負面清單模式下外國投資安全審查機制的完善

宋 今

(中央財經大學 法學院，北京 100081)

負面清單模式下外國投資安全審查機制的完善

宋 今

(中央財經大學 法學院，北京 100081)

根據十八屆中央委員會第三次全體會議全面深化改革的決定，我國將進一步構建開放型經濟新體制，逐步放寬投資準入標準，加快自貿區建設。2014年中韓、中澳自貿區逐步完成實質性談判，中美BIT也重啟談判。對此，中國同意采取準入前國民待遇和負面清單的模式與美方進行后續談判。我國以往采取“正面清單”和準入后國民待遇的模式，此次轉變有利于更好地融入國際經濟秩序新規則，不斷提升參與度和話語權。然而，負面清單為我國帶來經濟發展新機會的同時“國家安全”成為其制度完善所不可回避的話題。負面清單模式下，我國外國投資安全審查機制存在的問題，應當借鑒國內外實踐和相關理論予以完善。

負面清單；國家安全；外國投資安全審查機制

一、負面清單制度及對國家安全審查機制的影響

(一)負面清單制度在我國的引入

“負面清單”是由北美自由貿易協定所創設的投資規則模式，負面清單也可以被稱為“否定清單”、“不符措施”。“負面清單”是國民待遇和最惠國待遇的例外規定，是指政府將國民待遇和最惠國待遇的例外規定以清單的方式加以列明，在清單之外的投資領域對外資開放，內外資統一，也就是現在很多學者所稱作的“法無禁止即可為”。“負面清單”和“準入前國民待遇”是相互配合適用的投資規則，一國在清單中所列出的禁止和限制投資領域為適用國民待遇的例外，“負面清單”之外的投資行業中的外國投資者適用“準入前國民待遇”。

(二)負面清單是外商投資管理體制的變革與發展

2013年前，我國外商投資管理體制采取正面清單模式，外商在我國需要經過相應審批程序才可以進行投資。而2013年中國順應外商投資管理體制變革和發展趨勢，承諾采取負面清單模式。“負面清單”是美國首先采用的投資規則，在與其他國家的談判中多次適用。如今，負面清單模式已經為多數發達國家所采用。在發展中國家，“負面清單”也逐漸在投資協定中出現并使用。“負面清單”縮小了政府的行政審批范圍，減少國家行政行為對于市場行為的干預，進一步擴大了市場經濟的范圍和深度。“負面清單”和“準入前國民待遇”的適用給予了內外資市場主體平等競爭的機會[1]。十八屆四中全會要求全面推進依法治國，“負面清單”和“準入前國民待遇”對于投資者和市場監管者來說是法律規則的創新。當然，實行負面清單模式也并非有利無弊。在肯定負面清單積極作用的同時，我們也要考慮負面清單模式改革所帶來的配套制度完善，例如加強國家安全保障機制等。

(三)負面清單對國家安全審查機制的影響

1.國家安全的內涵及法律規定

國家安全的內涵具有時代性和廣泛性。國家安全在不同時期具有不同的國際法含義，同時國家安全涉及多方面因素，不僅僅指代一國主權安全，還囊括了多種因素，例如國家經濟安全、國家文化和環境安全等[2]。我國2015年審議通過的《國家安全法》規定“國家安全是指國家政權、主權、統一和領土完整、人民福祉、經濟社會持續健康發展和其他重大利益相對處于沒有危險和不受內外威脅的狀態，以及保障這種可持續安全狀態的能力”①《中華人民共和國國家安全法》第2條：“國家安全是指國家政權、主權、統一和領土完整、人民福祉、經濟社會可持續發展和國家其他重大利益相對處于沒有危險和不受內外威脅的狀態，以及保障持續安全狀態的能力。”。《中華人民共和國對外貿易法》第26條規定了國家限制或者禁止國際服務貿易的原因，這其中包括影響國家安全、社會公共利益或者公共道德的貿易行為。對于外國投資安全審查的主要因素，《中華人民共和國外國投資法草案》(下文簡稱“草案”)第57條圍繞國防安全、國家關鍵技術研發、關鍵基礎設施和技術、信息和網絡安全、能源和資源安全、影響社會公共利益和公共秩序幾方面展開，其核心在于審查對國家安全產生的影響。

