《聯合國海洋法公約》仲裁和強制仲裁之分析
——明顯排除：仲裁案因單方面提請而立案而裁判

劉霖映

（懷化學院馬克思主義學院，湖南懷化418099）

《聯合國海洋法公約》仲裁和強制仲裁之分析
——明顯排除：仲裁案因單方面提請而立案而裁判

劉霖映

（懷化學院馬克思主義學院，湖南懷化418099）

要尊重中國簽署的中文版《公約》及其語義，又沒規定判例法。《公約》定義了一些歧義型語詞而沒定義“仲裁”，是視之為共識型語詞。在漢語和中國的仲裁實踐里，仲裁的必要前提是爭議雙方的同意，而且這在國際上也有共識；作為仲裁本質特征的同意不限于規則級同意，關鍵是案件級同意。事實上，《公約》排除了仲裁名義下的偽仲裁（霸裁）：沒規定原則上（在滿足某些條件下）仲裁可因單方面提請而立案和裁判，沒規定爭端的另方有義務提請仲裁，即為另方保留了是否提請仲裁的決定權，尊重了當事國同意的基礎地位；《公約》沒有把“仲裁”歪曲為一種“強制調解”，而是規定了其本質區別。《公約》里的強制仲裁是（仲裁案能成立之前提下的）強制繼續而非強制提請，邏輯上它只能是針對中途退場的現象。

《聯合國海洋法公約》；仲裁；強制仲裁

1982年制定的《聯合國海洋法公約》（以下簡稱《公約》），是否改變了人們熟悉的“仲裁”語詞的常規含義、規定了仲裁可因單方面提請而立案（異于受理）而裁判？這是一個極重要的問題，涉及臨時仲裁法庭的權力邊界——其強制立案及推進是合法還是違法，即締約國應有的基礎性地位是否被顛覆，《公約》大廈的支柱是否被偷梁換柱。《公約》的文本體系才是權威所在、合法性所在，《公約》的實施應該嚴格遵守文本，那么，《公約》文本里相關規定的真相如何呢？

一、中文版《公約》的法律地位及“仲裁”之作為非爭議詞

1.（原始）中文版《公約》有法律地位，不能違反中國簽署《公約》時的“仲裁”語義

（原始）中文版《公約》是我們討論問題的立足點。這個基點很重要，卻容易被忽視。如果涉及異議，這個（原始）中文版《公約》是根本的依靠點。

《公約》第三二○條“有效文本”規定《公約》的中文文本（指原始版本）等六種（聯合國工作語言）文本“具有同等效力”。海洋出版社1996年出版的《聯合國海洋法公約（漢英）》、2014年出版的《聯合國海洋法公約》，有相同的“重印說明”，介紹：補正了一些譯文問題，“涉外引用仍以《聯合國海洋法公約》原中文本為準”[1，2]。

因此，假如用語的理解出現如此歧義——原中文本某用語在當時中文語境里的本質特征與其它文本里該用語在當時語境里的本質特征不同，必須協商，彼此具有協商的地位，而且，同意是基礎，應該照顧締約國的理解，不致構成陷阱。這才能保證締約國的合法權利，它容易受到忽視。——于本文的論題而言，中文版《公約》里的仲裁與中國《仲裁法》里的仲裁，語義不應該有本質區別。

2.《公約》沒規定判例法，臨時法庭判例里的自設規則沒有合法地位

《公約》沒有規定實行英美法系的判例法，具有締約地位的《公約》文本體系（包括各締約國依規定作出的聲明文件）才是依據，這是各締約國的“公約數”。《公約》實施以來，有的臨時法庭的判例里，出現自設規則的現象，但《公約》的文本體系才是依據，所以它沒有合法地位。

3.《公約》視“仲裁”為共識型語詞

比較《公約》的用語規定，可以清楚地看到：“仲裁”、“聯合國”等，不作為爭議詞對待。

《公約》定義了一批語詞和短語，例如，第一部分“序言”第一條是“用語和范圍”，規定了“區域”等用語的所指，“第六部分“大陸架”的首條就是“大陸架的定義”，附件九“國際組織的參加”首條“用語”規定了“國際組織”的所指，等等，但是沒有規定“聯合國”、“仲裁”等等語詞。

一些用語有歧義而需要定義，一些語詞的含義有共識而不需定義，可知《公約》里的“仲裁”語詞是按共識使用的，是采用共識語義。

二、仲裁的突出型本質特征是爭議雙方主動型同意第三方來評斷

在漢語和中國的仲裁實踐里，仲裁的必要前提是某個具體事情里爭議雙方同意第三方來評斷；作為仲裁本質特征的同意不限于規則級同意，關鍵是案件級同意；進一步看，這種同意是主動型同意（自愿同意），因此仲裁異于調解。而且，國際上也有共識。

