論我國律師費用轉付制度的構建

賴思敏

（中南大學法學院，湖南長沙410038）

論我國律師費用轉付制度的構建

賴思敏

（中南大學法學院，湖南長沙410038）

充分發揮律師費用調解當事人訴訟行為的杠桿作用能夠有效的緩解法院所面臨“案多人少”的情況。實行律師費用由敗訴方承擔，發揮其促進繁簡分流，抑制濫訴的作用，一直是我國訴訟費用改革的重點關注對象。雖說我國現行《訴訟費用交納辦法》并未明確規定律師費用轉付制度，但在某些特定糾紛中已有可由敗訴方承擔律師費用的規定。律師費用轉付制度的構建迎合了我國的解紛需要，應當立足于我國實際情況，合理構建律師費用轉付制度，充分發揮律師費用的調節功能。

律師費用； 轉付制度； 調節作用

在2006年訴訟費用改革之時，律師費用是否應當包含于訴訟費用之中由敗訴人承擔的問題就引起了較大爭議，學者們對此持有兩種意見：一些學者認為，隨著時代的發展，律師在訴訟中扮演著越來越重要的作用，若律師費用不包含在訴訟費用之中，相對當事人來說高昂且必要的律師費則會成為阻礙人們進入訴訟的因素，妨礙人們選擇合適的糾紛解決方式[1]。與此相對的另一些學者則認為，律師在民事訴訟之中并非必要，若當事人是有理一方，律師是否加入不會影響當事人勝訴的結果。并且，律師并沒有壟斷訴訟代理業務，律師之外的公民也可以作為訴訟代理人，當事人對律師依賴并不高，律師費用包含在訴訟費用之中的制度設計反倒使當事人由于害怕敗訴阻礙本應進入訴訟途徑的案件進入訴訟[2]。最終，2006年頒布的《訴訟費用交納辦法》沒有采納律師費用轉付制度。

從2007年《訴訟費用交納辦法》實行至今，已經經過了10年，處于社會轉型期的中國的社會環境在10年中也不斷地在發生變化，陌生人社會逐漸取代熟人社會，隨之而來的是社會糾紛的不斷增加，糾紛的樣式也越來越多樣化，傳統的糾紛解決方式不足以應對新型糾紛，訴訟越來越被重視。同時，訴訟專業化程度也不斷增加，在這種環境之下，律師角色成了訴訟中不可少的一部分。“律師費用在當事人承擔的訴訟成本中成為必要，并且占較大的比重時，將律師費用納入訴訟費用就勢在必行了，否則就會抑制審判的利用和律師業的發展”[1]。

在司法實踐中可以發現，在著作權侵權，專利侵權，人身損害賠償、不正當競爭、法律援助、擔保權訴訟、商標侵權、合同糾紛中債權人行使撤銷權等9類糾紛中，已經有規定可以由敗訴方承擔勝訴方支出的合理的律師費用[3]。這些規定也可反映出在實踐中對律師費用轉付制度的需求。然而律師費用如何承擔以及承擔限額卻沒有明確說明，只有“合理”二字來限定，可見，我國的律師費用轉付制度并未建立，而司法實踐卻已經對律師轉付制度提出了需求。合理構建律師費用轉付制度，是我國現今糾紛解決狀況所決定的。考察他國實施律師費用轉付之經驗，分析律師費用轉付制度之利弊，明確其在我國實施的困境與化解方法，為實際構建律師費用轉付制度提供良好的理論支撐。

一、英、美、日三國之經驗考察

一國法律制度的確立必須符合一國的國情。“任何法律制度和司法實踐的根本目的都不應當是為了確立一種權威化的思想，而是為了解決實際問題，調整社會關系。”[4]323律師費用轉付制度在世界范圍內已有多國確立，考察他國確立律師費用轉付制度的背景及實施情況，為我國構建律師費用轉付制度提供參考與借鑒，使律師費用轉付制度真正的在實踐中發揮作用。本文選取了三個采取不同的律師費用承擔模式的代表性國家：英國，美國及日本。

