從實證視角反思冒用信用卡行為的定性

2017-03-07 22:41:51清華大學法學院北京100084

黑龍江省政法管理干部學院學報 2017年2期

(清華大學法學院，北京 100084)

從實證視角反思冒用信用卡行為的定性

陳文昊

(清華大學法學院，北京 100084)

從我國司法實踐來看，冒用信用卡行為在整體的涉信用卡犯罪中比例不高，且基于取得信用卡以及取得財物的方式不同，在定性上較為復雜且存在爭議。司法實踐中對于相同類型的案件，有的認定為盜竊罪，有的認定為信用卡詐騙罪，但在犯罪數額相當的情況下量刑基本一致。教義學將“對人使用”與“對機使用”進行區隔信用卡詐騙罪與盜竊罪的關鍵，但這樣的界定不僅加重了司法實踐的負擔，而且難以應對社會新型信用卡犯罪范式的出現。應當運用“以刑制罪”的思路，利用信用卡詐騙罪與盜竊罪的互補關系，在考察實質合理量刑的標準上進行定罪，保證對于數額相當的情形在量刑上相一致。

冒用；信用卡；盜竊罪；信用卡詐騙罪

近年以來，信用卡詐騙罪在我國可以說以“噴井式”的趨勢增長。根據實證研究，僅在2009年1月至8月，信用卡詐騙案件全國立案總數就達到6 000余件，是上一年同期的2倍，涉案金額共達4.4億元，為上年同期的2.38倍。2009年信用卡詐騙造成的損失達到1億元以上，2010年更是超過了3億元[1]。隨著此類案件的不斷增多，對信用卡詐騙的行為范式以及定罪量刑做出更加清晰和準確的界定的訴求也越來越高，而在現行刑法理論中，對于信用卡詐騙罪尚存在大量的模糊地帶，冒用信用卡行為的定性問題就是其中之一。在冒用信用卡的問題上，盜竊信用卡并使用、撿拾信用卡并使用、以其他方式取得信用卡并使用的情形如何定罪，更是言人人殊，將大量學者卷入討論的漩渦之中。

在筆者看來，刑法理論的探討不能脫離司法實踐的土壤。如果先從我國司法實踐的判決出發，從經驗角度對司法現狀進行一個宏觀、整體的檢視，對于問題的解決可能是更有幫助的。

一、冒用信用卡行為整體情況的實證研究

筆者以“信用卡”為關鍵詞在中國裁判文書網上搜索刑事判決書，從中篩選出涉及信用卡違法使用的案件273件，并以之作為樣本開展實證分析。在分析過程中，筆者對“冒用”一詞做廣義上的理解，即只要是沒有資格的人違法使用他人的信用卡都可以界定為“冒用”，例如從他人遺忘在ATM機中的卡上劃撥存款的，也屬于廣義上的“冒用”。通過分析，可以發現冒用信用卡行為具有以下特點：

(一)冒用信用卡行為在使用信用卡構成犯罪案件中所占比例不高

從行為樣態的角度考察，在273個樣本中，惡意透支的案件204件，所占比例74.73%；使用偽造、騙領信用卡案件5件，占案件總數的1.83%；使用作廢信用卡案件數量1件，所占比例0.37%；冒用信用卡案件63件，占全部案件的23.08%。由此可見，在涉及信用卡使用的犯罪案件中，因惡意透支而構成犯罪的案件數量占絕對多數，而冒用信用卡的案件雖然可能涉及不同罪名，但數量和比例均占優勢。

