后讓與擔保的司法保護

黃奕新 ，張學文

?

后讓與擔保的司法保護

黃奕新 ，張學文

《民間借貸司法解釋》第24條首次規定后讓與擔保。但在審判實踐中，該規定的適用卻存在問題，人民法院經常僅按照民間借貸法律關系審理，忽略了讓與擔保法律關系的存在，既不愿意賦予債權人對讓與物的優先受償權，又不允許債權人依約取得讓與物的所有權。這實際上完全否定了后讓與擔保，與該規定起草者的初衷完全背離。所以，應當在遵守物權法定原則下，通過債權解釋方法，探索后讓與擔保應受司法保護的路徑。

讓與擔保；非典型擔保；買賣型擔保；抵債；流質

一、案件事實概要與裁判要旨①

2012年12月，甲方福建中盛房地產建設有限公司（以下簡稱“中盛公司”）與乙方林廷豐、王巧洽簽訂《借款合同》，約定：甲方向乙方借款2800萬元，期限六個月，月利率2%。合同第五條“甲方承諾及借款支付”約定：（一）甲方將標的房產以預售的方式預告登記至乙方名下，甲方按時足額歸還全部借款及利息的，雙方辦理預售合同解約及退房手續……（三）預售合同的價格按照標的房產在物價局備案登記的價格簽訂，但如甲方無法依約歸還借款及利息，即視為甲方無條件同意將標的房產按照每平方米12984元的價格出售給乙方。2800萬元借款本金即沖抵標的房產的全部購房款。同日，中盛公司就其開發建設的位于福州市的“中盛大廈”第十五、十六層的全部房產（以下簡稱“案涉房屋”），與林廷豐、王巧洽簽訂《商品房買賣合同》，總建筑面積約2156.42平方米，合同總價款63633803元，每平方米均價約為29509元。之后，雙方辦理預告登記，林廷豐、王巧洽提供借款2800萬元。但中盛公司屆期未能還款。經重新清理結算，至2014年6月26日，中盛公司尚欠本金22339511.84元及之后利息。

林廷豐、王巧洽訴請判令中盛公司立即歸還借款的逾期還款違約金；確認中盛公司與原告約定的按照每平方米12984元購買案涉房屋的買賣合同有效；中盛公司將案涉房屋交付原告，并將所有權轉移于原告。

一審法院認為，具擔保功能的買賣合同亦系當事人真實意思表示，不能以該類合同具有擔保功能而非單純買賣而否定其效力。但約定價遠低于市場價，應認定無效。故原告訴請按每平方米12984元購買案涉房產并以2800萬元借款本金抵償購房款，不能得到支持。鑒于原告明確若訴請無法得到支持情況下被告應償還借款，被告中盛公司亦不持異議，為避免當事人訟累，被告中盛公司應償還尚欠的借款本金22339511.84元。約定價款部分無效，不影響本案具擔保功能的買賣合同之效力，債權人基于信賴其有效而產生的合理期待利益，應當得到保護。被告若未清償借款本息，原告仍有權另案請求履行買賣合同，但應以合理價格購買案涉全部或部分房產，借款本息可沖抵購房款。據此，一審法院判決：被告中盛公司償還原告借款22339511.84元，并支付逾期利息；駁回原告的其他訴訟請求。

二審法院認為，林廷豐、王巧洽與中盛公司簽訂的《商品房買賣合同》，是雙方當事人真實意思表示，不違反法律規定，系有效合同。但該買賣合同系作為民間借貸合同的擔保。當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，應當按照民間借貸法律關系審理。按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償。二審法院不支持出借人直接履行買賣合同的請求，故駁回上訴，維持原判。

二、評釋

林廷豐、王巧洽與中盛房地產公司民間借貸糾紛一案（以下簡稱“中盛案”），是非常典型的最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（法釋［2015］18號）（以下簡稱《民間借貸規定》）第24條所要規范的后讓與擔保糾紛案件。一審判決可能受到《民間借貸規定》征求意見稿的影響。②二審判決顯然直接以《民間借貸規定》作為依據。兩級法院判決都存在矛盾和難以自圓其說之處。