（一）英國律師費用承擔方式

英國是由敗訴方承擔律師費用的代表，在其法律中明確規定了律師費用轉付制度并確定了法官的判定依據。“依《最高法院條例》第62號條例的有關規定，法官判定敗訴方承擔勝訴方律師費用的根據有4種：基于訴訟雙方當事人之間的關系，這要求勝訴方的律師費用是出于公平正義的考慮，且是必需的或者適當的；基于爭議的財產，此情形下，所有合理的支出均可得到法官認可；基于律師與己方當事人之間的關系，這里的合理律師費用亦能得到許可；基于受托關系，與受托事項相關的支出可以要求敗訴方承擔。”[5]由上可以看出，英國采用律師費用轉付制度是基于讓人們更好的“接近正義”的考量，而法官的自由裁量權是實施律師費用轉付制度中不可缺少的一環。

英國制定律師費用轉付制度的背景是其雖并未采取律師強制主義，但律師在英國的糾紛解決之中占有極其重要的地位。在英國有事務律師和出庭律師之分，兩種律師收費方式的規定并不一樣，對于出庭律師，并沒有詳盡的收費規定而是更多的依靠對案件難度的分析來確定收費數額，而對于事務律師的收費標準則非常的明確具體。但總體而言，英國的律師收費制度彈性比較大，法官對此有較多的自由裁量空間。

（二）美國律師費用承擔方式

美國律師費用承擔模式是各自承擔為主，特別申請為輔。換而言之，美國并沒有建立律師費用轉付制度，律師費用由雙方當事人各自承擔，而這也和美國的國情息息相關。美國實行訴訟費用公共負擔，一是因為美國法官扮演的是消極的角色，大部分訴訟事務都由當事人的律師完成，正因為法官的“消極”，法官及法庭無權收取相關的費用，接受律師服務所耗費的費用成為當事人訴訟成本的主要部分。二是美國作為一個判例法國家，一個案件的判決，受益的不僅僅是當事人，還有社會公眾。但美國律師費用并沒有包含在訴訟費用之中，在《聯邦民事程序規則》規中定由當事人支付的訴訟成本包括律師費用以外的費用及律師費用，律師費用以外的費用支付后由敗訴方補償給勝訴方，但是律師費用卻由各自承擔，美國理論家認為：“對訴訟服務的投資是由該服務的私人收益而非社會收益所引起的”[6]。

美國不實行律師費用轉付主要是基于以下兩點考慮：第一，是為了減少進入訴訟的當事人的顧慮，若由敗訴方承擔對方的律師費用，則當事人會在極有把握有勝訴的情況下才會進入訴訟，否則即使要通過訴訟解決糾紛的情況下也會逃避訴訟，特別是對于經濟條件不好的當事人更是如此。第二則是為了避免惡意利用律師。律師在美國的糾紛解決中扮演著重要的角色，由敗訴方承擔律師費用則意味著當事人在有勝訴把握時可以毫無顧忌的花費極大的價錢請律師，甚至為此支出不必要的費用。但隨著時代的發展，美國模式也有了一定的改變，在不少領域，例如環境訴訟，消費者權益保護，反壟斷，信息公開等領域也實現了律師費用轉付制度。

（三）日本律師費用承擔方式

日本的律師費用承擔方式是各自承擔為主，明確規定例外模式。根據日本民事訴訟法及民事訴訟費用法的規定，除了法院判定選任律師的場合，律師費用不包含在訴訟費用中，勝訴的當事人不能從敗訴當事人處回收律師費用[7]。律師費用通常情況下是由當事人各自負擔，但是日本判例確定了由敗訴方承擔訴訟費用的例外。如日本最高法院有判決認為，侵權行為的被害者為了保護自己的權利不得已提起訴訟時的律師費，如與侵權行為有因果關系的損失，可請求對方當事人賠償[8]。

日本采取這種律師費用模式的一個重要原因，是律師在日本的被需要程度。根據調查，日本利用律師服務的概率遠低于歐美國家，其深層次的原因就在于“不用找律師也能解決問題”的日本傳統觀念。律師是否是不可替代的存在？或者說律師在處理糾紛的過程中扮演了多重要的角色？這些因素都會影響到律師需求性的大小。律師存在的價值即在于其所掌握的專業知識，而在處理糾紛時，除了權利的主張之外，日本人同時注重的還有感情、關系維持等，在這種情況之下，律師的專業知識并不能發揮作用，直接導致律師服務的低需求率。在律師服務利用率較低的情況之下，日本采取了由各自承擔律師費用的模式，但基于某些案件公平正義的考慮，明確規定了一些案件類型的律師費用由敗訴方承擔的規則。