1.仲裁的必要前提是爭議雙方的同意

《現代漢語詞典》里“仲裁”的語義是“爭執雙方同意的第三者對爭執事項做出決定”[3]1690，前提是“爭執雙方同意”，對象是“爭執事項”，當然是某個具體事項。常規語詞在詞典里的解釋是長期不變的。

《中華人民共和國仲裁法》第一章總則的第四條規定:“當事人采用仲裁方式解決糾紛，應當雙方自愿，達成仲裁協議。沒有仲裁協議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理。”[4]這里，根本特征是“雙方自愿”，至于是否達成仲裁協議及是否因單方面申請而受理，是次要級別的安排問題，不影響仲裁的本質。

2.這種同意不僅包括規則級同意，而且，關鍵是案件級同意

例如，爭議雙方同意中國《仲裁法》，這是規則級同意，不能取代案件級同意（某事出現爭執時雙方是否同意去請仲裁機構裁判），而且，作為仲裁基礎的雙方同意通常指案件級同意，這是主導型特征；如果擴大對“同意”的理解，那么，作為仲裁基礎的同意，包括規則級同意和案件級同意，而且核心是案件級同意。某人同意中國的《仲裁法》不等于他同意某具體案件里爭端對方的仲裁請求，人們不會因為某個人同意《仲裁法》就剝奪他在案件里的同意權而推行偽仲裁。

3.仲裁異于調解：作為仲裁基礎的爭議雙方的同意，其特征是爭議雙方的主動式同意

在中國、在國際上，雙邊協商、仲裁、調解、訴訟等是解決爭執的幾大平行方式。

仲裁是自愿型公斷（Impartial Referee），區別于調解、強制型公斷等，它具有爭執雙方自愿性質。

說仲裁的重大前提是爭議雙方的同意，沒錯，但需要具體化，否則不能區別仲裁與同意型調解，同意型調解是第三者斡旋于爭執各方之間以解決問題而爭執各方同意。二者都有同意，而仲裁方式具有共同邀請第三方的性質。仲裁里爭議雙方的同意，特征是爭議雙方的主動式同意，即雙方自愿提請。

在人們熟悉的仲裁現象里，有個基礎環節：爭議雙方自愿將爭議事情提交第三方。

正因為仲裁的本質特征是爭議雙方自愿提請，仲裁在一系列操作程序上比較簡化，有的規定一裁即終判。如果假冒仲裁之名來簡化一種怪異型處理方式的操作程序，那是對仲裁制度的傷害。

4.雙方自愿提請，本質上允許同時提請或異時提請，采用何種方式不影響仲裁的本質

“雙方同意”、“雙方自愿提請”邏輯上包括“同時提請”和“異時提請”，就是說本質上允許兩種類型，而某種仲裁制度是否采用兩種類型，要看是否需要。民間的私人隨意型仲裁活動（也包括認識問題爭論不定而請他人仲裁），兩種類型都有；就一國的國內事情的機構式處理制度而言，“異時提請”沒有作用，只是耗費資源，因此不用它；《公約》允許兩種類型的存在。這種區別沒有影響仲裁的本質。

5.附：仲裁的重大前提是爭議雙方的同意：在世界上有共識，反映全球仲裁活動的常規本質

例如，2016年7月14日新聞報道:“捷克總統府外事局局長科莫尼切克表示，提請仲裁在法律上的先決條件是雙方都要同意采取仲裁的方式解決，菲律賓南海仲裁案顯然未滿足該條件。”[5]又，菲律賓前總統阿羅約的新聞發言人和辦公廳主任、現專欄作家戈韋托·蒂格勞7月15日在《馬尼拉時報》頭版發文說:“菲律賓為南海仲裁案請律師，共花費了三千萬美元……這些律師竟然成功讓南海仲裁案仲裁庭做到重新定義‘仲裁’這個詞……仲裁一直是指在有爭議的雙方都同意的情況下，第三方幫助解決爭議問題。”[6]

上面兩例里的兩人都是總統府高級主管級別的人物，而且一個在歐洲、一個在東南亞，其說法反映國際上對“arbitration”（仲裁）實踐的本質特征的常規性了解，反映一種世界共識。

三、《公約》排除了仲裁案強制成立；比較于“強制調解”

一個常識是：受理提請不等于案件成立（立案）。

1.仲裁異于調解，邏輯上需要另方也提請，強制調解則不需要另方提請

下面分析，《公約》尊重了二者的本質區別。

2.先做個比較：《公約》“調解”部分里的“強制調解”，規定他方有義務接受調解

《公約》附件五“調解”：第一節是非強制調解（同意型調解）；第二節是強制調解，標題是“按照第十五部分第三節提交的強制調解程序”，里面規定:“第十一條程序的提起1.按照第十五部分第三節須提交本節規定的調解程序的爭端任何一方可向爭端他方發出書面通知提起程序。2.收到第1款所指通知的爭端任何一方應有義務接受調解程序。第十二條不答復或不接受調解爭端一方或數方對提起程序的通知不予答復或不接受此種程序，不應阻礙程序的進行。”