首先，二審法院雖然維持一審判決，但在兩個重要方面，二審法院沒有支持一審的認定。一方面，兩級法院均認為買賣合同有效，但一審法院認定約定價款部分無效，而二審法院未予認可。另一方面，兩級法院雖然都駁回原告繼續履行買賣合同的訴請，但一審法院認定出借人仍有權另案請求繼續履行，而二審法院斷定出借人已經不能請求直接履行，但也沒有認定買賣合同應予解除。

其次，一審法院認定約定價格部分無效，述明的法律依據不夠充分。一審法院認為，民事活動應遵循等價有償原則，若約定低價購買商品房，并將購房款與主債務相抵銷，有違等價有償原則，將導致雙方利益嚴重失衡，亦將導致債務人責任財產不當減少，損害到其他債權人的利益。并且，該擔保最終實為以房抵債，房屋價值亦應與主債務價值相當。若約定價格過低，則該約定應認定無效。一審法院未能指明此種無效屬于《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第52條或者其他明文規定的無效情形中的哪一種。而且，如果是單純的顯失公平問題，依照可撤銷可變更行為處理更妥，但本案被告并未依法請求撤銷或者變更。

第三，一審法院已經實體審理原告訴請，認為原告有權按照訂立合同時的市場價購買案涉全部或部分房產，但卻以原告需要另案請求為由駁回訴請。一審法院認為，約定價款部分無效，不影響具擔保功能的買賣合同之效力，出借人基于信賴其有效而產生的合理期待利益，應當得到保護。借款人若未清償借款的，出借人仍有權另案請求履行商品房買賣合同，但應以合理價格（可另行重新協商，協商不成時應按訂立合同時的市場價）購買案涉全部或部分房產，借款本息可沖抵相應購房款。一審法院顯然已經對出借人的訴請進行了實體審理，甚至已有定論，即：出借人有權以訂立合同時的市場價，購買案涉全部或部分房產，有權以借款本息沖抵相應購房款。既然如此，一審法院只須再查明“訂立合同時的市場價”，就可以完全了結本案爭議，大可不必讓出借人另案起訴。除非，一審法院認定約定價款無效部分已經無法補正，并導致整個合同也不能或者不應履行的，那才可以如二審法院般終局地駁回出借人訴請，不再讓出借人另案起訴。但在本案中，一審法院并未作出如此判斷。

第四，二審法院斷定出借人不能再另案請求直接履行買賣合同，又與二審法院關于買賣合同全部有效的認定有矛盾。本案商品房買賣合同沒有依法不得繼續履行的情形，出借人為何不能要求借款人繼續履行呢？對此，二審法院認為，該商品房買賣合同系作為民間借貸合同的擔保。當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，應當按照民間借貸法律關系審理。按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償。故不支持出借人請求直接履行買賣合同。在此，筆者只看到，二審法院簡單地引用《民間借貸規定》的抽象規定，沒有看到更多切合實際的具體分析說理。

最后，二審法院雖然釋明出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，但沒有判決出借人有權優先受償，實際上否定了讓與擔保的效果。一方面，出借人不能取得案涉商品房的所有權，但由于買賣合同已經被認定全面有效且未被認定應予解除，借款人難以單方注銷預告登記。另一方面，二審法院雖然在判決理由中談到“出借人可以申請拍賣買賣合同標的物”，但沒有采納《民間借貸規定》起草者所主張的在判決主文中明確載明：“如果借款人不履行本判決確定的金錢債務，出借人可以依據本判決，申請強制執行買賣合同的標的物”，③更沒有直接在判決主文中宣告出借人有權優先受償。所以，出借人雖然可以申請拍賣案涉商品房，但依法不能優先受償。如果案涉商品房已經被其他債權人查封，出借人可能根本無法受償。本案適用《民間借貸規定》，竟然得出完全否定讓與擔保的結果，完全違背了司法解釋起草者關于響應學界呼吁、以司法判例創設讓與擔保制度的初衷。④