二、律師費用轉付之利弊分析

一項制度的建立必定是經過了有關的利益衡量，律師費用轉付制度的構建同樣要考慮其利弊。明確律師費用轉付制度中存在的利與弊，結合我國的實際情況，揚其長避其短，對我國律師費用轉付制度的構建有重要的意義。

（一）律師費用轉付之利

1.抑制濫訴，分流糾紛

濫訴是指當事人明知自己的行為超過了訴權行使的界限，出于惡意依舊通過合法的訴訟形式進入訴訟的行為。在我國存在大量的濫訴行為，造成司法資源的大量浪費。由敗訴方承擔律師費用會增大敗訴方的訴訟成本，發揮律師費用對訴訟當事人訴訟行為的調節功能，促使當事人在進行訴訟時慎重考慮，抑制濫訴。但我國訴訟費用改革時更多的考慮是降低訴訟費用，國家將改革重點放在鼓勵訴訟、降低門檻和訴訟費、簡易化等方面，卻很少對輕率訴訟、惡意訴訟、濫用訴權的有效限制。因此，在我國，盡管個案的處理成本并不高，但司法資源實際上被極大地浪費了，社會在糾紛解決方面的代價和風險較高[9]。

除了在成本方面阻止有濫訴惡意的當事人提起訴訟外，律師費用轉付還從另一個側面抑制了濫訴，即因為有由敗訴方承擔律師費用的前提，使當事人在提起訴訟時會更愿意咨詢律師糾紛是否通過訴訟方式解決糾紛，律師對當事人選擇訴訟或調解等方式解決糾紛有重要的影響，當事人通過聽取律師的意見，選擇適合自己的糾紛解決方式，而不是盲目的進行訴訟，律師費用對當事人選擇程序有引導作用。

2.維護社會穩定

對當事人而言，訴訟成本一般包含了訴訟費用與律師費用，律師費用不被包含于訴訟費用之中，可能導致的是本應該進入訴訟解決的糾紛因當事人害怕律師成本過高而采取其他的私力救濟方式。或者就算采取了訴訟方式解決，由于律師費用各自承擔的情況，導致當事人“贏了官司輸了錢”的情況出現，這兩種情況一種是主動規避通過法律途徑解決糾紛，另一種是可能造成“案了事不了”的后果，所導致的都是司法權威的下降，甚至社會秩序的破壞。

律師費用轉付制度的實施，一方面是可以增加律師服務的可接近性，發揮其調節功能，降低當事人采取私力救濟等不合理的方式解決糾紛的概率，維護社會穩定。另一方面，律師費用轉付制度的建立意味著由敗訴方承擔對方的律師費用，所以違約違法的成本也會增加，從而促使當事人的履約守法意識的增強，當事人法律意識的不斷增強有利于社會的和諧穩定發展。

3.促進律師行業的發展

就經濟發展規律來說，一個行業的發展與這個行業的被需要程度成正比例關系，律師行業的發展與律師被需要的程度也是如此，當律師被需要程度不斷提高，必然會促進律師行業的不斷發展。而律師行業律師被需要的程度一般取決于三個因素：一是當事人對解決糾紛時尋找律師獲取幫助的喜好，二是律師隊伍本身人數的多少，律師是否容易接近，三是當事人對律師服務的了解程度。律師費用轉付制度的建立對這三個因素有著重大的影響。

這三個因素并不是簡單的并列關系，而是不斷遞進的，一個因素往一個方向發展必然會環環相扣帶動其他因素的發展，就第一個因素來說，隨著法制程度的不斷提高，訴訟也不斷的專業化，在陌生人社會遇到糾紛時選擇訴訟的概率也就增加，而選擇使用律師服務的當事人也會增多，從客觀角度來說，當事人對解決糾紛時選擇律師的喜好必然是不斷增加的。對于律師服務的可接近程度而言，律師費用轉付制度的建立無疑對此有極大的促進作用：由敗訴方承擔律師費用，從很大的程度上減輕了想要通過訴訟解決糾紛當事人的后顧之憂，大多數想提起訴訟的當事人心理上會認定此項制度減輕了他們的經濟負擔，律師服務在預期上變得更加可接近了。律師服務可接近程度的增加促使更多的當事人選擇律師解決糾紛，而這又作用于當事人對律師的了解程度，如此下來，律師轉付制度的建立最終會提高律師服務的需求度，在優勝劣汰的作用下不斷促進律師行業的發展。

