風險社會的刑事政策方向研究
——以刑事立法為視角

劉凌軒

(黑龍江省人民檢察院 公訴一處，哈爾濱 150090)

風險社會的刑事政策方向研究
——以刑事立法為視角

劉凌軒

(黑龍江省人民檢察院 公訴一處，哈爾濱 150090)

風險社會是一種被制造出來的社會，這種風險是源于人類不斷發展對這個世界的影響所產生的風險。與以前的社會相比，風險社會中的風險無論在規模上，程度上都發生了根本性的變化。風險社會要求刑事政策積極應對風險，順應情勢變化，明確刑事政策的方向，進而指導刑事立法與司法。我國刑事政策也應當適時調整，注重刑事實體法上的寬嚴相濟、刑事程序之上的快慢結合和刑事證據方面的高低錯落，跟上時代發展，積極應對風險。

風險社會；刑事政策；犯罪

風險社會理論最早是由德國學者烏爾里希·貝克于1986年在《風險社會》一書中提出的，貝克將社會變遷區分出三種類型：19世紀早期以前的歐洲封建社會為前現代社會；19世紀早期到20世紀中葉左右的古典現代社會為工業社會；20世紀中葉以后逐漸成型的風險社會。我國目前正進行社會主義現代化建設，雖然是從現代社會向風險社會轉型，但是還有著傳統社會的一些遺跡，風險廣泛地存在于社會各個領域。作為公共政策的重要組成部分刑事政策應當順應情勢變化，明確方向，進而指導刑事立法。

一、風險社會對刑事政策選擇的影響

上個世紀70年代，伴隨著經濟高度增長，科學跨越式發展，人口問題、糧食問題、資源問題和環境污染問題等，越來越受到各國學者的關注。羅馬俱樂部于1972年發布了第一份研究報告——《增長的極限》，對人類社會發展進行了反思，為“人類征服自然”這一傳統發展模式敲響了警鐘。“風險社會”理論就是在這一反思基礎上提出的。貝克所界定的風險社會是指在后工業化時代，隨著科學技術的迅猛發展，產生于人類實踐活動的各種全球性風險和危機對整個人類生產、生活乃至對人類的生存和發展造成嚴重的威脅，而人類對此有失去控制的一種狀態[1]。相比之前的社會，風險社會中的風險無論在規模上、程度上都發生了根本性的變化。風險社會是一種被制造出來的社會，這種風險是由于我們不斷發展對這個世界的影響所產生的風險。風險社會之風險的危害特性要求刑事政策積極必須做出積極應對，并在應對風險的過程中發揮自己獨到的作用。

(一)風險社會的復雜性

“社會風險是指由社會各個領域中的不確定因素引發社會動蕩、社會沖突、社會損失的一種潛在的可能性關系狀態。這種不確定因素可能來自社會的生態、經濟、政治、環境等各個領域。”[2]從地域上講，科學技術的進步、社會經濟的發展和通訊媒介的發達，使風險社會中的風險，規模和范圍急劇的擴張，打破了區域范圍，成為全球性的風險。風險不再僅對局部區域內的主體產生影響，而是擴展到了對全人類的影響。應對和規避未來風險，已經“人類命運共同體”都應該重視和參與的行動。從領域上講，這種風險往往由某一社會領域或者技術的發展，帶來的風險卻是跨越多個領域。比如，隨著生活水平的提高，購買力不斷提高，擁有汽車變得越來越容易，使得汽車數量的急劇增加，帶來的后果是交通事故頻繁發生，大大增加了日常生活中人們的風險比率。而汽車尾氣排放又帶來了嚴重的環境問題，是霧霾形成的主要因素。由此，刑事政策的方向不能局限于某一個方面，而應當具有一定的綜合性、全面性。

(二)社會風險的潛在性

科學技術的快速發展、風險發生原因的多樣性帶來了風險發生的極大不確定性，如政策不當、環境壓力、科學技術負面影響、社會制度漏洞、城市化進程加快、現代化通訊手段普及等等。人類自身已經無法預見并不能控制科技的副作用，甚至對某些新科技，諸如轉基因食品等，不能證實其是否完全無害于環境和人類。風險轉化為現實危害后果的周期也難以預料，有時是在幾十年、上百年之后，有的甚至可能在幾代人之后，風險的后果才顯現出來。在科技迅猛發展、通訊發達的當下社會，風險的發生與擴散都非常迅速，因此難以預測、難以控制、種類繁多、屬性各異。這種風險給社會治理提出新的難題，而這一難題又是刑事政策必須面對的新的挑戰。

