投資者-國家間環境仲裁下投資協議的完善

付 政

（廣西大學 法學院，廣西 南寧530004）

投資者-國家間環境仲裁下投資協議的完善

付 政

（廣西大學 法學院，廣西 南寧530004）

近年來雙邊投資環境仲裁案件數量的急劇增加，這是對部分國家的環境與健康監管行為的一種挑戰。投資者國家間環境仲裁案件的增長促使各國認真審查其各自簽訂或即將簽訂的投資條約，在盡最大可能不影響經濟增長的前提下，確保其各自制定的可持續發展的目標得以充分反映在其中。鑒于該情況，各國可以修改其BIT模型和未來條約，增加更詳盡的免責條款和反訴條款以實現這一目標。

投資； 仲裁； 投資協議； 環境

外國直接投資是發展中國家外部融資的重要來源。為了更大力度地吸引外國直接投資，各國以投資者-國家間仲裁等各種形式向外國投資者提供法律保護機制，而投資者亦業已把投資者-國家間仲裁機制作為直接投資的必要前提，因為第三方仲裁機構的中立性能夠避免東道國政治壓力的影響。

最早的投資者-國家爭端可以追溯到上世紀70年代，但是多數涉及環境問題的爭端卻是在近十余年內出現的。這是公眾保護意識不斷提高的結果，是整個人類社會對可持續發展重要性認識的深入體現。但當東道國政府環境保護措施對投資者利益產生不利影響時，爭議也就不可避免地出現了。鑒于環境監管的廣度，環境保護爭議案件涵蓋了極為廣泛的投資方向，并涉及了包括旨在防止污染、保護資源及保護瀕危物種在內的多項政府行為。而隨著經濟的發展及對環境認識的增強，這個范圍更將不斷擴大。

外國投資與保護環境間的矛盾是當今許多發展中國家面臨的挑戰，而該矛盾隨著國際投資承諾力度的加大不斷激化。當前投資協定中的環境條款已難以滿足投資者-國家間環境爭端解決的實踐需求，難以有效維護、平衡國家與投資者間利益，難以體現作為仲裁庭分析國家環境政策與投資保護承諾方面主要法律依據及適用起點的作用。而當前學界所提出的完善投資協定環境條款觀點，亦多未立足爭端解決中的實踐需求或依舊在“炒冷飯”，難以有效解決投資者-國家間環境仲裁對投資協議的需求。

有鑒于此，本文意在通過分析條約本身不同類型的環境條款、審查在投資者-國家仲裁中對環境問題解決的現狀，在評估環境爭議仲裁主要傾向的前提下，提出對投資協議條款的完善意見。

一、投資協定中環境條款現況

國際投資協定（包含雙邊投資條約及區域貿易協定中投資協議章節部分）通過界定一國同意仲裁事項的外延范圍而為投資者-國家間仲裁提供索賠的法律依據。這些協議通常規定了提交索賠的程序性條件、締約國對外國投資者承擔的實質性義務以及在違約情況下可采取的補救措施等內容。因此，投資協定文本是仲裁庭用于分析國家環境政策與投資保護承諾方面的主要法律依據及適用起點。

由于保護的范圍和內容因條約而異，因此全面的對環境條款進行分類是不切實際的，根據條約解釋的一般原則及條約中體現的締約方政策目標，可以將通常存在于投資協定中的環境條款大致分為三類：

（一）環境目標性條款

該類條款通常存在于條約序言，是在條約中最常見的環境保護規定類別。如2012年美國雙邊投資協議模型的序言中寫道：“希望雙方以一致的方式實現在健康、安全和環境保護方面的目標。[1]”

該類條款通常不規定具體的法律義務，而是通過確認環境保護作為雙方的一致目標而發揮作用。條約解釋的一般原則承認序言的作用，根據“維也納條約法公約”第31條第1、2款，序言部分所明確的條約目標和宗旨，為條約解釋提供了背景和基礎[2]。實際上，外國投資者在確定條約的目標及宗旨時亦會著重關注序言條款的內容。或許在不同法律文化背景下序言所起的作用是不同的，但是序言條款的分析在投資協定的研究中仍處于重要的地位。