2.負面清單帶給國家安全審查機制的影響

負面清單制度就是結束對清單之外的外商投資審批制，建立外資準入備案登記的制度。隨著市場經濟的進一步發展，我國目前制定的負面清單可能存在滯后性，無法適應新興行業的崛起和市場的不確定性，從而對某些行業形成監管空白地帶。全面深化改革的重要內容之一就是在實施簡政放權的同時注重事中事后監管水平的提升以有效應對外資準入條件放松后出現的相關問題。所以，在放松準入前審批的背景下，我們更應當注重建立有效的外國投資安全審查機制作為事中事后監督手段保障外國投資行為不違反國家法律規定，不侵犯國家核心利益。考慮從外國投資安全審查的行業范圍、安全審查標準、安全審查主管機構職責及權限、安全審查程序的詳細化和具體化等多方面應對負面清單所帶來的新變化。負面清單模式下如何進一步完善外國投資安全審查機制以應對國家安全受到的挑戰性因素應當引起我們的重視。

二、我國外國投資安全審查機制法律現狀

(一)我國外國投資安全審查機制立法概況

我國現行有效的涉及外國投資安全審查的法律主要包括《中華人名共和國反壟斷法》、《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內企業安全審查機制的通知》(下文簡稱“通知”)、《商務部實施外國投資者并購境內企業安全審查機制的規定》、《中國(上海)自由貿易試驗區條例》(下文簡稱“條例”)和《自由貿易試驗區外商投資國家安全審查試行辦法》(下文簡稱“辦法”)。其中《反壟斷法》第31條涉及原則性規定，在考慮經營者集中涉及國家安全時提到這一概念。通知的生效標示我國安全審查機制的具體確立，通知規定了安全審查的范圍、內容、工作機制、審查程序和其他有關規定。可以看出，我國外資并購國家安全審查法律制度所處位階層次并不高，這與保護“國家安全”重大意義不相匹配。筆者認為，這一現狀的原因在于立法者對“安全審查機制”作用的忽視。隨著市場經濟的進一步開放，改革的全面深化以及負面清單和諸多自由貿易區的建立，在引進外資推動我國經濟的同時，對于國家安全的維護應當逐步受到社會各階層的重視，其中外國投資安全審查機制起著十分重要的安全閥作用。

(二)中外自由貿易區(FTA)對外國投資安全問題規定現狀

安全例外條款主要規定自貿區協議文本不得解釋為要求一國政府披露或提供影響其基本安全利益的信息，不得阻止一國采取保護其基本安全利益的行動(例如與武器、彈藥、供應軍事機關的其他物資相關的行動；在緊急情況下的行動；與裂變和聚變物質或衍生前種物質有關的物質的行動；保護基礎設施的行動)，不得阻止一方履行《聯合國憲章》所規定的維護國際和平與安全的行動。同時，有些自貿區協議文本還規定了采取安全例外行動通知自貿區委員會的義務。

中外自貿區內安全例外條款，有利于界定我國外國投資安全審查機制適用的范圍。自貿區協議中安全例外條款采取否定性規定的方式，在此條款所否定的三種行為之外就是一國在與其他國家進行投資交往中可以采取安全例外措施的范圍，這對于國內的外國投資安全審查機制起著十分重要的衡量和劃分界限的作用。但安全例外條款的規定也存在模糊和不確定因素，所以在借鑒、援引和與國際法接軌的過程中應當更加的謹慎。

(三)自由貿易試驗區(FTZ)內外國投資安全審查運行現狀

我國目前審議通過的自貿區分別為中國(上海)、中國(廣東)、中國(天津)、以及中國(福建)自由貿易試驗區。

根據《條例》的規定，上海自貿區將設立對外國投資的國家安全審查機制。外商投資者對涉及安全審查范圍的投資應當進行申請，其他有關主體可以提出建議。當事人負有配合相關機關工作的義務①《中國(上海)自由貿易試驗區條例》第37條：“自貿試驗區建立涉及外資的國家安全審查工作機制。對屬于國家安全審查范圍的外商投資，投資者應當申請進行國家安全審查；有關管理部門、行業協會、同業企業以及上下游企業可以提出國家安全審查建議。”。隨著上海自貿區工作的進一步推進，中央政治局審議通過其他自貿區的總體方案。《廣東省試驗區管理辦法》第32條對于外國投資安全審查機制的規定與《上海自貿區條例》第37條相類似。雖然《條例》和《管理辦法》對自由貿易實驗區內外國投資安全審查機制進行了規定，但是筆者認為仍存在過于寬泛和模糊的問題。辦法的出臺進一步具體化了自貿區內外國投資安全審查機制的運作程序和主要內容。根據辦法的規定，將先行在自貿區內試點與負面清單制度相配合的外國投資安全審查機制。辦法主要規定了自貿區內外國投資安全審查的范圍、工作機制和程序、主要內容。自貿試驗區是我國全面深化改革開放的主要試點，其意義在于推行新政策、新規則，待相關經驗成熟之時，將這些規則政策推廣至全國范圍內適用。