（二）律師費用轉付之弊

1.限制弱勢當事人的訴權

我國現今并沒有實行律師強制代理制度，在一般的訴訟情況下，由于經濟方面的考慮，弱勢當事人更多的是自己直接參加訴訟而不是聘請律師。即使在律師費用轉付制度的背景下，弱勢當事人選擇了聘請律師，其所聘請的律師的能力同樣與當事人的經濟條件相關，這形成了弱勢當事人和其他當事人在訴訟上的不平衡的條件。從經濟負擔的角度來看，由敗訴方承擔律師費用增加了敗訴方的負擔，減輕了勝訴方的負擔，但訴訟的勝訴或敗訴是難以自己把握的。對于經濟條件處于弱勢的當事人來說，萬一訴訟敗訴，除了支付自己的訴訟費用之外，還得支付對方當事人的律師費用，這樣的雙重成本負擔是個巨大的壓力，在沒有絕對的把握自己會勝訴的情況下，律師費用轉付制度反倒會阻止弱勢當事人進入訴訟，而選擇回避訴訟，阻礙弱勢當事人的訴權保障。

2.不合理利用律師服務

律師費用轉付制度對律師不合理利用的影響主要體現在兩個方面：一方面是當事人在自身有勝訴把握的情況下，因為自身不正當的目的，通過與律師串通或者其他途徑，故意不斷增加律師費用的投入，在律師費用轉付制度存在的前提下，把不正常的消費轉由敗訴方承擔。另一方面是對律師能夠多大程度上影響訴訟的勝訴或敗訴寄予了過大的希望，現代訴訟當中，一個訴訟的成敗不僅取決于權利義務的分配及履行情況，訴訟技巧在訴訟中也占有了很大的比重，律師是訴訟技巧的掌握者，當事人相信越好律師可能帶來的勝訴的可能性也就越大。在由敗訴方承擔律師費用的情況下，當事人可以為了最好的發揮訴訟技巧的作用，打贏官司，而無限制的把錢耗費在聘請更好的律師之上，而不考慮糾紛本身的權利義務的履行情況，導致律師費用的不合理支出。

3.錯誤的認識糾紛

糾紛是不可避免的，只要在社會中存在，必然會發生糾紛。很多糾紛并不能簡單地判定誰對誰錯，若一律由敗訴方承擔律師費用，則把律師費用的承擔看成對當事人法律上的懲罰和道德上的譴責。實際上，律師費用轉付制度的建立是基于對勝訴當事人因涉于訴訟所造成的損失和合理開支的補償，“敗訴者負擔的制度合理性只限于影響當事人的行為動機，而沒有對當事者進行爭議的意思和行動從道義上或者法律上加以譴責的內容。”[10]298-330在我國，法律與道德的區分并不是很明顯，實踐中很難做到把敗訴方負擔律師費用排除在道德譴責范圍之外。在這種對爭議不寬容的環境之下，很容易造成對糾紛的錯誤認識，可能會導致把爭議本身看成違法的后果，最終影響當事人主張權利的意識。

三、律師費用轉付制度在我國的構建困境及化解

（一）律師費用轉付在我國的構建困境

1.前提條件：律師收費欠規范合理

律師費用轉付制度構建的前提是律師收費的規范合理。律師費包括律師法律服務收費即報酬和律師辦理法律事務過程中發生的必要費用，如鑒定費、公證費、交通費、異地辦案差旅費等[11]。在我國現實的司法實踐之中，律師收費存在著一些不合理之處。