(二)冒用信用卡案件中取得信用卡的方式多樣

在63件冒用他人信用卡的案件中，既存在行為人現實取得他人信用卡并使用的案件，也存在通過其他方式造成他人信用卡內金額損失的情形。前者包括以盜竊、搶劫、搶奪、詐騙等方式取得他人的信用卡并使用；后者包括通過微信、支付寶等電子支付平臺與信用卡綁定的關系劃撥他人信用卡中的金額，或者通過虛假掛失等手段取得他人卡內金額等。從實證分析來看，通過盜竊方式取得信用卡的案件9件，所占比例14.23%；通過詐騙方式取得信用卡的案件7件，所占比例11.11%；通過撿拾取得他人信用卡的案件10件，在全部案件中的比例為15.87%；通過他人遺忘在ATM機內的信用卡直接取款的案件9件，比例高達14.29%；搶劫取得信用卡的案件9件，所占比例14.29%；以其他方式使用信用卡，對被害人造成損失的案件(例如代他人保管信用卡，利用電子支付造成他人信用卡金額減少等)共13件，所占比例20.63%。

(三)行為人取得財物方式以ATM機取款與POS機套現為主

在63個冒用他人信用卡的樣本中，行為人最終取得財物的方式主要通過ATM機取款與POS機套現。其中采用ATM機取現的案件21件，所占比例33.33%；利用POS機消費18件，占全部案件的28.57%；利用電子支付方式的案件12件，所占比例19.05%；采用其他方式(例如利用掛失取得現金)或以上方式并用的案件9件，比例達到14.29%；判決書中未交待取現方式的共3件，占全部案件的4.76%。

(四)冒用信用卡案件中罪名復雜多樣

在冒用他人信用卡的案件中，罪名的確定具有復雜性，這一方面與行為人取得信用卡的方式有關，一方面又與行為人取得財物的方式有關。因此，在罪名的認定上，不僅刑法理論界言人人殊，而且在司法實踐中更是存在諸多混亂與矛盾。總體而言，搶劫過程中威逼被害人提供秘密或脅迫被害人當場取現的在所取樣本中無一例外被認定為搶劫罪；除此之外，根據取得信用卡手段以及使用信用卡方式的不同，行為人被認定為信用卡詐騙罪或盜竊罪。在63個樣本當中，被認定為搶劫罪的案件9件，所占比例14.29%；被認定為信用卡詐騙的案件32件，在63個樣本中占50.79%；被認定為盜竊罪的案件22件，所占比例34.92%。

通過以上的分析不難發現，冒用信用卡的案件中需要考慮的因素復雜，除了取得信用卡的方式之外，取得財物的方式也是在罪名的認定過程中需要考慮的。更為重要的一點是，就盜竊罪與信用卡詐騙罪的法定刑而言，具有較大的差異。因此，罪名的確定對于正確地量刑具有重要意義。

二、具體案件中的定罪與量刑

面對多樣的利用信用卡的犯罪方式，司法實踐在很多問題的處理上并不具有一貫性，時常在信用卡詐騙罪與盜竊罪的認定上搖擺不定。以下逐一進行闡明：

(一)利用他人遺忘在ATM機中的信用卡直接取財的案件

司法實踐中，存在行為人利用他人遺忘在ATM機中的信用卡直接取財的案件，但對此的定性卻并不相同。

例如，在毛某某信用卡詐騙案中，法院判決被告人毛某某犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，罰金人民幣二萬元①(2016)滬0115刑初2994號。。又如，對于周某甲信用卡詐騙罪案，法院判決被告人周某甲犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑七個月，緩刑一年，并處罰金二萬元②(2016)桂0225刑初162號。。再如，在訾某盜竊一案中，法院判決被告人訾某犯盜竊罪，判處有期徒刑八個月，并處罰金3 000元③(2012)嘉平刑初字第193號。。還如，對于謝某盜竊一案，法院認為：被告人謝某犯盜竊罪，判處有期徒刑八個月、緩刑一年二個月，并處罰金3 000元④(2012)嘉平刑初字第268號。。

又如，周某甲于2016年4月23日下午2時許在融水苗族自治縣融水鎮廣西農村信用合作社大旗山路自助銀行的ATM機準備取錢時，發現排在其前面的被害人吳某乙遺落銀行卡在ATM機內未取走，ATM機上顯示可以操作取款的界面，被告人周某甲隨即分三次：第一次2 000元,第二、三次為5 000元,將銀行卡內的12 000元取走。法院判決被告人周某甲犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑七個月，緩刑一年，并處罰金二萬元⑤(2016)桂0225刑初162號。。

