論世界銀行框架下欺詐行為的認(rèn)定

◆萬佳玲

論世界銀行框架下欺詐行為的認(rèn)定

◆萬佳玲

前言

世界銀行于2011年統(tǒng)計的數(shù)據(jù)表明，在其制裁委員會作出的四十五份判決中，欺詐行為在各類被訴行為中占據(jù)主流。而據(jù)筆者統(tǒng)計，在2011年以后制裁委員會發(fā)布的四十八份案件裁決中，亦有三十一份涉及欺詐行為。由此可見，欺詐在世行項目采購程序中屬于首要違法行為，故明確世行框架下欺詐行為的構(gòu)成有助于競標(biāo)企業(yè)規(guī)避法律風(fēng)險，增強在世行體系下的業(yè)務(wù)合規(guī)性。

一、欺詐的定義

世界銀行對于欺詐的定義主要規(guī)定于其發(fā)布的《采購指南》和《反腐敗指南》。其中，《采購指南》又分為《貨物、工程和非咨詢服務(wù)采購指南》和《咨詢服務(wù)采購指南》。這三大指南均經(jīng)過多次修訂，包含不同的版本，最新版本均于2016年生效。概括而言，欺詐的定義經(jīng)過了如下演變：

2004年以前的《采購指南》中規(guī)定：“欺詐是指為了影響采購/選擇過程或合同履行而作出有害于借款方的虛假陳述?！?/p>

2004年修訂的《采購指南》中規(guī)定：“欺詐是指為了影響采購/選擇過程或合同履行而作出虛假陳述或隱瞞事實?！?/p>

2006年及以后版本的《采購指南》和《反腐敗指南》中均規(guī)定：“欺詐是出于故意或重大過失而誤導(dǎo)或試圖誤導(dǎo)一方并以此獲取財務(wù)等利益或逃避義務(wù)的作為或不作為?！?/p>

根據(jù)上述定義，制裁委員會分別總結(jié)出了不同的欺詐構(gòu)成要件，總體上可分為四要件和三要件。

二、欺詐的構(gòu)成

（一）四要件

根據(jù)2004年以前的《采購指南》，欺詐行為包含四個構(gòu)成要件：（1）作出了虛假陳述；（2）存在主觀故意或重大過失；（3）目的是為了影響選擇過程或合同履行；（4）對借款國造成了損害。其內(nèi)涵如下：

1.行為要件：作出了虛假陳述

虛假陳述是指對事實的虛假陳述，其表現(xiàn)形式多種多樣。根據(jù)世行制裁委員會以往的判例，虛假陳述的形式包括虛假的個人簡歷、審計報告、財務(wù)報告、業(yè)績證明、生產(chǎn)授權(quán)、銀行擔(dān)保以及虛開發(fā)票等。事實上，世行貸款項目的采購程序可以劃分為兩個階段，即標(biāo)的獲得階段和合同履行階段。相應(yīng)地，虛假陳述的發(fā)生階段也可作如上劃分。標(biāo)的獲得階段中的欺詐行為主要表現(xiàn)為提供虛假的競標(biāo)文件，包括財務(wù)報告、業(yè)績證明、銀行擔(dān)保等證明文件；而合同履行階段的欺詐行為主要表現(xiàn)為偽造工時和虛開發(fā)票。

2.過錯要件：存在主觀故意或重大過失

2006年以前的世行采購指南中并未明確規(guī)定欺詐的過錯要件，但根據(jù)相關(guān)的立法歷史，此前版本的定義中暗含了這一要求，只不過2006年修正后將“主觀故意或重大過失”明確納入了欺詐的定義之中[ See Law Digest,December 2011,pp.56-57.]。

主觀故意或重大過失意味著，被告故意作出虛假陳述，或者對是否存在虛假陳述不聞不問。世行2016年最新修正的《反腐敗指南》中進(jìn)一步明確，由于一般過失導(dǎo)致的信息不準(zhǔn)確，不足以構(gòu)成欺詐。值得注意的是，過錯要件的判斷一般仰賴于客觀情況，被告僅僅主張自己沒有主觀故意或重大過失是十分無力的抗辯。具體而言，在裁量過錯要件是否具備時，制裁委員會一般會遵循“合理控制標(biāo)準(zhǔn)”。按照該標(biāo)準(zhǔn)，如果被告沒有實行預(yù)防或檢測虛假陳述的合理控制，就會被認(rèn)定存在重大過失。比如在39號判決的相關(guān)案件中，被告辯稱自己并未故意作出虛假陳述，是其雇員在未經(jīng)授權(quán)的情況下提交了虛假的競標(biāo)文件。但制裁委員會并未采納這一抗辯，而是認(rèn)定其對雇員的行為缺乏合理的控制，具有重大過失。