（二）主權保護條款

本類條款主要為確認締約方的環境主權，其多以概括性條款的形式表現出來。

該類條款通常規定了廣泛的政策空間內容。如加拿大及美國等國簽署的雙邊投資條約中多包含本類內容：

加拿大—哥斯達黎加簽訂的《外國投資促進和保護協定》附件一第3條第2款規定：“本章中的任何內容都不得被解讀為防止締約方采取、維護或執行任何它認為適當的、避免在其領土內任何投資活動對環境影響的措施[3]”。

中國—加拿大簽訂的《關于促進和相互保護投資的協定》第33條第2款規定：（1） 只要相關措施不以武斷或不合理之方式適用，或不構成對國際貿易或投資之變相限制，本協定中任何規定均不得被理解為阻止締約方采取或維持下述措施，包括環境措施；（2）保護人類、動物或植物生命或健康所必要的措施；（3）或與保護有生命或無生命的可耗盡自然資源相關的措施。

另有少數示范性雙邊投資條約規定，旨在服務于公共衛生、國家安全或環境保護目標的非歧視性措施不構成間接征用，如中國—加拿大政府簽訂的《關于促進和相互保護投資的協定》第十條附錄第三條規定：“除了在極少數的情況下，例如一項措施或一系列措施從目標來看相當嚴重，以至于這些措施不能認為以善意方式采取和適用，則締約方為保護公眾福祉之合法公共目的，如健康、安全和環境，而設計和適用的一項或一系列非歧視性措施，不構成間接征收。”

該類條款旨在為各國留存一定的監管空間，以使其在不違反條約實質性義務的前提下得以實現政策目標。援引這一規定的締約國負有證明其適用例外情況并滿足相關標準的責任，如果成功援引該例外情況，便可以免除國家對違約行為的賠償責任。

（三）環境政策維持

部分條約在序言或獨立條款中規定，各國有維持其環境保護標準的義務，要求各國不得為吸引外資而降低其環境保護標準。如日本—烏茲別克斯坦雙邊投資條約第23條規定：“締約方應認識到，通過放松在健康、安全或環境領域措施，或降低其勞工標準以鼓勵另一締約方和非締約方投資者的投資是不適當的。為此，任一締約方不應放棄或以其他任何方式減損此類措施和標準，以鼓勵締約方或非締約方投資者其區域范圍內建立或擴大其投資。”[4]

本類條款本質上是勸導性規定，其目的是避免對各國環境監管力量的削弱。大多情況下，該類條款是在一方締約國被懷疑放寬其監管行為的情況下，而協商簽訂的輔助性協議內容。雖然這種方式沒有直接解決投資保護與環境政策目標之間的平衡關系，但這種協商可以為各國提供新的環境治理依據。

二、環境問題的仲裁認定

環境爭議自出現以來一直是極具爭議性的。這些爭議圍繞著國家對健康和環境的監管權利這一核心問題。負責審理案件的投資仲裁庭習慣將環境問題視為其對索賠事實分析的一部分而非法律問題的一部分。對仲裁庭而言，其對環境措施的事實認定亦多集中在保護主義、利益相稱、決策合理性等幾個關鍵問題上。其中：

（一）對地方保護的認定中，仲裁庭側重對國家行為的動機審查。如，在SDMyers公司訴加拿大案件中[5]，仲裁庭的結論是，加拿大根據“巴塞爾公約”采取的對多氯聯苯的禁止出口措施，在部分程度上是為了促進加拿大本國危險廢棄物處理行業的發展。因此，根據“北美自由貿易協定”（“NAFTA”），加拿大采取的禁止措施被認為違反了非歧視義務。

（二）對相稱性的認定中，仲裁庭側重考察國家行為對外國投資者的實際影響。如，在Tecnicas Medioambientales Teemed SA公司訴墨西哥案中[6]，墨西哥政府辯稱其是根據環境原因而不再續簽投資人的垃圾填埋場許可證，仲裁庭根據比例原則對環境影響與投資者影響進行了審查。仲裁庭認為，墨西哥政府是基于周邊社區對垃圾填埋場的反對而做出了該決定，并非基于“嚴重的緊急情況、危機或急需解決的社會緊急情況”等與投資者被剝奪的經濟利益成比例的原因。

