論正當防衛構成要件之“防衛意識”

董 杰

(安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601)

論正當防衛構成要件之“防衛意識”

董 杰

(安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601)

傳統觀點認為，行為人在進行正當防衛時必須同時具備防衛意志和防衛認識，主觀上是出于保護法益的目的和對不法侵害客觀行為的認識，但這樣的規定導致正當防衛的成立范圍過于狹窄。防衛意志的缺失不應該成為阻礙正當防衛成立的因素，嚴格的結果無價值論觀點不可接受，現行中國刑法理論下“偶然防衛”不可作為不可處罰的正當化事由。

正當防衛；防衛意識；偶然防衛；假想防衛過當

正當防衛是我國《刑法》規定在總則的違法阻卻事由之一，是為了保護某一正當利益而對另一正當利益在必要限度內的“合法”侵害。從形式上看，正當防衛完全符合犯罪的構成，即使正當防衛不要求行為人主觀和客觀的統一，也不能否認正當防衛不需要正當化的主觀要素。德國學者Roxin指出：只有既不存在行為無價值也不存在結果無價值時，才是合法的。但行為人以犯罪故意實施的符合正當防衛的客觀條件時，至少存在行為無價值，所以不能正當化。[1]實施正當防衛要求行為人主觀上至少要對侵害的客觀事實具有最基本的認識，因此，承認偶然防衛完全是合法的實有風險。

一、正當防衛之“防衛意識”構成的正當性及必要性

(一)正當性來源

我國刑法學中正當防衛理論發展大致經歷了四個時期：原始社會血親復仇時期、奴隸社會私刑盛行時期、封建社會私刑衰退時期和封建社會制度形成時期。原始社會血親復仇時期是以血親關系為紐帶的人類本能的相互間復仇，這一時期人類對正當防衛的認識還處于蒙昧無知的階段；到了奴隸社會，奴隸主被賦予一定的私權作為國家刑罰權的補充；封建社會，國家刑罰權的極度擴張擠壓私人防衛權的行使，戰國時期李悝的《法經》成為后世封建統治階級集權和暴力統治的工具，這一時期個人的防衛權被大大削弱；正當防衛制度的形成期始于唐代，《唐律》和《唐律疏議》都有關于公民可以進行私權救濟的規定，但這還未完全形成以家族為本位的無限防衛權。[2]我國正當防衛制度的歷史發展經歷了一個曲折、非直線的過程，其限度始終并不十分明確，而且在對公民私人賦予一定正當防衛權的同時一直對其進行相應的限制。這反映出，正是公權力與私權利之間的妥協和讓步才使私人防衛權正當化。

現今，正當防衛是法定的違法阻卻事由。違法阻卻事由，是指在通常情況下某一行為符合犯罪的構成要件，即雖發生了侵害的危險但由于特殊的原因將其作為阻卻事由阻卻違法。關于違法阻卻事由的本質存在目的說、社會相當性說、法益衡量說等觀點，本文贊同社會相當性說，即正當防衛是被某種社會倫理秩序所允許的行為。此外，結果無價值理論也產生了較為廣泛的影響，該說認為，成立正當防衛不需要行為人主觀上具有防衛意識，即防衛意志缺失的情況下仍可成立正當防衛的觀點逐漸被越來越多的學者接受。

(二)防衛意識對正當防衛構成的必要性

我國刑法理論中，正當防衛的成立是建立在“防衛意思必要說”基礎上的，即成立正當防衛的主觀條件要同時具備防衛認識和防衛意志，這種過于嚴格的定義導致實踐中很多在無意識、驚恐等狀態下的行為不能被認定為正當防衛，這樣不利于鼓勵人們積極同犯罪行為進行斗爭和用私人的力量來保護自己的合法權益。[3]適當放寬正當防衛的構成要件，更有利于保護防衛人合法權益，這就需要我們對防衛意識做出重新的理解，不能一味的要求行為人實施防衛時主觀狀態必須要有防衛意志和防衛認識。[4]同時，也要注意一些諸如偶然防衛、防衛挑撥和相互非法侵害等行為，完全不考慮防衛人的主觀狀態，一律的認為成立或不成立正當防衛也是不合理的。我國正當防衛理論一直堅持主客觀相結合的原則，在認定防衛意識上，既要求行為人具有防衛的認識，還需要具有防衛的意志，這樣規定雖嚴謹，但有時會過于限制正當防衛的成立。有學者認為，防衛意識重點是防衛認識，即認識到有不法侵害正在進行，就應認定具有防衛意識，這樣的觀點應當被接受。