再如，2012年1月11日下午，被告人訾某至本市鐘埭街道環城西路花都娛樂城附近建設銀行ATM機處，在明知是他人遺忘的信用卡并已輸入密碼的情況下，仍冒領失主馬偉所有的建設銀行信用卡內現金8 500元。法院判決被告人訾某犯盜竊罪，判處有期徒刑八個月，并處罰金3 000元⑥(2012)嘉平刑初字第193號。。

在以上的案例組中，同樣都是利用他人遺忘在ATM機中的信用卡直接取財的案件，且犯罪數額相當，但前兩個案件被認定為信用卡詐騙罪，后兩個案件被認定為盜竊罪。但是從量刑幅度來看，前兩個案件與后兩個案件之間的差異并不顯著。

(二)騙取他人信用卡后使用的案件

在騙取他人信用卡并使用的案件中，同樣存在定性上的差異。

例如，在嚴某信用卡詐騙案中，被告人嚴某及其同伙，采用丟錢撿錢、騙取銀行卡密碼等手段，從被害人處騙取蘋果4S手機1部、現金人民幣500元和農業銀行卡1張，并從上述卡內取走人民幣13 700元。法院認為，行為人已構成信用卡詐騙罪，判處被告人有期徒刑九個月，并處罰金人民幣二萬元⑦(2016)浙0604刑初858號。。又如，在侯某信用卡詐騙案中，被告人侯某騙取被害人吳某的銀行卡及密碼，并在被害人吳某不知情的情況下修改了銀行卡的手機聯系號碼，其后通過POS機刷卡消費方式將獲得的銀行信用額度19.84萬元，在被害人不知情的情況下擅自全部套現占為己有。法院判決被告人侯永存犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣十萬元⑧(2016)浙0782刑初2170號。。再如，徐某信用卡詐騙一案中，被告人徐某以銀行放貸前需要驗資的名義，使得被害人向銀行卡注入資金。隨后，被告人徐某根據所掌握的被害人的借記卡號、密碼、存折客戶號等信息，通過網上銀行轉賬等方法，將上述人員存折內的現金轉入借記卡中。最后被告人即利用所掌握的借記卡密碼，到各地銀行的ATM機上取款。二審法院判決被告人徐勝超犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣二十萬元⑨(2012)浙紹刑終字第72號。。

以上的三個案件都屬于騙取他人信用卡并使用的情形，第一個案件與第三個案件都是從ATM機取款的情形，而第二個案件是利用POS機消費。這三個案件中，前兩個案件被認定為信用卡詐騙罪，最后一個案件被認定為盜竊罪，但后兩個案件在量刑上相差不大。

(三)盜竊他人信用卡后使用的案件

對于盜竊他人信用卡后使用的案件，司法實踐沒有爭議的認定為盜竊。即使學界對我國《刑法》第196條第四款“盜竊信用卡并使用的，依照盜竊罪的規定定罪處罰”這一規定的性質存在爭議，但在案件的處理上卻不存在問題。

例如，在胡某盜竊一案中，二審法院判決被告人胡某犯盜竊罪，判處有期徒刑一年十個月，并處罰金人民幣二千元①(2014)鄂武漢中刑終字第00023號。。再如，在李某盜竊一案中，法院判決被告人李某犯盜竊罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣五千元②(2016)蘇0322刑初490號。。

(四)撿拾信用卡并使用的案件

雖然學理上對撿拾信用卡并使用案件的定性存在諸多爭議，但由于2008年4月18日最高人民檢察院《關于拾得他人信用卡并在自動柜臺(ATM機)上使用的行為如何定性問題的批復》中明確規定：“拾得他人信用卡并在自動柜臺(ATM機)上使用的行為，屬于刑法第一百九十六條第一款第(三)項規定的‘冒用他人信用卡’的情形，構成犯罪的，以信用卡詐騙罪追究刑事責任”，因此，在司法實踐中，對于撿拾信用卡并使用的案件，法院幾乎無一例外地認定為信用卡詐騙罪。