“強制調解”規定他方“有義務接受調解程序”，然后才是“不應阻礙程序的進行”。

3.《公約》的“仲裁”部分沒規定爭端另方有義務接受仲裁、或有義務跟隨性提請仲裁

仲裁邏輯上需要另方也提請，而《公約》沒規定另方有提請的義務，那么，《公約》就沒有破壞仲裁的本質特征。

《公約》的仲裁制度在“附件七仲裁”的規定。

第一條“程序的提起”：“在第十五部分限制下，爭端任何一方可向爭端他方發出書面通知，將爭端提交本附件所規定的仲裁程序。通知應附有一份關于其權利主張及該權利主張所依據的理由的說明。”

這只是規定爭議雙方之間一方有發起另一方參與仲裁的權利、及縱向關系上（向第三方）提交請求的權利，沒有涉及爭執的另方參與提請裁定的程序。因此，附件七的程序提起部分沒有規定仲裁可因單方面提請而走向立案，即為另方保留了是否提請仲裁的決定權，尊重了當事國同意的基礎地位。

4.可見，《公約》排除了偽“強制仲裁”———仲裁案強制成立和推進，變質為強制調解

沒有規定就是排除，《公約》排除了仲裁名義下的偽仲裁。“仲裁案因單方面提請而立案而裁判”：這種怪異現象被一些人誤解為強制仲裁。其實，沒有仲裁的本質而稱強制仲裁，是偽“強制仲裁”，是霸裁，是變質為一種強制調解。

5.可見，《公約》明顯排除：仲裁案因單方面提請而立案而裁判

不比不明顯，比則出特征。比較于“強制調解”對他方的義務規定，那么，一個強制，一個非強制，二者的性質區別清清楚楚。沒有把“仲裁”歪曲為一種“強制調解”。

6.“強制程序”之“強制”是指“有拘束力”：防止一種嚴重誤解

《公約》第十五部分“爭端的解決”第二節“導致有拘束力裁判的強制程序”，其“強制”是指“裁判階段的拘束力”，并非強制調解的那種強制。強制調解不屬于《公約》此部分的“強制程序”，而是屬于“任選性例外”體系。筆者對此有專文分析，此不詳論。

7.因此，《公約》的“仲裁”制度沒有冠名“強制仲裁”

《公約》附件五“調解”第二節標題是“按照第十五部分第三節提交的強制調解程序”，冠名“強制調解”，而《公約》附件七“仲裁”及《公約》第十五部分“爭端的解決”都沒有“強制仲裁”的字眼。

8.《公約》設立的“強制調解”制度和“仲裁”制度，都尊重了締約國的基礎性地位

二者的本質區別沒有否定締約國的基礎性地位。

這兩種制度及其本質區別（《公約》對二者的規定不同）都是締約國授權的，因此：依據“強制調解”的本質特征，具體的“強制調解”案件不需要另個當事國的進一步授權，即案件可以強制成立；依據“仲裁”的本質特征，具體的“仲裁”案件，需要當事國他方的進一步授權，即案件不能強制成立。

9.釋疑：臨時法庭有管轄權？受理案子體現了管轄權，它并不破壞各解決方式的本質特征

《公約》第二八八條第四款規定:“對于法院或法庭是否具有管轄權如果發生爭端，這一問題應由該法院或法庭以裁定解決。”這個條款不能孤立運用，應尊重《公約》體系的全面性、層次性、相容性，及高級條款第280條的規定。

另外，管轄權是具體解決方法里的管轄權，不能破壞各解決方法的本質特征，否則就是胡亂作為，是違法。在《公約》制度里，就仲裁案而言，受理案子（受理一方的提請）體現了管轄權，但受理異于立案，這是常識。在受理階段，是仲裁案；沒有爭端另方的同意則仲裁案本質上不能成立，在仲裁案不能成立的條件下，法庭強制立案和裁判，就越權了，變為偽仲裁案、霸裁案。

四、《公約》里的強制仲裁是（仲裁案能成立之前提下的）強制繼續

《公約》附件七“仲裁”有強制項目，在第九條“不到案”：“如爭端一方不出庭或對案件不進行辯護，他方可請求仲裁法庭繼續進行程序并作出裁決。爭端一方缺席或不對案件進行辯護，應不妨礙程序的進行。仲裁法庭在作出裁決前，必須不但查明對該爭端確有管轄權，而且查明所提要求在事實上和法律上均確有根據。”