三、我國外國投資安全審查機制存在的主要問題

(一)安全審查機制與其他制度的銜接問題

“草案”的立法正在論證之中，根據“草案”規定，國家將建立統一的外國投資安全審查機制。但外國投資安全審查機制和通知中所規定的外資并購安全審查兩者之間的關系，安全審查機制與涉及安全因素的反壟斷審查制度之間的分工合作以及與其他一些配套制度的銜接問題則是草案尚需完善的重要內容。同時，如何讓安全審查機制與負面清單制度更好的銜接，如何對負面清單之外無須審批的外國投資行為進行恰當的監督和管理，如何將外國投資安全審查機制常態化以有效保障我國負面清單的良好實施與維護國家安全也是外國投資安全審查機制建設的關鍵。

(二)安全審查行業范圍過于寬泛

根據“通知”的規定，我國外國投資安全審查行業范圍包括影響國防安全的單位，對國家安全具有重大影響同時外商可能取得控制權的企業。外國投資安全審查范圍的表述過于寬泛，在實施過程中可能會遺漏一些本應納入審查范圍的行業。例如，我國外國投資安全審查機制的范圍并未將金融業涵蓋其中。2008年，英國在其《企業法》“公共利益”的第三個領域中增加“金融行業的穩定性”[3]。金融涉及我國經濟主權的主要內容，構成我國國家安全的重要內容，不應當被排除在安全審查的范圍之外。同時，根據辦法對行業范圍的規定，對“重大”、“重要”、“關鍵”等表示程度性名詞作何解釋仍尚未明確。此外，根據法律的規定，外國投資安全審查機制缺乏兜底性條款，無法有效防范未來新興行業對于我國國家安全的沖擊。

(三)安全審查標準不明確

根據“通知”規定，外國投資安全審查標準的核心為“外國投資對我國國家安全影響的大小”。通過上文對我國國家安全相關法律法規的總結，我們能夠對國家安全產生宏觀上的了解，但如何判斷“通知”和“辦法”所規定的對國防安全、經濟穩定運行、基本生活秩序等有影響的投資行為和行業仍缺乏較為明確的標準。這使得我國外國投資安全審查標準缺乏具體的可操作性，自由裁量范圍過大，不利于國家安全利益的維護。

(四)安全審查救濟機制的路徑選擇問題

根據“草案”規定，“對國家安全審查決定不得提起行政復議和行政訴訟”。然而,許多學者對草案提出建議時認為應當賦予外國投資者適當的救濟權利，例如行政復議[4]。但外國投資安全審查作為國務院投資主管部門的特殊行政行為，能否對其采取行政復議和行政訴訟?如果不能又該如何平衡“維護國家安全”和“保護投資者權益”?如何在外國投資安全審查中有效維護投資者的投資自由及權益?這都是設計安全審查機制應當考慮的問題。

四、我國外國投資安全審查機制的完善建議

針對我國外國投資安全審查機制存在的主要問題，筆者結合國際社會有益經驗，負面清單制度上帶來的創新以及國內外學者較為成熟的理論給出如下完善建議：

(一)外國投資安全審查機制與其他制度銜接的完善

首先，我們應當注意外國投資安全審查機制與《通知》中外資并購安全審查機制的銜接，根據“上位法優于下位法”的原則，外國投資者應當首先遵守草案的規定，對于《草案》沒有規定的行為遵守《通知》規定。同時，“外資并購安全審查”這一定義囊括在“外國投資安全審查”的含義當中，兩者的實質相同，都是為保護我國國家安全所采取的安全審查。

其次，應當明晰外國投資安全審查機制與反壟斷審查的銜接問題。根據《反壟斷法》第31條規定，在對外國投資行為進行反壟斷審查過程中牽涉國家根本利益和安全因素的,依照相關法律開展外國投資安全審查。反壟斷審查機構可以和外國投資主管部門進行制度運作上的合作，涉及經營者集中的審查若由外國投資主管部門發現則交由反壟斷審查機構，涉及國家安全的其他外國投資安全審查事項若由反壟斷審查機構發現則交由外國投資主管部門進行處理。