例如，劉某某信用卡詐騙一案中，法院判決被告人劉某某犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年。并處罰金人民幣20 000.00元③(2016)黑0706刑初7號。。再如，在江某信用卡詐騙一案中，法院判決被告人江某犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金二萬元④(2016)鄂0582刑初223號。。

(五)利用與信用卡綁定的電子支付方式取得財產性利益的案件

隨著支付方式的日新月異，某些新型犯罪中的行為人并不實際占有信用卡，卻可能套取信用卡中的現金或利益，對持卡人造成巨額損失，其中最為典型的方式便是利用與信用卡綁定的電子支付方式取得財產性利益的案件。這類案件中，司法機關一般認定為信用卡詐騙罪進行處理。

例如，在潘某華犯信用卡詐騙案中，法院判決被告人潘某華犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑七個月，緩刑一年，并處罰金人民幣二萬元⑤(2016)浙0282刑初1385號。。再如，在劉某信用卡詐騙一案中，法院判決被告人劉某甲犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑二年零六個月，緩刑三年⑥(2016)浙0782刑初1589號。。

三、冒用信用卡犯罪的通說以及批判

將視野從司法實踐轉換到刑法理論當中，可以發現，理論中對冒用信用卡問題的定性要比實踐中復雜得多。通說認為，對于冒用信用卡成立信用卡詐騙罪的情形，只能限縮對自然人冒用的場合。反過來說，對于機器不存在“冒用”與“詐騙”的問題，因為機器不可能產生認識錯誤的問題，因此對機器使用信用卡的只能成立盜竊罪[2]。“機器不能被騙”作為日本學界的通說，通過判例得以確立，在日本的司法實踐中，通過不當操作器械的行為取得財物的，不能認定為詐騙罪[3]，在我國引入這一理論與日本學說是相吻合的。但是，在筆者來看，我國通說并非不存在問題。

(一)需要注意我國刑法與日本刑法的差異

日本刑法中，在詐騙罪(詐欺)的規定上，嚴格表述為對“人”欺騙，這就使得不當操作器械的行為沒有被解釋進詐騙罪(詐欺)的任何空間，但我國《刑法》并沒有將詐騙的對象限定為自然人。更重要的是，在日本刑法典中，盜竊罪(竊盜)與詐騙罪(詐欺)的懲役刑幅度是一致的⑦原文：《日本刑法典》第二百三十五條：他人の財物を竊取した者は、竊盜の罪とし、十年以下の懲役に処する。第二百四十六條：人を欺い財物を交付させた者は十年以下の懲役に処する。，這就表明，無論是認定為盜竊罪抑或是詐騙罪，對量刑而言仍然具有很大的彈性，最終的量刑結果甚至可能不存在差別。但在我國，由于罪量要素的存在，認定為盜竊罪抑或詐騙罪的法定刑幅度可能會存在巨大的差異。對此，有學者舉出了這樣的一個假想例：“某老人拾到一張信用卡，因為不會操作ATM機，到柜臺上取了5 000元，構成信用卡詐騙罪，其法定刑為‘5年以下有期徒刑或拘役，并處2萬元以上20萬元以下罰金’；如果老人回家將拾到的信用卡交給兒子，其兒子到ATM機上取了5 000元，則成立盜竊罪，其法定刑為‘3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或單處罰金’。這樣的結論違反了罪刑法定原則”[4]。對于這樣的擔憂，筆者深以為然。