首先是律師收費標準的不確定，在我國并沒有適用于全國的統一的《律師服務收費管理辦法》，由于我國各個地區的發展不平衡，律師收費受到當地的收入水平、消費水平的制約，律師收費也就不可能做到完全統一。但隨著我國經濟的發展，跨省跨地區的貿易交流不斷增加，在一個案件之中，訴訟雙方當事人屬于不同地區的可能性極大，若構建律師費用轉付制度，那么對于處于不同地區的當事人來說，敗訴方所承擔的合理的律師費用應當按照哪方的標準來確立？確立的標準是什么？這些都未有明確的規定。

其二是收費范圍的不合理。在律師收費過程中除了上述所說的收費種類之外，還有不少默認的“關系性”收費，人們對律師缺乏信任的情況依舊存在，認為律師只是溝通法官和當事人之間的一個輸送賄賂的“橋梁”，并沒有利用其專業知識保護自己的權益。

2.權威條件：司法權威與公正缺失

律師費用由敗訴方負擔的基礎是司法公正[8]。律師費用轉付制度的實施，必定會涉及到律師費用的判定，而這項工作最好的執行者是法庭與法官。法官的公平公正是保證律師費用轉付制度能順利構建并最終在實踐中落實的基礎。律師費用轉付制度構建的初衷是為了更好的保障當事人的訴權，通過律師費用的杠桿調解作用，抑制濫訴，分流案件，促使當事人選擇適合自己的合理的糾紛解決方式，而在沒有司法公正的條件下，法官所確定的敗訴方承擔對方的律師費用數額是否合理，對當事人是否公平，這些都不能保證。

司法權威與公正的缺失，造成司法公信力的下降，在司法公信力下降的基礎上建立的律師費用轉付制度，法官的自由裁量權得不到限制，最終會導致當事人對律師的過度不恰當的關注與不合理利用，如注重的不是律師的專業能力而是律師的“關系網”等，如此形成一個惡性循環：對司法的不信任導致了對律師的不恰當關注，反過來，律師的不合理利用也影響了司法公正，致使司法公信力下降。

3.配套條件：訴訟保險制度未建立

現今我國并未建立訴訟保險制度。訴訟保險制度是指投保人通過購買確定的險種（訴訟險），在自己與他人發生民事訴訟時，由保險公司通過理賠方式向投保人支付訴訟費用的保險制度[12]。訴訟保險的投保范圍包含了訴訟費與律師費，其建立的目標是為了保障律師服務的可接近性。

在律師費用轉付制度中，由敗訴方承擔的律師費用是由勝訴方先支付給律師，再把所支付的律師費用當成訴訟請求向敗訴方追討。而訴訟保險制度保障了追討的可能性，清除當事人在聘請律師時的費用障礙。而在沒有建立訴訟保險制度的背景下，勝訴方預先支付給律師的費用僅是訴訟請求的一部分，到底是否能夠得到補償取決于判決執行的情況。在我國目前的司法環境當中，執行難的情況普遍，并且可能會作用于律師費用追討之上。在沒有訴訟保障制度的背景，律師費用的追討可能變成一紙空文，無法保證律師費用轉付制度的在實踐中發揮其應有的作用。

（二）律師費用轉付構建困境之化解

1.律師收費的科學化

就有利于律師費用轉付制度的構建而言，律師收費的科學化主要是指兩個方面：一是收費標準的合理化。我國各個地區的律師收費各不相同，在當事人不屬于同一地區時，為聘請律師所花費的費用就不一樣，敗訴方所承擔的律師費用究竟應該按照哪方的標準判斷就會出現爭議。當然，制定一個全國統一的律師收費標準在我國現今地區發展不平衡的情況下是不現實的，但是在確立律師收費原則的基礎上，可根據經濟發展狀況將全國劃分為幾類地區，根據各類地區的具體情況分別確定收費標準[13]。并為每項收費設上下限，這樣既可使律師服務收費科學化，保障當事人的權益，又可為敗訴方承擔訴訟費用提供判斷的標準。

二是收費方式的合理化。在律師轉付制度實施中，可能出現對律師不合理利用的情況，即無故加大律師投入或與律師串通提高收費，為了防止這種可能性的出現，必須對律師收費方式進行限制，明確收費類別，禁止所謂的“關系性”收費，可以借鑒國外的“訟費評定”制度，由法庭核準律師費用，加強對律師收費合理化的監督。