(三)社會風險的反思性

在風險社會中，風險意識也可以說是一種反思式思維。人們對風險大多是從其負面影響著眼，如危險、危害、損失等，往往忽視了風險的積極性。現代化是一把雙刃劍，它在給我們帶來美好事物的同時，也產生了特定的風險。“風險具有破壞性和不確定性，但同時也具有挑戰性和創新性，風險與機會同在。”[3]從某種意義上講風險帶來的挑戰也一定會促進社會的發展、觀念的變革和理論的創新。因此，應對風險策略的研究會推動風險社會理論的發展，這是風險帶給人們的積極方面。風險社會是人類自我反思社會，我們要充分認識風險可能造成的危害性及發展性基礎，積極地面對社會風險，主動尋求有效防范風險、控制風險的對策。

二、我國現行刑事法對風險社會的回應

基于對風險社會中犯罪的挑戰，我國刑事立法針對危及社會民眾整體利益和公共安全的風險行為，不斷地調整，修改或者增加相關內容，作出了積極地回應。

(一)實體法上的回應

《刑法修正案》積極應對引發社會風險的熱點問題和具有嚴重社會危害性的行為。《刑法修正案八》將醉酒駕車、飆車等危險駕駛原來由民事法律法規或者行政法調整的行為規定為犯罪。如，將刑法第141條生產、銷售假藥罪，由危險犯變更為行為犯；《刑法修正案九》嚴懲恐怖主義犯罪，增加規定財產刑，增加幫助恐怖活動罪、準備實施恐怖活動罪等。為進一步加強對公民個人信息的保護，針對網絡服務提供者不履行網絡安全管理義務，造成嚴重后果的情況，增加拒不履行信息網絡安全管理義務罪、非法利用信息網絡罪、幫助信息網絡犯罪活動罪。同時，《刑法修正案》為實現維護社會民眾整體安全和社會秩序的重要目標，適應風險社會公共安全的需要，也同樣強調了刑法的預防功能。

(二)程序法上的回應

各國也強化了國家司法權力的與公民權利的配置。“9·11”事件剛剛發生的時候，美國社會普遍感受到了來自恐怖主義的威脅。彼時，《華盛頓郵報》的民調顯示，2/3的美國人愿意放棄一定的自由權利以遏制恐怖主義。美國政府頒布了《愛國者法》，調整了秩序維持在法權結構中的比重。我國2012年修正的刑事訴訟法在強調保障人權的同時，針對風險社會的特征，對恐怖活動案件強化了犯罪控制，在管轄、辯護、強制措施等制度方面作出了應對，刑事訴訟法規定，恐怖活動案件由中級人民法院作為一審法院。在偵查期間，辯護律師會見涉嫌恐怖活動犯罪的在押犯罪嫌疑人，要經過偵查機關許可。對于恐怖活動犯罪嫌疑人決定采用監視居住強制措施的，如果在其住處執行監視居住有可能發生妨礙偵查的情況，經過上一級公安機關的批準，可以指定居所執行強制措施。對于恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪等嚴重危害社會的犯罪案件，公安機關在立案后，根據偵查的需要，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵查措施：為了查明案情，偵查人員在訴訟過程中通過采用秘密錄音錄像、手機定位、網絡監控等技術手段，收集犯罪證據、查獲犯罪人。在必要的時候，經公安機關負責人決定，可以員隱匿身份實施偵查。另外，刑事訴訟法增加了恐怖活動犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收的特別程序。對于以下兩種情形人民檢察院依照刑法規定應當追繳其違法所得及其他涉案財產的，可以向人民法院提出沒收違法所得的申請：一是犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年后不能到案；二是犯罪嫌疑人、被告人死亡的。