（三）對措施合理性的認定中，仲裁庭側重對國家行為的程序合理性進行可靠性評價。如，在Chemtura Corp訴加拿大案[7]中，法庭拒絕對化學物質林丹的人類健康危害性或環境危險性進行實質性考察。仲裁庭的結論是，加拿大管理機構基于殺蟲劑對環境和健康造成的風險而做出了決定，對加拿大管理機構所做出決定的正確性和適當性進行判斷是不恰當的。相反，它對做出決定所依據的行政程序以及做出決定所依據的限制該物質的全球倡議進行了審議，并因此認定，該措施是政府根據職責與國際承諾而做出的決定，并非貿易刺激的結果。由此可以看出，仲裁庭首先是對國家決定的程序合理性、合法性進行評價，而非評估其行為本質的科學合理性。

（四）對實質性內容的認定中，仲裁庭側重考察投資者的實際損失。如，一國可以辯稱，國際環境法對某項禁止措施的廣泛適用可能會限制投資者的未來盈利能力或使得未來利潤收入完全不確定，以此限制投資者的索賠。同樣是在Chemtura Corp訴加拿大案中，加拿大政府認為，鑒于美國及其他多國對林丹所頒布的禁令，Chemtura公司已喪失了大部分林丹化學品的市場，因此其根據之前的利潤而對未來利潤進行估算并以此進行索賠是不合理的。雖然最終仲裁庭駁回了Chemtura公司的所有請求，但是仲裁庭對加拿大政府的此項辯護意見是承認并認可的。

三、仲裁實踐下投資協議的不足

從前述例證中可以看出，仲裁庭在審理投資者-國家間環境仲裁案件時，多將環境問題視為事實問題。這就要求仲裁庭對相關事實進行認定、審查，以確定爭議問題的實質。鑒于各國在仲裁中通常會通過對所采取措施的合法性和合理性進行解釋（如通過說明政府行為或者所制定法規的環境保護目的以表明該行為的非任意性和非歧視性），以對抗投資者提出的環境索賠要求[8]，法庭對這些事實問題的調查將直接影響對國家行為的評價。但是，這些調查和認定難以解決對政府動機及各國在公共政策中的常規選擇等眾多問題的評價及定性，尤其是不具備對公共衛生和環境條例的審查標準。

因此，明確在仲裁過程中對國家行為的評價審查標準，或避免對國家行為的評價及定性無疑是當前投資者-國家間仲裁中面臨的首要問題。而投資協定文本作為仲裁庭用于分析國家環境政策與投資保護承諾方面的主要法律依據及適用起點，對投資協議進行完善無疑是解決上述問題最直接也是最有效的方式。

前述的三類環境條款在當前情況下顯然難以有效解決在仲裁實踐中出現的上述問題。而當前所提出的投資協議中環境條款完善的觀點，亦難以滿足上述問題的需要，如：部分學者提出增加環境標準條款的觀點[9-10]。該引入實質性內容的方式若能切實應用，確可解決上述問題，但鑒于當前我國環境保護的地域、資金、技術等各方面情況，尚難以有效地量化環境保護與投資之間的關系，難以協調不同區域投資發展的需求。因此，該目標難以在短時間內有效實踐。另有部分學者提出應完善環境糾紛的爭議解決機制，一方面增加“法庭之友”參與仲裁程序條款，另一方面引入環境專家參與機制[11]。該方式與仲裁規則所起作用相重復，過分側重對投資者的保護，增加了國家負擔、限制了國家權力①，難以有效、及時地實現環境保護目的。

鑒于上述原因，應當從公共利益保護與投資平衡角度，在充分尊重國家環境主權的前提下，對投資協議中相關內容進行完善，以滿足投資者-國家間環境仲裁的現實需求。

8) 關鍵報警/聯鎖相關的交接班管理功能。重要的被擱置報警/被抑制報警的清單與交接確認功能，重要的被旁路的聯鎖清單與交接確認功能，本班內發生的重要報警情況交接，報警/聯鎖交接班日志管理。

四、投資協議的完善

大多數雙邊投資協議沒有且難以引入實質性規定，因此仲裁庭在權衡政府措施的合理性時沒有明確標準。因此可以通過在投資條約中引入強有力的免責條款，避免仲裁庭對國家目標和政策選擇的合法性進行審查；同時，鑒于在協議中僅對東道國規定國家義務而未對投資者規定相應義務的本身便破壞了制度合理性的理想現狀[12]，可以通過增加各國據雙邊投資條約提出反請求等在內的方式，來平衡條約下的權利和責任。