3.目的要件：為了影響選擇過程或合同履行

欺詐還需具備目的要件，即為了影響選擇過程或合同履行。實際上?！斑x擇過程”和“合同履行”正好對應(yīng)采購程序的兩個階段——標(biāo)的獲得階段和合同履行階段，也即前文所述虛假陳述的發(fā)生階段。這種邏輯上的連貫性進(jìn)一步印證了被告作出虛假陳述的動機和理由。在世行制裁委員會的裁判實踐中，目的要件的判斷并非難事，因為本質(zhì)上被告均是為了獲得不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)利益，即在不具備特定資質(zhì)或條件的情況下通過虛假陳述成為世行貸款項目中商品或服務(wù)的提供者。因此只要滿足行為要件，目的要件一般不言自明。

不過有些情況下，被告基于目的要件作出的抗辯卻會為欺詐行為的判斷帶來一定的干擾。在53號判決的相關(guān)案件中，為了加速國內(nèi)企業(yè)房產(chǎn)的剝離，俄羅斯與世界銀行簽訂貸款合同，由后者發(fā)放3億美元用于俄羅斯六座城市的企業(yè)房產(chǎn)剝離項目。為此，俄羅斯項目執(zhí)行公司于1999年與被告簽訂了為期兩年的技術(shù)咨詢服務(wù)合同，約定由被告監(jiān)督相關(guān)住宅的能效改善，酬勞以相關(guān)發(fā)票為準(zhǔn)。被告通過偽造工時表和提供假發(fā)票等方式，從項目執(zhí)行公司獲得了超額報酬144546美元，世行誠信部因此起訴被告構(gòu)成欺詐。被告提出的一項抗辯為，其虛開發(fā)票并非為了影響原咨詢服務(wù)合同的履行，而是因為其曾于原合同履行期間與項目執(zhí)行公司口頭約定，若原合同到期后世行貸款項目還未完工，則雙方合同可以自動續(xù)展，而其虛開發(fā)票正是為了儲備合同續(xù)展后的服務(wù)經(jīng)費。制裁委員會并未采納這一抗辯，認(rèn)為被告宣稱的口頭約定并無確實證據(jù)，且其在所謂的口頭約定發(fā)生之前已經(jīng)作出了虛開發(fā)票的行為，由此制裁委員會認(rèn)定被告的目的是為了影響合同的履行，即提高自身的酬勞。

概括言之，制裁委員會對目的要件的認(rèn)定與對過錯要件的認(rèn)定立場相同，均強調(diào)客觀行為的判斷。對于被告而言，如果缺乏確實的證據(jù)，單純主觀性的抗辯毫無意義。

4.損害要件：對借款國造成了損害

有關(guān)損害要件的爭議主要集中于無形損害。在41號判決的相關(guān)案件中，被告認(rèn)為根據(jù)1999年《采購指南》中對欺詐的定義，“對借款國造成的損害”應(yīng)當(dāng)僅限于有形損害如金錢損失。但制裁委員會并不認(rèn)同這一觀點，認(rèn)為采購指南的文本中并未作出此種限定，并且《制裁程序》[ See World Bank Sanctions Procedures,Section 19(5)(c).]規(guī)定，影響制裁的因素既包括有形損害也包括無形損害。據(jù)此，只要證明對借款國造成了有形或無形損害，均可滿足損害要件。

具體而言，無性損害包括扭曲了借款方的選擇過程；剝奪了借款方在公平采購程序中可以獲得的利益；導(dǎo)致借款方耗費資源去審核評估被告的無效競標(biāo)；造成了合同履行的復(fù)雜化，或者延遲了合同的履行和項目的完工，從而降低了借款方的評級；使得項目工程產(chǎn)生了遭受物理損害的風(fēng)險；導(dǎo)致借款方需要額外花費大量的時間和資源來確保被告遵守合同約定等。通過制裁委員會的判例可以發(fā)現(xiàn)，無性損害的范圍十分寬泛，事實上滿足行為要件，損害要件同目的要件一樣幾乎不言自明。

另需注意，有被告曾針對損害要件進(jìn)行抗辯，認(rèn)為其雖通過欺詐獲得了采購合同的締約權(quán)，但合同的履行最終為借款國帶來了眾多政治、經(jīng)濟(jì)和其他利益。但制裁委員會認(rèn)為，上述利益并不能與被告在合同履行過程中對借款國造成的損害相互抵消，因而此種抗辯無法成立。

