刑事主體制度調適的若干思考——寫在《民法總則》頒布之后

姚仲凱

?

刑事主體制度調適的若干思考——寫在《民法總則》頒布之后

姚仲凱

主體制度作為一項基礎法律制度，《民法總則》對其進行了大框架的修改與創新，這將影響刑事主體之相關立法與司法。《民法總則》的頒布影響著現行刑事法律框架下的“胎兒”保護、刑事責任年齡的證據認定、法定代理人概念擴張、英雄烈士人格權利的保護等方面的問題。因而，結合司法實踐，應當在接下來的刑事司法與立法中注意胎兒之保護、適當降低未成年人入罪年齡、明確單位犯罪主體等，以推動刑事主體制度的發展。

民法總則；刑事主體；刑事訴訟；民事主體；司法實踐

2017年10月1日，被眾多學者稱為中國民法典開篇之作的《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）正式施行。作為調整平等主體間民事權利義務的重要法律，《民法總則》確立了民法法律制度的基本框架，消除了原先存在的《民法通則》與有關單行法律之間的沖突和矛盾，規范了社會生活的基本規則，堪稱“人民生活的教科書”①，在全面依法治國進程中具有里程碑意義。

無論是理論界還是實務界，對于《民法總則》各方面的討論如火如荼，但鮮見學者將目光投向其對于刑事領域的影響。誠然，《民法總則》的頒布并不意味著我國《刑法》隨之應進行相應的修訂，畢竟，《刑法》作為一部公法具有其相對的獨立性，不可同日而語。只是，從《民法總則》的修訂發現現行刑事法律法規在實施過程中存在的問題，進而在未來的刑事立法中予以考慮或在刑事司法實踐中加以關注，當屬必要。

那么，如何深入理解《民法總則》對于民事主體制度的修訂？其對刑事領域責任主體制度有何影響？在可期的未來，針對《民法總則》的出臺，相應的刑事主體制度是否應當適時適當地修改？這些都是刑事司法實務中所關心和試圖解決的問題。本文從《民法總則》對于《民法通則》主體制度的修訂出發，研究從大框架的修訂到細節的創新給刑事司法領域帶來的影響，希望能為刑事主體的認定和未來制度的完善提供有益的建議。

一、《民法總則》對于主體制度的修訂概述

（一）框架建構：《民法總則》對于《民法通則》民事關系主體的修訂

在《民法總則》生效以前，對于民事主體采用“二分法”，即分章規定為“公民”和“法人”兩大類。《民法總則》對于民事主體的規定則摒棄“公民”一詞，采用 “三分法”②，即“自然人”、“法人”、“非法人組織”。同時，在“自然人”部分彰顯了人文關懷，大幅度增加對于胎兒合法權益的保護、降低限制行為能力人的年齡、完善監護制度以及宣告失蹤和宣告死亡制度。而對于“法人”，則按照法人設立的目的和功能，劃分為營利法人、非營利法人和特別法人。分類上的調整彌補了此前分類模式上的不周延。最受矚目的“非法人組織”一章中，不僅籠統的規定了非法人組織的定義和類型，對非法人組織的一般規則亦進行了較為細致的規定。③

（二）細節創新：《民法總則》對于《民法通則》訴訟主體資格的修訂

民事主體就民事權利義務關系發生糾紛尋求訴訟途徑解決糾紛時，需要依賴民事程序法相關的程序性規范。因而《民法總則》的生效直接關系到民事訴訟主體的變化，進而影響整個訴訟法體系中主體的認定和變更。

1. 明晰胎兒合法權益的保護

《民法總則》第16條對胎兒的利益提出了明確的保護原則：“涉及遺產繼承、接受贈與等胎兒利益保護的，胎兒視為具有民事權利能力。但是胎兒娩出時為死體的，其民事權利能力自始不存在。”古羅馬法學家保羅曾指出：“當涉及胎兒利益時，母體中的胎兒像活人一樣被對待，盡管在他出生以前這對他毫無裨益。”④《民法總則》對胎兒合法權益的保護是我國立法價值判斷巨大進步的體現。