防衛意識是認定正當防衛的關鍵，缺失防衛意識的正當防衛不再是正當防衛。從正當防衛的本質來說，不應過分限制防衛意識，這樣不利于理論與實踐的發展，也不利于對公民私人權利的保護。我國《刑法》第20條第3款規定了特殊正當防衛，[5]即要在這些情形下考慮到行為人行為性質和具體危急情況，當被害人處在高度危險時，要求其采取合理的方式進行防衛本身不合理，同時要求防衛人具有嚴格的防衛意識也過于苛刻。因此，在特殊正當防衛下我們不能對防衛人的期望過高，主觀條件設置的過于嚴格，這樣不利于打擊犯罪和保護公民的權益。[6]正當防衛本身就是公民在處于危險時本能的對自己的一種救助，如果過于嚴苛的要求防衛人必須出于一種高尚的保護法益的動機，實屬不妥。筆者認為，只認識到不法侵害即可成立正當防衛相對合理。

有學者持“防衛意圖不要說”，認為只要行為人客觀上實施了防衛行為，產生了防衛的效果即成立正當防衛，行為人主觀上沒有防衛認識和防衛意志也可，[7]這種學說給傳統的正當防衛理論帶來巨大的沖擊，很難被法律和人們的正義觀念所認可。因為行為人的行為雖然從理論上分析是“防衛”，但就其行為本身來說是不正當的，屬于違法行為。如果拋棄主觀因素的正當性考量，把“意外的正當結果”評價為正當防衛，這也是極不公正的。

二、對“防衛意識”應作寬松理解

我國刑事法律規定成立正當防衛要具備“防衛意識”這個要件，但一味要求防衛人主觀上必須具有防衛意識，會產生與現實生活不相符的情況，縮小正當防衛成立的范圍，實有不當。[8]正當防衛基于人在面臨危難時自我保護的本能而來，如果采納“防衛意圖不要說”的觀點，對于正當防衛本身在范圍上不進行嚴格控制，容易導致私權濫用。

有這樣一則案例：張某(女)深夜竊得2千元錢，在回去的路上被李某(男)從背后抱住意圖強奸，張某拔出自己攜帶的水果刀刺傷了李某的左眼，后鑒定為重傷，后李某稱：“我以為他是來搶我偷來的錢，才刺傷了他的眼。”案例中張某的“防衛”行為雖然客觀上阻止了李某的強奸行為，但實則是對李某的強奸行為沒有認識。根據我國刑法理論通說觀點，犯罪構成須主客觀相統一，那么基于主觀上的認識錯誤而缺乏防衛意識，且客觀行為違法，張某不構成正當防衛。[9]

國外沒有對防衛意識做出嚴格的規定。日本最高法院1971年11月16日的判決指出，人在激憤或是憤怒的情況下做出的防衛應當承認具有防衛意識。[10]1975年11月28日的判決指出，只要是對于不法的緊急侵害，防衛人出于保護自己或是他人的合法權益，即便主觀上具有傷害他人的意思也成立正當防衛。從日本的規定可以看出，正當防衛往往是出于情況緊迫，防衛人憤怒、緊張、或無意識下所做出的反擊行為，正是基于人的這種自我保護的本能反應，日本才沒有對正當防衛的主觀要件設置過于嚴格的條件。德國通說觀點認為，成立正當防衛也需要主觀意識，即只有意識到正當防衛的情況發生，防衛意識支配下的反擊行為才可成立正當防衛。但如果防衛人的行為所造成的后果是自己當初所不能預料到的，這種情況仍然也可以認為是在防衛意識的支配下完成的。[11]可見，德國和日本對于正當防衛的成立條件都設置的較為寬松，也正是基于這種對人在面臨危難時自我保護的尊重。