同時，因為投資仲裁屬于國際公法與國際商法之間的交叉地帶，其中包含著對國家的有條件的尊重，鑒于環境保護及公眾利益的考慮，通過這兩種方式明晰而非擴大締約國權力范圍，亦可以為各國提供審視環境問題的新方法。

（一）免責條款

當前各國已通過多種方式，逐步將環保政策目標內容反映在雙邊投資協議中，尤其是序言部分。雖然序言條款已然為其所認可的環境保護目標提供了較為寬泛的監管保護規定，但增加更為明確的免責條款可以更大限度地避免投資方對東道國合法環境措施的質疑。同時，免責條款亦會為各國保留更廣泛的政策空間，以協助東道國應對新的情況，具有更大的監管靈活性。

當事國已漸漸注意到免責條款的重要作用，近年簽訂的投資協議中也逐漸出現了寬泛的免責條款，如前文中國-加拿大簽訂的《關于促進和相互保護投資的協定》內容，如中國-烏茲別克斯坦《關于促進和保護投資的協定》中規定“除非在例外情形下，例如所采取的措施嚴重超過維護相應正當公共福利的必要時，締約一方采取的旨在保護公共健康、安全及環境等在內的正當公共福利的非歧視的管制措施，不構成間接征收。”但在實際情況中，該類寬泛的免責條款是難以具體適用的。因為投資者-國家間仲裁的本質是對東道國權利的限制，是對投資者權益的保護，在此前提下要求中立的仲裁庭通過解釋協議而對投資者強加外部責任是極為困難的。

因此，免責條款可以在條約或附件中更進一步，通過較為詳細地劃定免受投資索賠的具體事項范圍對投資者索賠進行限制，如對瀕危物種，生物多樣性的保護、對有毒化學品和空氣污染的禁止等。通過這種方式設定免責條款，在不違反國際投資義務的前提下，為各國提供了實際可用的解決環境問題的政策空間，同時結合合法性、非歧視性規定，可以避免仲裁庭在環境保護對政府動機的審查。

（二）反訴條款

投資者-國家間仲裁通常被視為單方行為，因為各國政府很少針對投資者提出反訴。當前在條約爭端反訴中所面臨的主要挑戰是，仲裁庭在審理糾紛時難以確定投資者的具體義務，因為事實上簽署條約且投資條約所約束的主體只有主權國家，而不是投資者。而在環境爭端仲裁中的另一個障礙是，中立性的仲裁庭多數情況下不愿意通過強加與投資活動有關的外部性責任（如對環境的危害等）來解釋雙邊投資協議。

投資條約可以通過重新擬定的方式以獲得對反訴的明確同意。例如，明確指出所謂“爭端”既包含索賠亦包含反訴；或規定當事人默示同意向仲裁機構提交“任何爭議”或“所有爭議”。一些國家已經開始在他們的條約示范文本中修改對投資者直接義務的規定。然而，在實踐中可能很難與希望保護其國民資本輸出的國家以及被視為“投資友好型”的發展中國家協商這些規定。因為當事國并不知道雙邊反訴規定是否會減少外國直接投資，這就需要各國進行成本效益分析，以確定包括反訴影響在內的不明費用是否大于政府從中得到的回報利益。

除了上述方式外，各國同時可以參照其他國際組織環保標準（如聯合國全球契約，以及里約宣言等），將與促進外國直接投資目標協同的環境責任作為原則加入序言部分。各國還可以通過其國內法律規定進行投資篩選等，如只有通過政府審查的投資者才可以在部分環境敏感領域進行投資等[13]。

總之，無論是增加更強有力的例外條款、反訴規定，或任何其有利于環境發展的規定，都是確保各國在進行投資仲裁時考慮到環境問題。盡管經濟增長與可持續發展存在一定的矛盾，但這些政策目標并非必然產生沖突，因為可持續發展前提下，可以通過引入更加優良的投資來彌補經濟增長的長期目標。

涉及環境問題的投資者-國家間仲裁案件愈加增多，但投資條約本身并不足以為仲裁庭就環境問題的解決提供恰當的指導。因此，在現階段的實際應用中，該類問題需要由仲裁庭對國家政策進行整體評估后，根據具體情況分別進行處理。仲裁制度依舊賦予了仲裁庭極大的自由裁量權，因此，在短期內依靠仲裁庭對如國家目標合法性、措施性質和程序正當性等因素的審查和考量，可以更好地考察對環境措施的影響。