2. 調整自然人民事行為能力認定與恢復案件申請主體

《民法總則》第24條規定了“不能辨認或者不能完全辨認自己行為的成年人，其利害關系人或者有關組織，可以向人民法院申請認定該成年人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人。被人民法院認定為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經本人、利害關系人或者有關組織申請，人民法院可以根據其智力、精神健康恢復的狀況，認定該成年人恢復為限制民事行為能力人或者完全民事行為能力人。本條規定的有關組織包括：居民委員會、村民委員會、學校、醫療機構、婦女聯合會、殘疾人聯合會、依法設立的老年人組織、民政部門等。”該條不僅對于有關組織的申請主體進行列舉，還采用“等”作出了一定的兜底，例如工會、共青團等群團組織，亦可承擔起依法維護相關群體合法權益的職責。

3. 擴大未成年人監護人的訴訟主體范圍

在監護人損害被監護人身心健康、怠于或無法履行職責等情形下，《民法總則》第36條規定：“人民法院根據有關個人或者組織的申請，撤銷其監護人資格，安排必要的臨時監護措施，并按照最有利于被監護人的原則依法指定監護人。”這些情形都有一個共同的特征，即積極或者消極地導致被監護人的相關合法權益受到侵害，在這種情況下，與上述自然人民事行為能力認定與恢復案件的申請主體類似，有關的個人和組織可以向人民法院申請撤銷監護人的監護資格。但存在差異的是，在申請撤銷監護人資格案件中《民法總則》第36條規定了民政部門的兜底義務：“個人和民政部門以外的組織未及時向人民法院申請撤銷監護人資格的，民政部門應當向人民法院申請。”此舉進一步保護了未成年人的利益。

4. 新增侵害英雄烈士人格權益案件起訴主體

《民法總則》第185條對英雄烈士的人格權進行詳細規定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，應當承擔民事責任。”對于已故英雄烈士的人格權益也進行了一定的保護，在英雄烈士的人格權益受到侵害時，其近親屬可依現行的相關法律規定提起訴訟。此舉一方面維護死者人格利益，另一方面亦是對公共利益的保護，原因在于英雄烈士的名譽和榮譽已經融入社會公共利益，侵犯其人格利益的行為亦會對公共利益造成侵害。

二、《民法總則》的頒布對現行刑事訴訟制度框架下訴訟主體的影響

如前所述，《民法總則》不僅對于《民事訴訟法》有很大影響，對于刑事訴訟領域同樣也有著不容忽視的影響，主要體現在刑事法律中的胎兒、刑事責任年齡的證據認定、刑事訴訟中法定代理人、監護人概念、英雄烈士人格權刑法保護等四個方面。

（一）刑事法律中的“胎兒”

1. 刑事附帶民事訴訟中的“胎兒求償權”

刑事附帶民事訴訟是最為典型的民刑交叉的類型，“胎兒求償權”是該類訴訟中常常出現的爭議焦點，尤其是侵犯公民人身權利的刑事案件。在中國裁判文書網公開的法律文書中，涉及“胎兒求償權”的案件不勝枚舉。在此之前，各級法院對于“胎兒求償權”之爭議往往是依據《民法通則》及我國《繼承法》進行解決。如最高人民法院公報案例“王德欽訴楊德勝、瀘州市汽車二隊交通事故損害賠償糾紛一審案“⑤，表面上看，該案屬于民事案件，但是該案件起因是交通肇事一案的刑事附帶民事判決中未解決的問題。該案中，原告作為被害人死亡后遺留的胎兒，要求被告承擔其成長所需之費用。被告依《民法通則》第9條認為原告在王先強死亡時尚未出生，不具有民事權利能力無法行使請求權。該案法院最終依據《民法通則》第119條的規定認為，該條文中規定的“死者生前扶養的人”，在本案中應當包括應當由王先強撫養的人，即原告屬于死者王先強生前撫養的人。因此法院認為由于被告的加害行為，導致原告不能被父親撫養，原告在出生后請求被告承擔相應的賠償責任，應予以支持。