三、“防衛意識”缺失的應罰性

(一)偶然防衛

偶然防衛是指行為人主觀上沒有認識到加害人正在實施侵害行為，而對加害人實施侵害行為，客觀上卻產生了防衛的效果，這樣的防衛稱之為偶然防衛。[12]例如，甲準備開槍殺乙，卻不知乙正在用槍瞄準丙，準備殺丙，甲殺乙在客觀上是保護了乙的權益，是否成立正當防衛在理論界爭論已久。其中，最具有代表性的“行為無價值論”和“結果無價值論”所產生的結論截然不同。

行為無價值論有嚴厲和緩和之分。前者認為，甲的行為客觀上侵犯了他人的生命權，主觀上具有殺人的故意，不管是在道德或是法律規范的層面上，都可以對其做否定性評價，所以，甲構成故意殺人罪的既遂，這是中國傳統刑法理論的觀點。較為緩和的行為無價值論認為，甲具有殺人的故意，主觀上也不具有正當的理由，雖然客觀上阻止了不法侵害，產生了防衛的效果，但這只是偶然的，不值得提倡，這種行為還是被評價為違法行為，甲構成故意殺人的未遂。

結果無價值理論也有嚴厲和緩和之分。前者認為，甲在乙要殺丙的情況下將乙殺死，客觀上產生了防衛的效果，甲殺死乙的結果被評價為正當的，而不具有違法性，所以甲不構成犯罪。本文不贊同這種觀點，這種觀點所持的只要客觀上產生了防衛的結果，不需要有防衛意識依然可構成正當防衛的觀點是值得商榷的。因為僅從客觀方面來定性正當防衛本身就是不合理的，我們不但要考慮結果，同時也要考慮行為人主觀狀態的正當性，不然就會導致由于行為人自身的犯罪行為而獲益，不符合法律精神。較為緩和的結果無價值論則認為，行為人的開槍行為產生的防衛結果是值得肯定的，同時行為人的主觀狀態沒有對正當防衛的結果產生影響，所以對于行為人的主觀狀態做否定評價，成立故意殺人未遂。

(二)假想防衛過當

假想防衛過當，是指本來不存在不法侵害，誤以為有不法侵害而實施防衛行為，并超過必要限度。例如，乙誤以為丙對自己侵害，而對丙實施侵害，并沒有停止。在乙與手上握著菜刀的丙對峙時，聽見乙的叫聲而跑來的甲不知真相，誤以為乙受到丙的攻擊，用槍射擊丙，丙負重傷。此時，甲的行為即被確定為假想防衛過當。按照我國刑法理論通說，假想防衛過當在主觀上不成立故意，其對于危害結果并沒有希望或者是放任的因素，只能成立過失或意外事件。

四、結語

防衛意識對正當防衛的構成來說是必要條件。我國傳統的觀點認為，作為公民的一項普通私力救濟權利，成立正當防衛需要嚴格的主觀條件限制不太合理。當危害的出現迅猛、程度嚴重和激烈，不能期待公權力的及時出現來維護自身合法權益時，適當放寬正當防衛的成立條件，更能鼓勵公民通過自力救濟來保護自己。此外，“結果無價值論”認為的由于無意識防衛而產生防衛效果的偶然防衛不構成犯罪，也值得思考。

[1]張明楷.外國刑法綱要[M].北京：清華大學出版社，2007.

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責任編輯：孫 暢

The Key Component of Justifiable Defense：“Consciousness of Defense”

DONG Jie

(Anhui University，Hefei 230601，China)

It is traditionally believed that the doer should have the will and consciousness of defense when he is doing justifiable defense. It means the doer should know that his defense is subjectively out of protecting lawful interest and at the same time he can fully judge the unlawful attack objectively.However，this stipulation defines a very limited scope for justifiable defense. Lack of “consciousness of defense” should not be an obstacle for determining justifiable defense. The case of “accidental defense” in current theory of Chinese criminal law should not be legalization for condemnation free case.

justifiable defense；consciousness of defense；accidental defense；imaginative unjustifiable self-defense

2016-10-24

董 杰(1992-)，男，合肥人，碩士研究生，主要從事中國刑法學研究。

1004—5856(2017)08—0061—03

D924.1

A

10.3969/j.issn.1004-5856.2017.08.014