事實上，在司法實踐中，如果全面推行“機器不能被騙”的立場，在量刑的問題上確實會產生問題，這首先就體現在入罪門檻上。根據2013年《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》，盜竊罪中，個人盜竊公私財物“數額較大”以 1 000元至3 000元為起點；而根據2009年《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，信用卡詐騙罪中“數額較大”的起點為五千元。根據現行通說區分“對人使用”與“對機器使用”的觀點，取得他人信用卡后在柜臺消費3 000元的屬于信用卡詐騙的行為，由于沒有達到信用卡詐騙罪的數額標準，不以犯罪論處；相反，取得他人信用卡后從ATM機中取出3 000元屬于盜竊行為，達到數額標準因此成立盜竊罪。這樣的結論顯然難以令人接受。從這點來看，力主將日本詐騙罪理論引入我國的學者恐怕沒有注意到我國兩國立法文本以及司法實踐中的差異。

(二)區分“對人使用”與“對機器使用”會造成司法實踐中的巨大困擾

通說提供的標準似乎涇渭分明，但在司法實踐中顯得并不樂觀。這表現為以下幾點：

第一，正如實證研究結果表明的，在使用信用卡取得財物的方式上，存在既從ATM機提現又在柜臺消費的“混合”方式。例如，在有些案件中，行為人冒用他人的信用卡，既實施了提現行為，又具有柜臺消費行為①(2015)深中法刑二終字第94號。，如果根據通說的觀點，需要將犯罪總數拆分為“提現”與“柜臺消費”兩部分，分別認定為盜竊罪與信用卡詐騙罪，而后再進行并罰。但這樣的做法不僅在操作上增加了司法機關的負擔，而且可能導致兩批金額因為都沒有達到入罪標準而均不予處罰，這樣的結論恐怕難以令人接受。

第二，由上文實證分析的結果可見，隨著電子支付方式的普及，所謂“對人使用”與“對機器使用”的界限越來越模糊。例如，利用與信用卡綁定的支付寶、微信發送紅包套取財產利益的行為，無論視為“對人使用”抑或“對機器使用”，都與傳統意義上的理解發生了一定程度上的偏離。張明楷教授在一起案件的評析中指出：“如果電話銀行的接聽者根本不是自然人，而是事先錄制的聲訊，而且由電腦等自動轉賬，那么，被告人的行為不成立信用卡詐騙罪，只成立盜竊罪。如果接聽電話的為銀行的工作人員，或者雖然接聽者并非自然人，但由銀行工作人員通過聲訊轉賬的，均可以認定被告人欺騙了銀行工作人員，進而認定為信用卡詐騙罪”[5]。但是，僅憑對方是聲訊電話還是工作人員對被告人的性質加以界定，并不妥當。尤其是在刑格或入罪門檻存在差異的情況下，認為對方是聲訊電話，行為人就因為達到數額成立犯罪；如果對方是自然人，行為人就因為沒有達到數額而不成立犯罪，不免過于僵化。

(三)對“機器”的理解不應停留在存在論的范疇

在對“機器能否被騙”的理解上，學者之間的爭論大多停留在存在論的層面上。例如，在否定說的陣營之內，有學者指出:“就ATM而言，其沒有同自然人一樣的認識、辨別能力，只能依照人所發出的特定指令而作出反應。指令正確，就會有預定的反應。因此，對于機器而言，行為人不可能撒謊或者實施障眼法，只能‘說真話’而輸入正確的指令”[6]。也有學者認為，“因為機器沒有判斷能力，因此機器也不可能陷入認識錯誤，因此機器不能被騙”[7]。與之針鋒相對的是肯定機器可以被騙的觀點，例如有學者認為：“行為人插入信用卡、輸入密碼，若密碼正確，則吐出錢款，若密碼錯誤，則重試甚至吞卡等，因此與自然人別無二致”[8]。但是，在筆者看來，“機器能否被騙”這一問題完全是基于自然意義上、甚至是科學意義上的討，與刑法中能否成立信用卡詐騙罪的規范問題并不存在必然聯系。對于這一點，劉明祥教授更是直言：“機器不能被騙不妨礙信用卡詐騙罪的成立”[9]。毫無疑問的是，在刑法的規范意義上探討罪名認定的問題，需要與存在論意義的問題區隔開來。