其實，上述案件的爭議焦點十分明確，即在刑事案件中，作為被害人死亡時遺留的未出生的胎兒是否能夠要求被告人賠償。此前《民法通則》對于該項內容的規定較為模糊，《民法總則》對此進行了明確。在涉及胎兒利益保護的訴訟中，胎兒應當視為具有民事權利能力，只要胎兒出生后不是死體，依法可以請求被告人賠償損失。刑事附帶民事訴訟中涉及“胎兒求償權”的案件，有了更為明晰的法律規定，一定情況下的“胎兒求償權”被《民法總則》確認下來。

值得注意的是，在刑事司法實踐中，《民法總則》關于若胎兒娩出后為死體則民事權利能力自始不存在的規定亦影響著刑事附帶民事訴訟進程。如果胎兒在母體內與母親一同受到人身攻擊、藥物侵害等，胎兒可以作為獨立的訴訟主體提起訴訟，請求損害賠償。母親作為胎兒的監護人，根據《民法總則》的規定為當然的法定代理人，所以可以由其代為訴訟。但是，胎兒娩出后為死體意味著胎兒未娩出時不存在民事權利能力，不具備民事訴訟主體資格。因此，如果其母親在其未娩出時代為提起訴訟而胎兒娩出后為死體的，在判決已生效時，法院應當啟動審判監督程序撤銷原判決；案件尚在審理過程中的，法院應當駁回起訴。

2. “胎兒”與刑法中的“人”

長期以來，未將胎兒作為刑事主體的“自然人”的原因在于我國《刑法》籠統地采用了《民法通則》中關于自然人生命“始于出生、終于死亡”的規定，而《民法總則》雖并未對該條款進行修訂，但增加了涉及胎兒利益保護時可視其具有權利能力。該規定于刑事法律有一定的借鑒意義，刑事訴訟中，在刑事和解、積極賠償、取得諒解等涉及胎兒利益的情況下，應當將胎兒當作刑法中的“人”。

將未出生的胎兒稱為孩子或者為其取名或者進行溝通都顯示出民眾普遍將胎兒視為“人”，因而將胎兒解釋為刑法上的“人”，并未超出國民的預測可能性，符合法律解釋必須具有可預測性的特點。⑥從這個角度來說，如果把胎兒解釋為“人”實際上只是一種平義解釋，將“人”確定為“始于出生、終于死亡”反而成為了一種限縮解釋。因此，隨著《民法總則》確定了胎兒一定條件下的民事權利，為我國刑事法律將胎兒就目前規定擴張解釋為“人”提供了可行的突破口。但如何將故意傷害胎兒納入刑法規制范疇仍需要慎重考慮。

（二）出生時間與刑事主體責任年齡的證據認定

在證據認定方面，刑事證據的認定采用排除一切合理懷疑的標準，其證明標準高于民事證據的認定。對于刑事責任年齡證據效力的認定，司法實踐中一般依據的是公安部、國家安全部、司法部出臺的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》以及最高人民法院《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，李記故意殺人申訴一案⑦中，對于被告是否年滿十八周歲出現多組證據，戶籍證明、兒童計劃免疫記錄卡等證據互相矛盾，因此，在該案的一審、二審直到申訴階段，被告人的刑事責任年齡認定一直是該案件的焦點。最終，河北省高級人民法院依據上述規定作出了不認定年滿十八周歲的有利于被告人的決定。

自然人出生時間的認定直接影響刑事責任年齡的認定。《民法總則》確認了出生證明代替戶籍證明成為自然人年齡的第一優勢證據。但無論是出生證明還是戶籍登記均可以被其他證據推翻而不予采信。那么，《民法總則》為何將出生證明的證明力置于首位呢？出生證明即《出生醫學證明》，于1996年才在全國推行。2014年中華人民共和國國家衛生和計劃生育委員會（簡稱“國家衛生計生委”）、公安部出臺新規啟用新版《出生醫學證明》，對于該證明的簽發進行了更為嚴格的規定。不僅要求簽發機構需具備相應資質，還要求在首次簽發時必須審驗新生兒父母有效身份證件原件并留存復印件，若領證人非新生兒母親本人，還需提供新生兒母親簽字的委托書以及領證人本人有效身份證件原件。由此可見，出生證明對于證明出生的事實和時間，相較于戶籍證明等其他材料，證明力更強。

