出生、經濟或其它身份地位等方面的歧視，提供關于平等有效地獲得律師協助的迅捷有效的程序和機制。”

②新《刑事訴訟法》第三十八條：“辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。其他辯護人經人民法院、人民檢察院許可，也可以查閱、摘抄、復制上述材料?！?/p>

③新《刑事訴訟法》第三十七條第二款：“辯護律師持律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應當及時安排會見，至遲不得超過四十八小時?！?/p>

④《中華人民共和國刑法》第三百零六條：“在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造 證據、幫助當事人毀滅偽造證據，威脅引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處3年以上7年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑。”

⑤新《刑事訴訟法》第三十二條：“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辯護權以外，還可以委托一至二人作為辯護人。下列的人可以被委托為辯護人：(一)律師；(二)人民團體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人；(三)犯罪嫌疑人、被告人的監護人、親友。正在被執行刑罰或者依法被剝奪、限制人身自由的人，不得擔任辯護人?！?/p>

⑥新《律師法》第三十五條第二款：“律師自行調查取證的，憑律師執業證書和律師事務所證明，可以向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的情況?！?/p>

[1]施亞芬．從國際刑事司法準則中的有效辯護原則看我國刑事訴訟法的完善[J]．國際關系學院學報，2010(2)56-61．

[2]熊秋紅．轉變中的刑事訴訟法學(第1版)[M]．北京：北京大學出版社，2004：69．

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[4]顧永忠，李竺娉．論刑事辯護的有效性及其實現條件——兼議“無效辯護”在我國的引入[J]．西部法學評論，2008(1)67-73．

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[7]左衛民，馬靜華．效果與悖論：中國刑事辯護作用機制實證研究——以S省D縣為例[J]．政法論壇，2012(2)64．

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責任編輯 周覓

D915.3

A

1003-8078(2017)05-0099-05

2017-04-20

10.3969/j.issn.1003-8078.2017.05.24

熊可(1993-)，女，湖北武漢人，武漢大學法學院訴訟法專業(刑事訴訟方向)碩士研究生。