縱覽刑法中財產犯罪的演進史，對于詐騙罪與盜竊罪在最早是不加區分的。那么，需要思考的問題就是，為什么要將詐騙罪從盜竊罪當中獨立出來？考察我國關于詐騙罪與盜竊罪的規定，雖然從法定刑看，二者似乎一致，但事實上，兩罪的處罰嚴厲程度有所不同。一方面，多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊是單獨入罪的條件，沒有數額較大的要求，而成立詐騙罪必須滿足數額較大的要件。另一方面，根據司法解釋，盜竊罪數額較大的標準是1 000元至3 000元以上，而詐騙罪是3 000元至1萬元以上。同樣，盜竊罪中數額巨大、數額特別巨大的標準也比詐騙罪要低得多。

其實，之所以在處罰上存在差異，是因為從罪質上來看，相對于盜竊罪這種他損犯罪，詐騙罪是一種自我損害的犯罪。在詐騙的場合，被害人具有一定的過錯，要么出于貪婪心理，要么過于輕信對方導致被騙；而盜竊罪則不同，即便是疏于保管等原因導致被盜，被害人也往往沒有明顯過錯[10]。因此，在詐騙罪中，由于被害人承擔了一部分的責任，行為人承擔的責任就相對減弱，這就導致了行為人在處罰上相比盜竊罪更輕。這就是將詐騙罪從盜竊罪中劃隔開來討論的本質意涵。

因此，從機能性的角度考察盜竊罪與詐騙罪的區別，最重要的問題并非落在“被害人處分”之上，而是體現在“被害人承擔過錯”這一本質之上。換言之，“被害人處分”僅僅是“被害人承擔過錯”的原始概念與外在征表，“被害人處分”為表，“被害人承擔過錯”為里；“被害人處分”為用，“被害人承擔過錯”為體，詐騙罪之所以做出輕于盜竊罪的處罰，必須從被害人過錯的視閾進行考察。

毫無疑問，在傳統社會當中，被害人處分與被害人過錯可以說是高度彌合的，一般來說，只要被害人進行了財產的處分，就可以推定其對于財產的喪失具有過錯。然而，隨著風險社會的降臨，財物的表現形式開始向多元化發展，日常交易的支付方式也開始變得多種多樣，這就導致了大量“擬制”的處分，也就是說，在這些情況下，被害人在整個詐騙環節中的過錯因素根本沒有得到考慮，僅僅是套用傳統教義學中的“被害人處分”對詐騙罪進行定界，導致了教義目的與處罰機能的偏離。例如，處分意思不要說，在債權的場合，債務人不履行債務就可能使債務人得到財產性利益，以不支付而告終的狀態，即使在沒有積極的侵害行為，也可能由無意識的不作為導致[11]。按照該觀點，只要行為人是基于受騙者的某種行為而獲得利益，就可以認為受騙者實施了處分行為。在這樣的理解下，行為人食宿之后為了逃避債務乘人不備悄悄溜走或者攀窗逃走的情形，也構成詐騙罪。但在這種情況下，被害人并無明顯的過錯，為何對行為人繩以比盜竊處罰更輕的詐騙罪，是存在疑問的。

由此可見，在盜竊與詐騙核心區別的討論上，“處分”與“被騙”只不過是立足于僵化教義規則得出的結論，但如果從社會一般人的觀念進行判斷，卻缺乏充分的依據。在盜竊與信用卡詐騙的區分中，認為“機器不能被騙，所以不成立信用卡詐騙罪”的結論從教義學本身出發確實可以得到解釋，但進一步想，為什么同樣是冒用信用卡取得財物的行為，從ATM機提款和通過POS機刷卡就會導致處罰的一輕一重呢？尤其在中國設置罪量要素的背景之下，這一問題更加應當受到深刻的反思。