最后，我們應當注意負面清單與外國投資安全審查的銜接。負面清單的重點在于擴大開放與簡化投資審批，而國家安全審查機制的重點在于維護國家的核心利益，兩者側重點不同。對于主權國家來說，經濟發展固然重要，但維護國家安全應作為對外政策的首要考慮因素。負面清單之外無需審批的外國投資行為，如果其存在威脅國家安全的可能，仍應進行安全審查，安全審查機構和權限由草案統一規定。何時對負面清單之外的行為進行安全審查，筆者建議為外國投資安全審查機構設立評估程序和監督追蹤程序。由外國投資主管部門對負面清單之外的投資行為進行評估，如果存在危害國家安全的可能，則應依職權啟動安全審查機制。如果評估后暫不能劃定成危害國家安全的行為，應對其進行一段時間的監督追蹤以保證行為真實性。根據辦法規定,加強自貿區管理機構和外國投資安全審查機構的合作機制,建立登記涉及國家安全因素的案件轉移和信息共享、定期核查、監督等有效機制。此外，外國投資安全審查機制應當作為負面清單實施過程中唯一的例外規定，不可濫用外國投資安全審查阻礙正當的外國投資行為。

(二)外國投資安全審查行業范圍的完善

首先，外國投資安全審查行業范圍涉及一國重點保護的行業領域，針對上文所述我國外國投資安全審查行業范圍過于模糊化的問題，建議參照負面清單的規定，總結出對我國國家安全影響較大的主要行業領域，再結合其他相關規定完善外國投資安全審查機制的行業范圍。負面清單中限制和禁止類的規定集中在制造業、交通運輸、倉儲和郵政業、采礦業等領域；批發和零售業、信息傳輸、軟件和信息業、租賃和商務服務等行業次之；同時不乏金融業、教育業、公共基礎設施和科學研究等行業。負面清單是抽象化的國家安全在行業領域的具體化，根據數據看出能源和重要資源、交通通信和基礎設施等行業的外國投資行為比較可能引起國家安全審查。

其次，結合我國實際情況，考慮涉及經濟發展、國家安全的重要行業、中國具有領先技術的產業、具有中國特色的老字號產業[5]和對人民就業具有重大影響的產業，完善我國外國投資安全審查的行業范圍。再次，借鑒美國安全審查機制的有益經驗，制定安全審查細則和指南，對“外國投資、控制”等專有名詞進行解釋并給予數量和股權比例上的量化，有利于行業范圍的具體化衡量和明晰。

最后，對外國投資安全審查的行業范圍不宜做過于僵化的規范，可以采取列舉式規范和兜底性條款相結合的方式。隨著信息技術的不斷更新和優化，新興行業和創新類產業結構層出不窮，負面清單的列舉類方式無法有效應對新興行業中挑戰國家安全的潛在因素。所以，即使是負面清單之外的行業的外國投資安全審查也應當常態化，安全審查的行業范圍不宜過于狹窄，可以根據負面清單和其他規定總結出對國家安全影響重大的支柱性行業進行列舉，同時增加“其他”兜底性條款的規定以有效應對行業范圍的擴展。

(三)外國投資安全審查因素的完善

國內法的制定和完善需要考慮締結和參與的條約、公約等國際法規定。建議我國遵循OECD等國際組織所發布的指導性原則，注重維護國際投資的自由，不隨意擴大本國安全審查因素的范圍，尤其是負面清單之外的投資領域，濫用安全審查機制阻礙國際投資的跨國交往，形成無形的貿易壁壘。

在完善安全審查的因素和標準方面，建議盡快制定安全審查工作的指南與細則，對相關因素的定義進行具體化解釋。例如借鑒美國“外國投資安全審查標準”的規定，對“關鍵技術和關鍵基礎設施”等具有概括性的名詞進行相應的解釋，以便于相關外國投資者可以有效界定自身的行為是否涉及安審范圍。借鑒澳大利亞等國家的外國投資安全審查機制，對不同行業中影響國家安全的安全審查因素設定相應的比例或者數量指標作為衡量標準，以有效限制政府的自由裁量權,同時使外國投資安全審查的標準更加量化，易于外國投資者對本身的投資行為進行預判和調整。