綜上，筆者認為，一審法院判決，雖仍有不盡如人意之處，但總體上更接近合同意思自治原則，更符合司法解釋起草者支持讓與擔保的本意。二審法院判決，是適用《民間借貸規定》第24條的結果，但該條規定至少存在三處重大缺陷：其一，“按照民間借貸法律關系審理”。出借人訴請履行買賣合同，如果人民法院認為買賣合同實際上是作為民間借貸合同的擔保，那么應當將二者均作為本案審判范圍，而非只審理民間借貸關系，只對民間借貸進行判決。其二，“裁定駁回起訴”。明顯違背現行民事訴訟法律制度，屬于不當“拒絕裁判”。因為，出借人訴請履行買賣合同并拒絕變更，只要符合《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第119條規定的起訴條件，人民法院都應當進行實體審理并作出判決，即使最后駁回訴訟請求。其三，該條第2款未明確規定出借人有權以拍賣所得價款優先受償，造成實務操作困擾；即使有規定，也涉嫌新創擔保物權，違反物權法定原則。

三、后讓與擔保的司法保護

（一）后讓與擔保需要司法保護

傳統的讓與擔保，主要針對讓與物的所有權在主債務到期前甚至發生前就先行轉移于債權人名下的情形，可稱為“前讓與擔保”。債權人取得的所有權類似于信托所有權，權能受到限制。具體表現在，第一，債權人持有的所有權暫時只是名義上的，在債務到期前，債權人不應隨意處分讓與物；第二，在債務清償后，債權人必須返還所有權。第三，即使債務不履行，債權人應當拍賣、變賣讓與物，以所得價款優先受償；只有經特約且不違反公序良俗的情況下，債權人才能最終“流質”取得讓與物的完全所有權。可見，前讓與擔保涉及到所有權特殊形態，要想真正實現其法律效果，需要修訂《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）以及物權登記、財產流轉稅收等配套制度，完善“讓與擔保登記”，避免對讓與物所有權轉移重復課稅。而后讓與擔保，是指為擔保債務的履行，債務人提供讓與物，與債權人訂立轉讓合同，約定在債務人不履行到期債務或者發生約定的其他情形的時候，債務人將讓與物轉讓于債權人，并以轉讓價款充抵債務。比如“中盛案”就非常典型。在后讓與擔保中，主債務到期前，債務人保留讓與物的所有權，債權人擁有預告登記權利，雙方天然地相互制衡。雙方的權利義務關系通過合同約定以及債法規定來調整，不需要《物權法》增設新的規則，比較容易得到司法實踐支持。而且，在實際經濟活動中，至少因為如下兩個因素，債的當事人已經大量采取后讓與擔保方式：一是我國很多地方的不動產登記機構未認真實施《物權法》，擅自將抵押登記業務只向金融機構開放辦理，導致民間借貸根本無法采用抵押擔保方式；二是抵押權實現通常都需要強制拍賣程序，抵押物拍賣難的現象普遍存在。所以，最高人民法院應當著眼于當前實際，順應社會需求，研究解決后讓與擔保的具體法律適用問題。

（二）后讓與擔保司法保護的具體路徑

筆者認為，后讓與擔保的司法保護應該從如下幾個方面著手。

第一，必須明確認可后讓與擔保合同的法律效力。在合同效力制度體系下，后讓與擔保合同依法有效。后讓與擔保合同不是“虛假行為”或者“隱藏行為”。后讓與擔保合同的實質是“為擔保而讓與”、“因讓與而生擔保效果”，擔保與讓與均是當事人的真實意思表示。比如在“中盛案”中，《商品房買賣合同》以及《借款合同》中的有關條款，構成筆者所稱的后讓與擔保合同。一、二審法院高度一致地認為，它們均是當事人真實意思表示。至于其中最容易受詬病的流質條款，可以只認定為合同部分無效。筆者贊同“中盛案”一審法院的見解，“約定價款部分無效，不影響具擔保功能的買賣合同之效力，出借人基于信賴其有效而產生的合理期待利益，應當得到保護”。合同中的約定價款無效后，可以通過其他法律技術手段補正合同。