四、立足于司法實踐的處理進路

如上文所述，筆者不贊同從純粹教義學的立場對信用卡詐騙罪與盜竊罪進行區隔，這樣的處理不僅難以應對新型信用卡犯罪的出現，而且會導致理論與司法實踐相脫節。在信用卡詐騙罪與盜竊罪的區關鍵不應當拘泥于“被騙的對象是人還是機器”，相反，在對行為定性存在疑問的場合，可以運用“以刑制罪”的思想反制定罪。

事實上，在整套刑法理論中，定罪并非是民眾最關心的問題，相反，最終的量刑起到了最重要的作用。正如徐松林教授指出的：“按照公眾的社會心理，‘量刑公正’才能代表刑法正義，‘準確定罪’只是實現量刑公正的手段而非目的。對于某一具體刑事案件，不管法院如何宣稱自己的定罪是準確的、是依據法律規定作出的，只要量刑上畸重畸輕，社會公眾都不會認為這是一個恰當的判決。”[12]

從上文的實證結果不難看出，在冒用他人信用卡的定性問題上，的確存在疑難問題和分歧。但是法院的判決可以說圍繞著一條原則，就是在犯罪數額相當的情況下，無論是認定為信用卡詐騙罪抑或是盜竊罪，在最終的量刑上基本保持一致。在利用他人遺忘在ATM機中的信用卡直接取財的案件如此，在騙取他人信用卡后使用的案件中亦是如此。在這種情況下，刑法的一般預防目的已經達到。至于教義學中的細枝末節，并不具有高于量刑的重大意義。在這一點上，沒有必要指責或批評司法解釋或司法實踐的處理方法。

相反，有部分問題的處理上，反而可以利用盜竊罪與信用卡詐騙罪之間的模糊界限達到實質正義的合理處罰目的。不難發現，盜竊罪與信用卡詐騙罪的法定刑具有交互關系①上文論述了盜竊罪的罪質重于詐騙罪，而金融詐騙罪由于發生在特殊領域，罪質也重于一般詐騙罪，所有盜竊罪與信用卡詐騙罪之間不存在罪質上的絕對輕重關系，在量刑上具有交互關系。，一方面，在數額較大以及數額巨大的范圍內，信用卡詐騙罪的法定刑高于盜竊罪；另一方面，盜竊罪的入罪門檻又低于信用卡詐騙罪。因此，無法單純衡量兩罪罪質輕重，只能在特定情況下比較法定刑的高低，在此意義上，可以將兩罪之間理解為具有一種互補關系，結合起來可以達到量刑實質正義的效果。例如，如果行為人冒用他人的信用卡取款4 000元，沒有達到信用卡詐騙罪的入罪門檻，但如果從實質上來看具有處罰必要性，就可以將其定性為盜竊罪加以處罰。再如，倘若行為人雖然冒用他人的信用卡只是達到了數額較大的標準，但情節惡劣，可罰性高，判決三年以下有期徒刑顯得量刑畸輕，在這種情況下，可以認定信用卡詐騙罪，最高可以處五年以下有期徒刑。在筆者看來，運用“以刑制罪”的思路，可以保證對于數額相當的情形在量刑上相一致，這一點反而是區分“對人使用”與“對機使用”的通說觀點難以做到的。

五、反思：教義學的剛性與彈性

一個民族只有仰望星空的人，這個民族才有希望；刑法學者也要時刻仰望星空，俯身觸摸心中的道德戒律，始于守望、終于信仰，刑法學才有希望。而我們所仰望的這片璀璨的星空絕不僅僅是厚可盈尺的刑法規章，更是紛繁復雜的社會光影。

從域外借鑒的刑法教義規則當然應當被參考，但不能被固化，尤其拋開我國司法實踐與社會環境空談教義的做法，是尤其值得警惕的。在信用卡犯罪的考察上就存在這樣一個問題。誠然，在傳統社會的視域下，將“處分”與“被騙”作為區隔盜竊罪與信用卡詐騙罪的關鍵，不存在太大的問題。但是，在今天的社會背景下，堅持將“機器不能被騙”的原則奉為圭臬，卻以實質的量刑妥當性作為代價，并非一個妥當的選擇。

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