注重負面清單制度與安全審查因素的相互影響。負面清單制度推動外國投資安全審查因素的完善。負面清單制度引入前，我國法律并沒有詳細規定外國投資安全審查因素。負面清單制度引入后，《草案》第57條對安全審查因素進行了更為詳細的列舉，以有效應對外商投資領域審批制度變革帶來的潛在風險。安全審查因素也影響著負面清單范圍的制定和實施。負面清單在減縮和完善的過程中需要重點考慮對國家安全的影響，《草案》對國家安全因素的規定可以有效指引負面清單制定。所以，安全審查因素的靈活規定既可以滿足投資者對于相關行為的預期規定和描述的要求，又可以為我國國家安全的維護留有適當的余地，同時更好地推動負面清單的實施。

(四)外國投資安全審查救濟機制路徑選擇的建議

首先，因為安全審查涉及主權國家的根本利益，其不同于一般的具體行政行為，如果允許對安全審查提起行政訴訟，將容易導致濫訴的可能，進而對本國的國家安全和司法工作造成沖擊。同時，針對“國家安全”這一宏觀而重要的審查內容，完全根據司法的終極審判來界定《國家根本利益》也是不恰當的。所以，不應允許對國家安全審查決定提起行政訴訟。

其次，行政復議是對具體行政行為的“合法性、適當性”審查，安全審查作為一種特殊的行政行為，如果允許國務院和安審聯席會議對自身作出的決定予以推翻或修改將會有損我國行政主管部門的權威性，同時涉及“國際安全”內涵的行政行為也不屬于“合法性、適當性”審查的范圍，所以不應允許投資者擁有對安全決定申請行政復議的權利。

在投資者尋求行政和司法救濟不能的情況下，既維護國家安全又不阻礙外國投資，則是安全審查機制建設與完善的關鍵所在。筆者建議參考美國“減緩協議制度”[6]來平衡兩者的關系。對于某些投資，監管方可以同外國投資者進行協商，對外國投資附加一些限制性條件，從而批準和同意此投資行為。《草案》第65、66條正是對外國投資行為附加限制性條件的規定。但是，我們也應當注意所附加的限制性條件是否能夠有效防止外國投資行為對國家安全的威脅，附加限制性條件的通過應當是無其他法律應對風險救濟時的最后手段。此外，應加緊制定外國投資安全審查細則，不斷完善減緩協議的適用條件、協議可行性和有效性的評估、跟蹤監督程序及標準。

五、結語

我國負面清單和準入前國民待遇的投資規則尚在試驗階段，其仍需進一步完善。為應對負面清單可能存在的風險性問題，需要完善相關的配套機制以在促進我國經濟發展的前提下，保障我國國家安全的維護。其中，外國投資安全審查機制的完善對于應對負面清單所帶來的風險性問題具有很大的幫助意義。同時，負面清單的制定和實施可以與外國投資安全審查機制的相關規定進行有效借鑒。在外國投資安全審查機制對于安審因素完善的情況下，負面清單在制定時應當考慮安審因素中的相關規定，對于涉及安審因素的行業范圍和交易行為應制定在負面清單的限制和禁止類的特別管理措施當中。同時，外國投資安全審查機制的完善可以使負面清單的實施更具有現實性的意義，負面清單在實施過程中如果主要依靠外國投資者自身自覺來實現其限制和禁止類措施的目的，將會導致很多投資者故意的規避行為，而外國投資安全審查機制可以在相關投資者行為涉及國家安全而又故意規避時對其進行審查，從而可以有效保障負面清單的實施效果，這也正是美國如此重視外國投資安全審查機制與負面清單配套實施的原因所在。

[1]孫嬋,肖湘.負面清單制度的國際經驗及其對上海自貿區的啟示[J].重慶社會科學,2014,(5).

[2]吳慶榮.法律上國家安全概念探析[J].中國法學,2006,(4).

[3]張婷.經濟全球化背景下我國外資安全審查機制的應變[J].科學咨詢(科技·管理),2013,(12).

[4]繆心毫,余柔.中國外資并購安全審查新規的審視與完善[J].天津財經大學學報,2011,(6).

[5]邵沙平,王小乘.美國外資并購國家安全審查制度探析——兼論中國外資并購國家安全審查制度的構建[J].法學家,2008,(3).

[6]嚴劍峰,趙曉雷.美國外國投資安全審查制度及其對上海自貿試驗區的啟示[J].科學發展,2015,(2).

[責任編輯:劉曉慧]

2016-11-15

宋今(1992-)，女，北京人，2015級法律碩士(法學)研究生。

D912.295

A

1008-7966(2017)02-0069-04