第二，后讓與擔保合同與主債務合同可以兩立。這可以從以下三個方面加以理解。其一，后讓與擔保合同是主債務合同的從合同。它以擔保主債務履行為目的，類似于保證、抵押、質押等擔保合同，以主債務合同的存在為前提，附隨于主債務合同，完全符合主從合同關系的原理。因此，可以參照適用《中華人民共和國擔保法》總則規定，當主債務合同無效時，后讓與擔保合同原則上亦無效；當主債務不真實、未實際發生或者已經消滅的，后讓與擔保合同項下的權利義務則喪失基礎。此外，以不動產提供后讓與擔保，而且經過預告登記的，與抵押權相當接近，此時不妨可以參考物權法相關內容的規定，來研判后讓與擔保應當適用的規則。其二，合并審理主債務合同，而非只審理主債務合同。“同一訴訟中涉及兩個以上的法律關系的，應當依當事人訴爭的法律關系的性質確定案由，均為訴爭法律關系的，則按訴爭的兩個以上法律關系確定并列的兩個案由。”⑤在實體法上，主債務合同是后讓與擔保合同的主合同，故應予合并審理。但是在訴訟法上，如果債權人的訴訟請求只指向后讓與擔保合同，比如請求債務人轉移讓與物的所有權，那么，主債務合同只是本案的先決問題，而非本案的判決對象。從這個意義上說，主債務合同反而是“賓”，后讓與擔保合同才是“主”。因此，《民間借貸規定》第24條規定“應當按照民間借貸法律關系審理”，不如其原征求意見稿擬規定的“應當將民間借貸合同和買賣合同合并審理”更為準確。因為，主債務合同只是被合并進來審理的，不能喧賓奪主，變成只審理主債務合同。其三，債權人可以對后讓與擔保合同與主債務合同同時提出請求。因為，后讓與擔保合同是對主債務合同的擔保，能否支持債權人關于取得讓與物所有權的請求，有賴于先行查明主債務的真實有效及其金額等。而且，即使法院支持債權人取得讓與物所有權，在債權人實際取得讓與物所有權之前，主債務暫時不應消滅，債權人仍然可能需要請求債務人繼續清償主債務，債務人也可以主動請求清償主債務。依《民間借貸規定》，債權人訴請履行買賣合同的，人民法院“裁定駁回起訴”，這明顯違反《民事訴訟法》第119條關于起訴條件的規定，屬于不當拒絕裁判。

第三，既然后讓與擔保合同有效，那么理應支持債權人取得讓與物。在債的效力范圍內，后讓與擔保能夠實現擔保功能，根本上在于債權人依約享有“物的所有權轉移”和“物的交付”的請求權。這兩種請求權比起單純的金錢給付請求權，具有更多的對物權利的色彩。表現在，首先，為了防止債務人擅自處分，債權人可以即時辦理物權預告登記，依法對抗第三人。經過預告登記后，取得類似抵押權的保全效力，禁止債務人擅自處分，保障將來可能取得所有權，并可以依法排除其他債權人對讓與物的強制執行。比如，債權人可以受讓人身份，依照最高人民法院《關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第30條的規定提出異議，要求停止拍賣。反之，如果未辦理物權預告登記，債權人以買受人身份，依照最高人民法院《關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第28條或者第29條的規定提出異議的，則不應予以支持。其次，為了防止其他債權人查封讓與物，債權人可以依法申請保全，一旦在先查封讓與物，其他債權人則不能拍賣讓與物。因為后讓與擔保債權人請求權的種類是物的所有權轉移和物的交付，單純的金錢給付請求權不能申請參與分配。故當債權人搶先申請保全查封讓與物，且經人民法院判決債務人將讓與物所有權轉移于債權人的，債權人可以依據生效判決申請轉移登記讓與物所有權，這時即使另有其他債權人基于金錢之債也輪候查封了讓與物的，輪候查封不得影響轉移登記。反之，如果其他債權人基于金錢之債搶先查封了讓與物，則債權人通常不會被判決準許轉移登記讓與物，即使被判決準許轉移登記讓與物，也不能影響其他債權人對該讓與物的強制執行申請。再者，債權人取得生效判決后，可以申請辦理轉移登記，取得轉移登記后，可以自行拍賣變賣讓與物，以所得款項清償債權。按照這樣的路徑，后讓與擔保可以發揮保障債權的功能。反之，如果不支持債權人取得讓與物，就會出現“中盛案”中的二審判決結果，只判決債務人履行主債務合同項下的金錢給付義務，又不敢附加判決債權人對讓與物有權優先受償，實際操作結果則是完全否定后讓與擔保。因為，假如將《民間借貸規定》第24第2款理解為債權人有權以拍賣所得價款優先受償，則顯然已經落入物權的范圍，屬于“越權解釋”；如果不能理解為優先受償，則這一款的規定就沒有意義，而這則完全違背了司法解釋起草者關于響應學界呼吁、以司法判例創設讓與擔保制度的初衷。