令人鼓舞的是，各國已逐漸認識到環境問題在條約談判中的重要性。但是，即便有了新的條約模式，另一個關鍵問題是仲裁庭如何對國家行為合理性與制定過程合法性的考察。但無論如何，環境仲裁制度的目標，是在投資者的要求下對公共政策問題和環境問題進行認真考察，而對投資協議的完善無疑是實現該目標最重要的第一步。

注釋：

①根據警察權力學說，為了可持續發展的公共目的，在非歧視原則的基礎上各國無需對其按照正當程序頒布的征收措施等環境保護行為負責。對爭議程序的完善無疑限制了國家行政權力的有效實施。

[1]2012 U.S.Model Bilateral Investment Treaty，U.S.TRADE REPRESENT ATIVE（2012）[EB/OL].https：//www.state.gov/documents/organization/18 8371.pdf，最后訪問時間：2017.5.18.

[2]Vienna Convention on the law of treaties[EB/OL].https：//treaties.un.org/doc/publication/unts/volume%201155/volume-1155-i-18232-english.pdf，最后訪問時間：2017.5.16.

[3]Agreement between the Government of Canada and the Government of the Republic of Costa Rica for the Promotion and Protection of Investments（1998）[EB/OL].http：//www.wipo.int/wipolex/en/other_treati es/text.jsp?file_id=248493；最后訪問時間：2017.5.18.

[4]Agreement Between Japan and the Republic of Uzbekistan for the Liberalization，Promotion and Protection of Investment 2008[EB/OL].http：//www.wipo.int/wipolex/en/treaties/text.jsp?file_id=309390.最后訪問時間：2017.5.16.

[5]S.D.Myers，Inc.v.Government of Canada，UNCITRAL，Partial Award[EB/OL].https：//www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0747.pdf.第155條.最后訪問時間：2017.5.15.

[6]Técnicas Medioambientales Tecmed，S.A.v.The United Mexican States（2004）[EB/OL].https：//www.italaw.com/sites/default/files/case-docume nts/ita0854.pdf.最后訪問時間：2017.5.16.

[7]Chemtura Corporation v.Government of Canada，Award[EB/OL].https：//www.italaw.com/cases/documents/250，最后訪問時間：2017.5.18.

[8]Methanex Corp.v.United States，Final Award of the Tribunal on Jurisdiction and Merits[EB/OL].https：//www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0529.pdf，最后訪問時間：2017.5.18.

[9]劉筍.國際投資與環境保護的法律沖突與協調——以晚近區域性投資條約及相關案例為研究對象[J].現代法學，2006（6）：41－42.

[10]王艷冰.國際投資規則中的環境法律問題研究[D].上海：華東政法大學，2009：185－190.

[11]張光.中外雙邊投資協定中公共利益保護條款之立法設計[J].國際經貿探索，2014（3）：91-92.

[12]Andrea K.Bjorklund，The Role of Counterclaims in Rebalancing Investment Law[EB/OL].https：//law.lclark.edu/live/files/14086-lcb172 art4bjorklundpdf.最后訪問時間：2017.5.12.

[13]Smitha Francis，Rethinking Investment Provisions in Free Trade Agreements[EB/OL].http：//www.networkideas.org/alt/may2011/alt09_In vestment_Policy_Note.htm.最后訪問時間：2017.5.12.

Perfection of Investment Agreement under Investor-State Environmental Arbitration

FU Zheng
（Law School of Guangxi University，Nanning，Guangxi530004）

In recent years，the number of bilateral investment environment arbitration cases has increased a lot，which is a challenge to the country's environmental and health regulatory behavior.The increase in environmental arbitration cases among investors has prompted states to review their respective investment treatieswhich had been signed or to be signed to ensure that their respective sustainable development objectives are adequately reflected in the best possible implementation of economic growth.In the view of this situation，every country may modify their BIT models and future treaties and add more detailed exceptions and counterclaim provisions to achieve this objective.

investment；arbitration；investmentagreement；environment

D922.29

A

1671－9743（2017）08－0068－04

2017-05-26

付 政，1989年生，男，山東濰坊人，碩士研究生，研究方向：國際經濟法、國際投資法、涉外索賠等。