刑事主體的出生日期作為一個法律事件，應當有且只有一個“標準答案”。為保證刑事主體的出生日期客觀真實，進而保證刑事主體責任年齡認定的真實性，是否可以參考《民法總則》對于出生時間的認定，提高出生證明的證據位階，特別是在犯罪嫌疑人或者其親屬對年齡提出異議后，應當調取醫學出生證明，沒有醫學出生證明的，應當通過對其他證據的審查，追求行為人出生日期的客觀真實，以排除一切合理懷疑的標準證實刑事責任年齡。

（三）法定代理人、監護人概念擴張

無論在民事訴訟還是刑事訴訟中，法定代理人的概念范圍對于訴訟主體的重要性不言而喻，而法定代理人中包含了監護人。《民法總則》對于監護制度的修訂一定程度上拓寬了訴訟主體的范圍，對于刑事案件的辦理提出了新的要求。這是由于法定代理人在刑事訴訟中承擔維護被代理人合法權益的重要角色，其可代為行使申請回避、申請變更強制措施、提起附帶民事訴訟等訴訟權利。而監護人則可以被委托為犯罪嫌疑人、被告人的辯護人等，其在刑事訴訟中的作用是不容忽視的。《刑事訴訟法》中將法定代理人定義為被代理人的父母、養父母、監護人和負有保護責任的機關、團體的代表。《民法總則》對于監護人的修改必然影響著法定代理人的概念范圍，決定了法定代理人的適格性。

對于法定代理人、監護人的概念一方面涉及到未成年人的監護問題，另一方面涉及到無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人的監護問題，《民法總則》對于監護制度的修訂可以說是較為全面地將監護制度構建完成。

一是涉及到未成年人之供述或證言。《民法總則》在第27條規定了與《民法通則》相同的近親屬監護順位，同時，又修改了《民法通則》第16條第3款的表述，增加了其他愿意擔任監護人的個人或者組織在經過居委會、村委會或者民政部門的同意后也可以擔任監護人的規定。未成年人的監護人范圍的擴大對于刑事法律的影響既體現在法定代理人的范疇上，也體現在刑事訴訟過程中證據收集程序的合法性問題上。比如涉及到未成年人犯罪的情況，辦案機關在收集有關未成年犯罪嫌疑人的供述或者辯解時，如果未按照監護人的范疇按順位通知法定代理人到場，那么有可能違反證據規則而使得這些證據存在瑕疵。

二是涉及到無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人之監護問題，《民法總則》在第28條中增加了與未成年人監護人相同的監護人第三順位。民法意義上的無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人并不等同于刑事意義上的無或者限制刑事責任能力人，所以在刑事訴訟領域仍有可能成為犯罪嫌疑人或者被告人，當然同樣也可能成為被害人。因此在該特殊情況下，新增加的與其并未存在親屬關系的特定監護人是否應該在對其取證的時候在場，值得進一步的商榷和規范。

《民法總則》對于監護制度的進一步健全和完善，促使刑事訴訟中當事人及未成年證人的訴訟權利得到保障。審判機關、檢察機關及偵查機關辦理刑事案件中應當依法審查其監護人、法定代理人資格，保障相關當事人、未成年證人及其法定代理人的訴訟權利。

（四）英雄烈士人格權的刑法保護尚未成熟

盡管《民法總則》在185條新增了對英雄烈士人格權的特別保護，但僅是在民事訴訟層面的救濟。在我國現行的刑法框架下，對于死者的利益保護僅停留在“物質”層面，例如《刑法》第302條規定的侮辱尸體罪，而暫時無法上升到對死者名譽、榮譽等精神層面的保護。作為社會保護的最后一道防線，就現有的社會經濟條件及社會大眾的接受度而言，由刑事法律對于死者精神層面加以保護似乎略顯遙遠。同時，刑法的謙抑性亦要求不能夠通過盲目增加罪名或擴大解釋的方法對于死者的精神利益的進行保護。因而，《民法總則》對于英雄烈士人格權的保護邁出了重要一步，啟發了社會大眾對于英雄烈士人格權刑法保護的思考，但影響不意味著立即改變，英雄烈士人格權的刑法保護還需要更為深刻的理論研究以及適當的社會背景。