(三)證據法上的回應

我國沒有單獨的刑事證據法，有關證據的規定主要體現在刑事訴訟法及相關司法解釋中。2012年刑事訴訟法雖然沒有對證明表職能和證明責任進行相應的改革，但是強化了對恐怖活動犯罪案件證人(包括鑒定人、被害人)人身安全的保護。刑事訴訟法規定，證人本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當有選擇地采取相關措施對其保護：第一，保密措施，不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息。證人在出庭作證時，采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施。第二，禁止措施，禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬。第三，專門性保護措施，指的是對人身和住宅采取專門性保護措施。

三、風險社會刑事政策的方向選擇

刑事政策，簡單地說就是國家以預防及控制犯罪為目的，以刑事法或刑事司法為手段，而提出的犯罪防制對策。一般認為，刑事政策僅限于以防止犯罪為主要目的的直接國家強制措施。新中國成立以來，我國先后實施了“鎮壓與寬大相結合”刑事政策，“懲辦和寬大相結合”刑事政策，“嚴打”刑事政策，以及“寬嚴相濟”刑事政策。我國刑事政策的發展體現了隨著社會發展變化及當時的社會矛盾而進行相應調整的軌跡。刑事政策引導法的修改、實施從而影響和規制社會的正常運行，在風險社會，我應當直面社會風險，不斷發展刑事政策，并在刑事政策的引導下，對刑事立法作出必要的調整和完善。

(一)刑事實體法上的寬嚴相濟

隨著我國現代化建設的深入發展，風險社會負面影響也不斷呈現，如惡性交通事故的頻發，以霧霾為典型的環境污染越來越嚴重，藥品與食品安全事故大量出現等。防范風險成為當今社會的首要問題。風險社會的刑事法應該與時俱進，有所為有所不為。刑法介入社會的深淺應與社會的實際情況相適應。在風險社會語境下，風險防范問題日益突出，刑法機能應當從自由保障向風險防范做適當的傾斜，我國近年來的刑法修正案表明，中國刑法立法在風險防范上逐步走向積極介入的趨勢。同時，在在刑事立法的人道主義、非刑罰化傾向的影響下，我國刑法對老年犯罪、少年犯罪；輕微犯罪、無被害人犯罪、偶發犯罪、過失犯罪從寬處理，以體現人文關懷，并使犯罪人順利重新回歸社會。寬嚴相濟的兩極化刑事政策成為了必然的選擇。應根據風險社會風險防范的需要，及現在社會公民權利保障問題不再那么突出的現實，有必要適當調整刑法的權利保障和社會防衛機能比重，以自由的適當讓渡來換取安寧，預防恐怖主義威脅。因此，面對風險社會，我們應該跳出自由保障與風險防范的紛爭，因時、因勢、因域對嚴重制造風險的行為從嚴，盡可能地維護社會秩序；對輕微犯罪或特定種類的犯罪人從寬，充分擴大自由，只有這樣才能達到自由保障與風險防范的最佳效果。

(二)刑事程序之上的快慢結合

由于我國是人口大國，優化司法資源配置，推動刑事案件繁簡分流，是當前司法實踐的迫切需要。我國刑事政策上要求快慢結合，才能更好的適應風險社會。

建立刑事案件速裁程序，及時懲治犯罪，維護社會秩序，促進社會和諧穩定，解決司法實踐中案多人少的矛盾，才有利于貫徹寬嚴相濟、懲辦與教育相結合的刑事政策。2014年第十二屆全國人大常委會第九次會議通過了《關于授權最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區開展刑事案件速裁程序試點工作的決定》(下稱《決定》)。《決定》授權最高人民法院、最高人民檢察院在18個城市開展刑事案件速裁程序試點工作。刑事案件速裁程序主要適用于依法可能判處一年以下有期徒刑、拘役、管制的案件，或者依法單處罰金的危險駕駛、交通肇事、盜竊、詐騙、搶奪、傷害、尋釁滋事等情節較輕案件。法院適用速裁程序審理案件，可由審判員一人獨立審判，一般應當在受理后7個工作日審結，法庭審理中可以不進行調查和辯論。被告人以名譽保護、信息安全等正當理由申請不公開審理，檢察機關、辯護人沒有異議的，人民法院可以不公開審理。