第四，為防制流質條款，可以創設符合我國實際的清算制度。一方面，讓與擔保雖然不是抵押，但勿庸諱言，二者的流質條款本質上并無二異。參照《物權法》第186條，并依照《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第153條第2款的規定，以違背公序良俗為由認定讓與擔保中的流質條款無效，法律依據并無不妥。另一方面，抵押擔保方式越來越凸顯嚴重弊端，抵押物拍賣的社會成本很高，因此抵押擔保中的“流質禁止”原則已經有所松動。比如我國臺灣地區2007年“民法”物權編有關擔保物權修正，對禁止流質原則設立例外情形。即便是對流質管制最為嚴厲的德國立法，也允許存在例外情況。⑥因此，在后讓與擔保中，為了保障債務人免受暴利盤剝，原則上仍然要反對流質條款，倡導清算型讓與擔保。但是，清算方式應當有所創新，在保障基本公平合理的情況下，應當盡量尊重當事人的約定，不采取強制拍賣，避免重蹈抵押的覆轍。進言之，要鼓勵債權人主動為自己設定清算義務。在債務人不履行到期債務或者發生約定的其他情形的時候，雙方屆時以公平合理的方法對讓與物的實際價值和充抵債務的實際金額進行清理結算，依照清理結算結果履行轉讓合同。公平合理的方法沒有約定或者約定不明確的，依照《合同法》第61條、第62條處理，仍然不能確定的，由人民法院根據案件的具體情況確定。另一方面，如果約定了流質條款，后讓與擔保合同并非絕對無效。也就是說，流質條款無效，不影響合同其他部分效力的，原則上仍然應當支持債權人取得讓與物的所有權。但是，債權人請求債務人轉移讓與物所有權時，債務人提供證據證明讓與物實際價值高于債務金額的，債權人應當同時返還超額利益，債權人未返還的，債務人有權拒絕轉移讓與物所有權；債權人提供證據證明讓與物實際價值低于債務金額的，債權人可以請求債務人繼續清償差額債務。再一方面，需要保障債務人的贖回權。在讓與物所有權轉移于債權人之前，債務人可以清償債務，以解除讓與擔保。原則上，不允許債權人以特別約定排除或者限制債務人的贖回權。