三、《民法總則》的頒布對刑事訴訟主體理論與實踐發展的預期

（一）對胎兒的刑法保護

《民法總則》的頒布一定程度上明確了胎兒的民事權利能力，而在刑法領域，胎兒并非獨立的人，在立法和司法上一般采取的是“依附母體說”，即對胎兒的傷害視不同程度而構成對母親的傷害。但是，《民法總則》第16條中所規定的胎兒的民事權利實際上也只限于純獲利益的行為，而且“娩出時為死體的”視為民事權利能力自始不存在。這在刑事法律范疇內則會產生新的問題，胎兒有可能會被為了消滅這種純獲利益的資格被人為致死，而目前我國《刑法》對于針對胎兒的故意傷害并未進行更為具體的規定，無疑存在可議的空間。

如前文所述，刑法無論在立法還是在司法實踐中都必須保持謙抑，不得以道德要求擴大入罪范圍。因而，《民法總則》加大對胎兒的民事權益的保護力度不意味著我國《刑法》需要增加“故意傷害胎兒罪”或將胎兒納入故意殺人罪的犯罪對象，這與我國國情不符。但對于針對胎兒的加害行為亦不能姑息，需通過不同途徑解決。一方面，對于胎兒出生后成長的傷害主要體現在傷害了胎兒的法定監護人，導致胎兒無法得到撫養，這可以通過刑事附帶民事訴訟、刑事和解等途徑解決，無需修訂現行立法。但另一方面，對于使用藥物、器具對孕婦腹中的胎兒實施侵害行為，造成婦女流產導致胎兒出生后患有嚴重精神疾病以及器官功能障礙病癥的行為，應當考慮通過法律解釋的方式，將其規定為故意傷害罪的加重情節，從而達到對胎兒進行刑法保護。

（二）未成年人入罪年齡應相應降低

關于限制民事行為能力未成年人的年齡標準，此次《民法總則》將其由“十周歲”降至“八周歲”，主要是考慮尊重未成年人的自主意識，較為符合目前未成年人身心成長的實際狀況，也可以看到，法律確認了未成年人辨認和控制能力的低齡化趨勢。從這一立法考量出發，刑事責任年齡是否也需要相應作出一定調整值得探討。在工業時代向信息網絡時代轉變的過程中，犯罪成本降低和犯罪渠道增加都使得犯罪年齡呈現低齡化的趨勢。在這種情況下，探究是否應當順應社會發展變化相應降低刑事責任年齡顯得尤為重要。但是此中又涉及到降低程度的衡量與界分問題，關系到定罪量刑的標準，需要更加審慎的論證。

從正面意義而言，隨著時代的進步，低齡未成年人“控制和辨認能力”必然提高，或許沒有必要抱守十四周歲刑事責任年齡的底線，而且刑事責任年齡的下調在域外立法中也不乏其例。當然，民事責任年齡的調整并不意味著刑事責任年齡的變化，盡管兩者之間存在邏輯上的聯系，但并非簡單呼應的問題，因為從民法的目的來看，行為能力年齡標準的降低，有益于給予未成年人從事與其年齡、智力相適應民事活動的自由和權利，其立法考量是賦予民事主體更多的權利空間、保護其合法權益。而從刑法意義看，刑事責任年齡的確定，不僅應考慮自然人生理、心智成長的客觀性，還要遵循刑事立法所特有的原則標準，從刑法的謙抑性和人道性出發，對未成年人涉嫌違法、犯罪的處理更趨輕緩化，應當是現行刑事政策的總體趨勢，也是法治發展和社會文明進步的必然趨勢。因而，在修訂我國《刑法》時，一定程度地降低未成年人入罪年齡具有一定的必要性，但對于降低的幅度必須嚴格探討，考慮多方面因素，絕不能對《民法總則》的規定照抄照搬。