相對的，死刑案件的審限應當比一般案件長，在有死刑的國家中，日本一個死刑案件，比如1995年東京地鐵放毒，奧姆真理教的大頭目于2006年被判處死刑，到現在仍未執行。當時東京放毒案死亡14人，受傷500人[4]。如果這種情況發生在我國，半年之內應該就足以執行死刑。審限過短，容易刑訊逼供。辦案人員一方面被要求從快結案，速戰速決，另一方面又可在破案后得到立功、授獎、提拔，這種對人心靈上的刺激作用，促使辦案人員盡快辦理案件。呼格案中便是如此，只有61天。如果死刑案真能成為三級三審，則三審的審限一定要拉長，如此可避免在辦案過程中受到從快的心理影響，避免受到民意的干擾，還可以避免刑訊逼供。若把審限拉長，還有一個好處是可以等待立法變動，取消一些原來可以判死刑的罪名。集資詐騙就是典例。

(三)刑事證據方面的高低錯落

與程序運行相適應，證明標準是刑事案件程序需要明確的問題。大陸法系國家，特別是德國和日本的通常做法是在程序法事實上采用的證明標準，往往區別于實體法事實，并適用較低的證明標準。美國證據法的劃分方法，證明標準共有九個等級：(1)絕對確定，這是最高標準，在現實社會無法實現；(2)排除合理懷疑，這是對刑事案件作出定罪裁判的要求；(3)清楚和有說服力的證明，在死刑案件中不允許保釋時，需要達到的證明要求；(4)優勢證據，這是肯定刑事辯護，或者作出民事判決時的證明要求；(5)對于簽發令狀，無證逮捕、搜查及扣押，提起大陪審團起訴書和檢察官起訴書，撤銷緩刑和假釋，以及公民逮捕等情況，適用“合理根據”的證明要求；(6)攔截和搜身需要達到有理由相信的程度；(7)宣布被告人無罪只需要有理由的懷疑；(8)懷疑，可以開始搜查；(9)無線索，不足以采取任何法律行為。

2012年刑事訴訟法規定，我國刑事訴訟證明標準要求，“事實清楚，證據確實、充分”要達到綜合全案證據，對所認定事實已排斥合理懷疑[5]。還是這個問題：所有的訴訟程序各個階段的標準都必須達到排除合理懷疑的程度嗎？2012 年刑事訴訟法所確立的嚴格證明標準與刑事案件速裁程序的制度設計不相契合。也就是說，刑事案件速裁程序對現行刑事訴訟法的框架構成了沖擊。根據《決定》的表述，速裁程序的證明標準是“事實清楚，證據充分，被告人自愿認罪”。此處的表述與刑事訴訟法的表述是不一樣的。刑事訴訟法的要求是“證據確實、充分”，而速裁程序的要求是“證據充分”。看起來好像只是語言上的微小差異，在含義上卻存在明顯的不同。一般認為，“證據確實”是對證據質的要求，是指據以定案的證據必須是真實可靠的；“證據充分”是對證據量的要求，即案件事實需要有足夠的證據，并形成證據鏈條。由此比較可得出，刑事案件速裁程序的證明標準并沒有要求達到排除合理懷疑的程度。速裁程序證明標準應當與普通案件相區別，根據刑事訴訟的要求，在我國設定高低錯落證明標準。

伴隨著社會發展的每一次變革，刑事法治也會因之發生變化。從傳統社會走向風險社會，現代國家面臨的首要問題不再物質匱乏，人類面臨的的最直接挑戰是風險前所未有的多樣性，以及風險所造成后果的嚴重性。人們對安全價值提出了更高需要。因而，在刑事政策的選擇上，不能固守傳統，而要不斷尋求發展，在傳統理論的基礎上創新，跟上時代步伐，積極應對風險。

[1]張道許.風險社會的刑法危機及其應對[M].北京：知識產權出版社，2016:12.

[2]李謐，唐偉.當代風險社會理論研究述評[J].北京行政學院學報，2009，(6).

[3]姜濤.風險社會之下經濟刑法的基本轉型[J].現代法學，2010，(7).

[4]梁根林.刑事政策與刑法變遷[M].北京：北京大學出版社，2016:351.

[5]謝登科.論刑事簡易程序中的證明標準[J].當代法學，2015，(3).

[責任編輯:李洪杰]

2017-02-12

劉凌軒(1970-)，男，黑龍江依安人，處長，黑龍江大學2014級刑法學碩士研究生，主要從事刑法、刑事政策研究。

D914.1

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1008-7966(2017)02-0040-03