2.律師費用轉付的有限限制。為了使律師費用轉付制度發揮其應有的作用，揚長避短，必須對律師費用轉付進行合理的限制：

一是適用范圍的限制。律師費用轉付應當只能適用于有過錯的案件。有過錯才能有賠償，雖說在民法領域存在著無過錯責任，但在訴訟領域，無過錯案件也由敗訴方承擔律師費用有失公平。而且，在訴訟案件中，決定訴訟勝負的除了權利義務劃分等實際情況，還有的訴訟技巧，不乏因為訴訟技巧的原因導致的有理卻敗訴的案件，在這種情況之下也由敗訴方承擔訴訟費用是及其不公平且不合理的。

二是適用方式的限制。律師費用轉付只適用于不告不理原則，即律師費用的轉付必須要由當事人提出訴訟請求，在當事人沒有提出請求的情況下，法院不能主動適用律師費用轉付制度。我國并沒有實行律師強制代理制度，當事人是否請律師是當事人的自由，由敗訴方承擔律師費用是對勝訴當事人律師費用的補償，若由法庭主動適用律師費用轉付制度則會造成對當事人聘請律師的權利自由的干預。

三是適用幅度的限制。只適用于合理的律師費用支出，律師費用作為勝訴當事人的訴訟請求之一，勝訴當事人必須在起訴時有相應的證據，并有明確的數額。只有真實、合理的律師費用才可以得到補償，法官應履行其職責，對當事人所申請追討的律師費用進行審查，減少律師和當事人串通的可能性。

3.律師費用轉付的配套設施的完善。“建立律師費轉付制度，就是要通過建立一種轉嫁機制，將勝訴當事人的損失降到最低。”[14]訴訟保險制度的建立是目前最有效的轉嫁機制，通過訴訟保險制度將當事人所需要承擔的訴訟風險轉由社會承擔，為當事人接近律師服務提供機會。只有在有訴訟保險制度的保障之下，律師費用轉付制度的轉嫁成本功能才有可能實現。構建律師費用轉付制度，訴訟保險的配套制度必不可少。

四、結語

在法院“案多人少”矛盾尖銳，當事人濫訴普遍存在的情況下，通過構建律師費用轉付制度發揮律師費用的調節功能已經迫在眉睫。雖然關于律師費用轉付制度的構建已經討論了多年，但是遲遲未能實施，直到2016年9月12日，最高人民法院發布并施行了《關于進一步推進案件繁簡分流優化司法資源配置的若干意見》，《意見》中第22條明確規定：“加大對虛假訴訟、惡意訴訟等非誠信訴訟行為的打擊力度，充分發揮訴訟費用、律師費用調節當事人訴訟行為的杠桿作用，促使當事人選擇適當方式解決糾紛。”此條文再次把發揮律師費用的調節功能引進公眾的視野之中。只有通過實施律師費用轉付制度，才能更好地發揮律師費用分流案件，引導程序，抑制濫訴，提高司法效率的作用。結合我國實際情況，積極構建律師費用轉付制度，應對我國處于社會轉型時期所出現的糾紛劇增的情況，回應人民群眾的解紛需求，這將是我國法學長期關注的課題。

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On the Construction of the Counsel Fee Transfer System in China

LAI Si-min
（School of Law，Central South University，Changsha，Hunan 410038）

Giving full play to the leverage effect of adjusting litigants'litigation by transferring counsel fee can effectivelysolve the problem of fewer judges than cases facing the court.It has always been a great emphasis of China's reform of court that the losing party should shoulder the counsel fee，so as to better divide simple cases from complicated ones and cut the number of casual cases.Although the counsel fee transfer system has not been explicitly written in China's current“Regulations on Court Fee”，there have already been specific occasions on which the losing party should shoulder the counsel fee.The construction of the counsel fee transfer system meets the needof dispute mediation in our country， therefore， we should construct a reasonable counsel fee transfer systembased on the actual situation of our countryand give full play to the adjustment function of the counsel fee.

counsel fee； transfer system； regulatory effect

DF85

A

1671－9743（2017） 10－0070－05

2017-10-10

賴思敏，1995年生，女，江西贛州人，碩士，研究方向：訴訟法與司法制度。