第五，需要制訂完備嚴密的條款，以確保后讓與擔保合同得到司法保護。由于司法解釋對后讓與擔保的規定存在重大缺陷，各地法院對以司法判例承認后讓與擔保制度的認識還不夠深入，債權人應當盡量將后讓與擔保合同條款約定完備嚴密，防止被認定無效或者不可履行。筆者認為，可以在一般轉讓合同的基礎上增加約定以下特別條款：一是與主債務聯結的讓與生效條件。比如，在“中盛案”中，如果借款人未依約歸還借款的，即視為借款人無條件同意將標的房產出售給出借人。二是代物清償或者債務抵銷的預約。比如，在“中盛案”中，借款人將標的房產出售給出借人的，借款即沖抵標的房產的購房款。代物清償或者債務抵銷，雖然均屬于債權范圍，但他們的預約，具有擔保功能。但是二者的法律效果有所區別，故在起草后讓與擔保合同時，究竟選擇何種法律關系，須視具體情形而定。如果一時難以權衡利弊，可以采用“充抵”、“沖抵”等模糊性的用語。三是物權的預告登記。這是后讓與擔保合同能夠對抗第三人的公示要件。四是提前轉移占有和扣押所有權憑證的約定。如果債務人對讓與物已經沒有實際用益的需求，債權人可以要求提前占有、保管、使用或者代為出租讓與物，不僅可以起到輔助性的公示作用，還能以租金作為還款來源。提前轉移占有的，債權人應當有意識地固定客觀性證據，比如供水、供電、燃氣、電信、物業管理等第三方憑據。同理，債權人還可以收執讓與物的所有權憑證原件，便于跟蹤讓與物的權屬狀況。五是債權人的選擇權。在讓與物所有權轉移于債權人之前，債權人有權選擇請求債務人轉移讓與物所有權或者清償主債務，選擇后無正當理由不得改變。同時，即使債權人選擇請求債務人轉移讓與物所有權，只要讓與物所有權尚未轉移于債權人，主債務在實體上仍未消滅，只是債權人暫時不得請求債務人清償主債務。之后，因為不可歸責于債權人的事由，讓與物所有權在事實上或者法律上無法轉移于債權人，或者即使轉移于債權人也已經從根本上不能實現合同目的的，債權人仍然可以主張解除讓與擔保，重新請求債務人清償主債務。當然，債權人也可以將自己的選擇權約定的更大、更有利一些。六是正當的清算方法與程序。盡量不預定固定的價格，而只預定屆時價格確定的方法。如果非要預定固定的價格，應當明確約定債務人屆時可以在一定期限內提出抗辯的程序，所預定的價格盡量不過分高于市場價，以保障債務人的贖回權。 七是本合同的公證或者律師見證條款。增強公信力，防止將來被指控事后偽造，主動消除法官的顧慮。總之，債權人不能完全只顧自身利益的最大化，應當充分考慮合法有效與公平正當，避免合同最終被認定無效或者不宜強制履行。

四、結論

綜上，筆者建議，最高人民法院應及時修正《民間借貸規定》第24條，或者出臺專門的后讓與擔保司法解釋。具體規范內容應該包括以下幾點。

第一，優先規范不動產后讓與擔保。鑒于當前經濟生活中大量存在的主要是以房屋等不動產為標的的后讓與擔保交易，審判實踐中已經審理的案件也主要是以房屋等不動產為標的的后讓與擔保糾紛，故理應優先規范與不動產有關的后讓與擔保。具體包括如下情形：第一種是為擔保債務的履行，第三人為債務人提供不動產后讓與擔保的；第二種是為擔保債務的履行，債務人提供不動產，與債權人訂立轉讓合同，約定在債務人不履行到期債務或者發生約定的其他情形的時候，債務人將不動產轉讓于債權人指定或者選定的第三人，并以轉讓價款充抵債務的；第三種是為擔保債務的履行，以不動產以外的其他財產或者權利提供后讓與擔保的。

第二，可以合并審理主債務合同，但是原告有權只針對后讓與擔保合同提出訴訟請求。《民間借貸規定》第24條第1款規定：“當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。”筆者認為，應當修正為：“當事人依不動產轉讓合同提起訴訟，人民法院認為屬于不動產后讓與擔保，且當事人對主債務合同也存在爭議的，人民法院應當合并審理主債務合同，并向當事人釋明。當事人未變更訴訟請求的，人民法院應當繼續進行實體審理，認為當事人的訴訟請求不能成立的，應當判決駁回。”