（二）三要件

就欺詐的構(gòu)成而言，三要件摒棄了四要件中的損害要件，繼承了其中的過錯要件，并對另外兩個要件作出了更加合理的闡述。具體而言，根據(jù)2004年《采購指南》，欺詐的構(gòu)成要件為：（1）作出了虛假陳述或遺漏了事實；（2）存在主觀故意或重大過失；（3）目的是為了影響選擇過程或者合同履行（部分判決表述為“目的是為了影響采購過程”）。2006年《采購指南》對欺詐行為的定義作出了進(jìn)一步的修正，制裁委員會據(jù)此總結(jié)的三要件包括：（1）參與了作為或不作為，包括虛假陳述；（2）誤導(dǎo)了或試圖誤導(dǎo)一方；（3）目的是為了獲取財務(wù)等利益或者逃避義務(wù)。

通過比對四要件和三要件的不同表述可以得出如下結(jié)論：

其一，就行為要件而言，世行框架下的欺詐行為已經(jīng)從作為擴(kuò)展到了不作為。在2015年的一起案件中，世行貸款項目執(zhí)行機構(gòu)在其方案征詢建議書和咨詢服務(wù)合同中均規(guī)定，投標(biāo)方有義務(wù)披露其在投標(biāo)過程和合同履行過程中雇傭代理人員的相關(guān)事宜。被告作為其中一名投標(biāo)方，雇傭了一名營銷顧問協(xié)助其獲得咨詢服務(wù)合同，但未履行相關(guān)的披露義務(wù)，此種不作為被世行誠信部指控為欺詐，制裁委員會對此予以認(rèn)可。

其二，就目的要件而言，世行關(guān)注的重點在于“獲取利益”而非“影響采購”。此前的表述雖然強調(diào)被告的目的是為了影響采購過程，但本質(zhì)上被告的目的往往是獲取財務(wù)等利益。世行對欺詐行為的最新定義將制裁委員會考量的角度由采購方轉(zhuǎn)移至投標(biāo)方，是對欺詐本質(zhì)的進(jìn)一步揭示，在邏輯上更加合理。

結(jié)語

欺詐是世界銀行重點打擊的違法行為，其定義及構(gòu)成經(jīng)過不斷的修正和完善，編織起了相對嚴(yán)密的打擊網(wǎng)絡(luò)，其中最引人矚目的是損害要件的廢除和不作為欺詐的引進(jìn)。對于參加世行項目招標(biāo)的企業(yè)而言，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守世行的采購指南、項目執(zhí)行方的招標(biāo)文件及正式合同，不宜故意提交虛假文件或隱瞞相關(guān)事實；同時應(yīng)當(dāng)建立合理有效的內(nèi)部控制，防止因重大過失而提交虛假文件或遺漏相關(guān)事實。

[1]趙勇,楊大儒.世界銀行采購政策的變化及對中國的影響(上).載《中國政府采購,2017年04期,第75-80頁.

[2]趙勇,楊大儒.世界銀行采購政策的變化及對中國的影響(下).載《中國政府采購.2017年05期,第72-75頁.

[3]謝石.世界銀行采購政策變化沿革.載《中國招標(biāo)》1998年10期,第3頁.

[4]何京蓉.世界銀行中國貸款項目采購風(fēng)險研究.清華大學(xué)碩士論文,2012年.

[5]盧冰.政府采購中的腐敗問題與政府采購?fù)该骰贫冉ㄔO(shè).國際關(guān)系學(xué)院碩士論文,2011年.

參考案例

[1]Sanctions Board Decision No.6 (2009)

[2]Sanctions Board Decision No.29 (2010)

[3]Sanctions Board Decision No.30 (2010)

[4]Sanctions Board Decision No.36 (2010)

[5]Sanctions Board Decision No.37 (2010)

[6]Sanctions Board Decision No.39 (2010)

[7]Sanctions Board Decision No.41 (2010)

[8]Sanctions Board Decision No.44 (2011)

[9]Sanctions Board Decision No.46 (2012)

[10]Sanctions Board Decision No.48 (2012)

[11]Sanctions Board Decision No.53 (2012)

[12]Sanctions Board Decision No.83 (2015)

注：文中所引有關(guān)世界銀行的資料均來源于其官方網(wǎng)站http://www.worldbank.org

（作者單位：北京外國語大學(xué)）