孤立地看，這好像是規定仲裁案可因單方面提請而強制推進（到立案和裁判），但是，前面已經看到，《公約》沒有重新定義“仲裁”，而且，仲裁項“程序的提起”沒有規定爭端另方有義務跟進，沒有改變仲裁的本質特征，那么，這里針對“不到案”而設立的強制進行，就是在仲裁的性質沒有被改變這個大前提之下的強制推進，就是仲裁案能夠成立這個前提下的強制繼續，中國的仲裁法也規定了類似的缺席裁判，因此，“仲裁”項第九條邏輯上只能是針對中途退場的現象，事實上，它是作為第九條，不影響“程序的提起”所在的第一條內容。如果因為單方面提請而強制推進（到立案和裁判），那么，這種強制措施就脫離了仲裁的范圍，自然不屬于強制仲裁；如果要配個“仲裁”的語詞，那么，這種強制措施就是仲裁名義下的偽仲裁。

可見，《公約》附件七的“仲裁”制度沒有破壞仲裁的本質特征。另外，《公約》第十五部分“爭端的解決”也沒有這種破壞，它并不規定各“強制程序”（此“強制”指“有拘束力”）的本質特征。有的人疑惑，對于（主權之外）一些爭端領域，“爭端的解決”部分是把仲裁方法作為可選的最后途徑，是否在“保證爭端獲得解決”？事實上，《公約》沒規定爭端“必須”解決，沒有把仲裁歪曲為一種超級“司法”，不應超越《公約》的文本體系而另設規則。事實上，《公約》相關的裁判沒有執行機構，不可能保證爭端獲得解決。在2009-2012年擔任過國際法院院長的日本人小和田恒說：國際法院是聯合國的司法機構，要求相關當事國必須遵守它作出的結論，而仲裁庭做出的“仲裁結果沒有約束力”[7]。《公約》要求爭端諸方窮盡和平的雙邊途徑，然后才能“向上”提交矛盾，這種提升問題的作用是予以國際輿論影響而已，因此，一方醞釀提請案子或正式提請案子，另方會進行輿論回應。

附言：《公約》對“島嶼”有定義，排除了其本質特征上可能的歧義，與中國人現在的常規認識相同，可是有的臨時法庭人員也破壞《公約》、另設規則，把具有人類自然生活區特征的太平島說成是礁，荒謬絕倫。如何遵守《公約》文本，即臨時法庭如何才能做到守法，是值得研究的另一個重大問題。

[1]聯合國海洋法公約（漢英）[M]：北京：海洋出版社，1996.

[2]國家海洋局海洋發展戰略研究所編.聯合國海洋法公約[M]：北京：海洋出版社，2014.

[3]中國社會科學院語言研究所詞典編輯室.現代漢語詞典（第6版）[M]：北京：商務印書館，2012.

[4]中華人民共和國仲裁法[EB/OL].http：//www.law-lib.com/law/law_view. asp?id=10684.

[5]菲南海仲裁引質疑中方主張得人心——國際社會支持中國政府南海立場[EB/OL].（2016-7-14）http：//news.xinhuanet.com/2016-07/14/ c_1119219006.htm.

[6]菲媒體稱菲支付南海仲裁案律師費三千萬美元[EB/OL].（2016-7-15）http：//news.xinhuanet.com/world/2016-07/15/c_1119225545.htm.

[7]國際法院前院長稱中國南海主張也有道理[EB/OL].（2016-7-25）http：//www.ribenxinwen.com/articles/24521.

On Arbitration and Compulsory Arbitration in the United Nations Convention on the Law of the Sea

LIU Liu-ying
（College of Marxism，Huaihua University，Huaihua，Hunan 418099）

We should respect the meaning of the Chinese version of the Convention that was signed by China.Moreover，the Convention doesn't stipulate that it applies“case law”.The Convention defines some ambiguity words，doesn't define“arbitration”，this shows that“arbitration”is a clear word.In Chinese and Chinese practice，the necessary premise of arbitration is the consent of both parties，moreover，there is consensus in the international community；as a characteristic of arbitration，the consent isn't only rule-level consent，but also case-level consent.In fact，the Convention exclude the pseudo arbitration（under the name of arbitration）：The Convention does not distort“arbitration”into a kind of“compulsory mediation”，which provides the essential difference between them.The Convention does not stipulate that in principle（under certain conditions）arbitration may be submitted for arbitration and adjudication，it does not require the other party to submit the dispute to arbitration；That is to say，the other party reserves the right to decide whether to appeal to arbitration，It respects the fundamental status of the parties'consent. Compulsory point of compulsory arbitration lies in continuation，not submission.The premise is that the arbitration case can be established.Logically，it can only be for the phenomenon of half-way exit.

United Nations Convention on the Law of the Sea；arbitration；compulsory arbitration

D993.5

A

1671－9743（2017）04－0084－04

2017-02-23

劉霖映，1966年生，男，湖南邵東人，副教授，研究方向：哲學、法學。