第三，鼓勵債權人主動為自己設定清算義務。可以規定為：“當事人約定，在債務人不履行到期債務或者發生約定的其他情形的時候，雙方屆時以公平合理的方法對不動產的實際價值和充抵債務的實際金額進行清理結算，依照清理結算結果履行轉讓合同的，應予支持。公平合理的方法沒有約定或者約定不明確的，依照《合同法》第61條、第62條處理，仍然不能確定的，由人民法院根據案件的具體情況確定。”

第四，流質條款只是相對無效，債務人有義務證明不動產實際價值高于債務金額。建議規定：“當事人預先約定，以預定的價款將不動產作價轉讓于債權人，同時以該價款充抵預定的債務金額的，人民法院應當依照《民法總則》第153條第2款和參照《物權法》第186條的規定，認定該部分約定因違背公序良俗而無效。但是該部分無效，不影響合同其他部分效力的，其他部分仍然有效。”“依前款規定情形，合同其他部分仍然有效，債權人請求債務人轉移不動產所有權的，應予支持。但是，債權人請求債務人轉移不動產所有權時，債務人提供證據證明不動產實際價值高于債務金額的，債權人應當同時返還超額利益，債權人未返還的，債務人有權拒絕轉移不動產所有權；債權人提供證據證明不動產實際價值低于債務金額的，債權人可以請求債務人繼續清償差額債務。”

第五，保障債務人的贖回權。在不動產所有權轉移于債權人之前，債務人清償債務，解除讓與擔保的，應予支持。當事人事先以約定禁止或者限制債務人清償債務的，人民法院應當依照《民法總則》第153條第2款并參照《物權法》第186條的規定，認定該部分約定因違背公序良俗而無效。

第六，尊重債權人的選擇權。在不動產所有權轉移于債權人之前，債權人選擇請求債務人轉移不動產所有權，或者選擇請求債務人清償債務的，應予支持。債權人選擇后無正當理由又改變請求的，不予支持。債權人選擇請求債務人轉移不動產所有權的，在不動產所有權轉移于債權人之前，債務人對債權人所負的債務不因債權人的選擇而消滅。因為不可歸責于債權人的事由，不動產所有權在事實上或者法律上無法轉移于債權人，或者即使轉移于債權人也已經從根本上不能實現合同目的，債權人以解除讓與擔保為前提，重新請求債務人清償債務的，應予支持。當然，對于上述情形，當事人另有約定的，依照其約定。

（責任編輯：劉 冰）

D923.2

A

1674-8557（2017）04-0068-07

2017-11-21

本文系2016年福建省軟科學項目“通過公司法之創新促進創業研究”（項目編號：2016R0018）的階段性研究成果。

黃奕新（1974- ），男，福建連江人，國浩律師（福州）事務所高級合伙人。張學文（1971- ），男，福建福州人，法學博士，福建社會科學院法學研究所研究員。

①參見福州市中級人民法院（2014）榕民初字第284號民事判決書，福建省高級人民法院（2015）閩民終字第913號民事判決書。

② 2013年，《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定（征求意見稿）》（法辦函［2013］353號）發布，其中第25條擬規定：【民間借貸與買賣合同混合的處理】借款人為借款而與貸款人簽訂買賣合同，借款到期后借款人不能還款，貸款人要求以借款本息抵頂買賣合同價款的，人民法院應當將民間借貸合同和買賣合同合并審理。買賣合同約定的價款明顯高于或者明顯低于合同履行時的市場價格，當事人主張以市場價格履行合同的，人民法院應予支持。就履行的買賣合同價款與應償還借款本息之間的差額，當事人主張償還或者補償的，人民法院應予支持。

③杜萬華主編、最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第431頁。

④同上，第411、422、424頁。

⑤參見《最高人民法院關于印發修改后的《民事案件案由規定》的通知》（法[2011]42號）。

⑥莊加園：《“買賣型擔保”與流押條款的效力——民間借貸規定第24條的解讀》，載《清華法學》2016年第3期，第83頁。