（三）單位犯罪的訴訟主體有待厘清

與民事法律規范不同之處在于，《民法總則》采用了自然人、法人和非法人組織的三元結構主體模式，而我國的《刑法》將犯罪主體分為自然人和單位，并未使用法人犯罪的概念，但是按照我國《刑法》的規定以及與民事法律對應來看，我國《刑法》中所規定的單位應當包括了民事主體中的法人和非法人組織。根據最高人民法院（以下簡稱“最高院”）關于單位犯罪案件的司法解釋，目前我國《刑法》對于是否構成單位犯罪是按照主體是否具有“法人”資格來判斷的，但是在實踐中，一些屬于《民法總則》中非法人組織仍然有可能出現構成單位犯罪的情形，這與目前立法產生了相悖的情況。例如最為典型的村委會，在《民法總則》頒布以后屬于非法人組織的類別，但是在一些情況下也能夠構成單位犯罪。如村委會組織人員共同研究將該村所有的林木砍伐出售的，在未經林業行政主管部門批準核發采伐許可證的情況下，實際上符合單位犯罪的構成要件，因此應當根據濫伐林木罪追究刑事責任。但是我國《刑法》第30條規定的單位犯罪主體并沒有將村委會包括在內。因此，對于我國《刑法》上諸如此類的疏漏，本次《民法總則》的頒布將村民委員會納入特別法人當中，明確了其法人資格，提供了民法理論的支撐，可能將會為解決這類單位犯罪帶來新的突破口。這也將同時呼應《民法總則》對于訴訟主體范圍的擴大和完善的立法精神。此前對于單位犯罪案件，是通過最高院出臺相關司法解釋的方式予以規定，對于單位犯罪訴訟主體的完善亦可進一步通過司法解釋的方式。

四、結論

我國《民法總則》從制定、頒布到最終生效的全過程都始終受到全社會的積極關注，這恰恰體現了此部法律對于我國人民日常社會生活的重要性。刑事法律制度作為民法背后的最后一道防線，《民法總則》的生效必然對其產生一定影響。而在任何類型的法律制度中，主體制度都是不可或缺的基礎制度。在刑事訴訟主體的視角下，《民法總則》對于主體制度的修訂主要影響了刑事附帶民事訴訟、刑事主體責任年齡的證據認定、刑事案件中法定代理人的概念、英雄烈士人格權的保護四方面的司法實踐。《民法總則》的頒布標志著中國特色民法理論體系已經初步形成，為進一步深化中國特色法律體系的建設，對于刑事領域的修改立法必然要與《民法總則》的法治精神相一致。因而在胎兒民法權益的刑法保障、未成年人的入罪年齡、單位犯罪主體問題等刑事主體方面，刑事立法領域仍有較大的發展空間。

（責任編輯：劉 冰）

D923.1;D924.1

A

1674-8557（2017）04-0062-06

2017-11-16

姚仲凱（1966- ），男，福建福清人，國浩律師（福州）事務所管理合伙人。

①梁慧星：《<民法總則草案（征求意見稿）>：解讀、評論與修改建議（上）》，http://www.chinalawreview.com.cn/article/20160410143411.html，下載日期：2017年10月25日。

②楊立新：《<民法總則>規定的非法人組織的主體地位與規則》，載《求是學刊》2017年第3期，第67~75頁。

③同上。

④彭梵得、黃風著：《羅馬法教科書》，中國政法大學出版社1992年版，第30頁。

⑤法律出版社法規中心：《交通事故法律糾紛處理依據與解讀》，法律出版社2014版，第96頁。

⑥周詳：《胎兒“生命權”的確認與刑法保護》，載《法學》2012年第8期，第51~60頁。

⑦李記故意殺人案駁回申訴通知書，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=f01e0262-b647-11e3-84e9-5cf3fc0c2c18&KeyWord=李記故意殺人，下載日期：2017年10月26日。