區隔與融通：犯罪原因之于刑罰裁量依據

區隔與融通：犯罪原因之于刑罰裁量依據

馬黨庫

學界關于犯罪原因的研究多集中于犯罪學上犯罪防控策略層面，而在刑法教義學研究中對此卻予以隔離，其背后存在深層緣由。但是，作為一種實踐理性的集體表達，應關注犯罪原因在刑法學中的理論價值，避免對犯罪原因的區隔。犯罪原因不應被遮蔽，當前刑法教義學研究應融通原因與責任、刑罰之間的“鴻溝”，為司法提供有力的理論支持。《刑法》第63條2款可視為量刑中犯罪原因考量的法律依據，通過司法解釋實現犯罪原因的刑法教義學價值，同時以人身危險性定格刑罰裁量的依據，達至基于特殊預防的刑罰個別化。

犯罪原因 ；責任主義； 刑事政策； 量刑依據； 量刑個別化

一、問題的緣起：從一則司法解釋的規定切入

最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條第2款規定：“行為人因日常生活中的偶發矛盾糾紛，借故生非，實施刑法第二百九十三條規定的行為的，應當認定為‘尋釁滋事’，但矛盾系由被害人故意引發或者被害人對矛盾激化負有主要責任的除外。”在司法解釋制定者認為，被害人過錯作為行為人實施尋釁滋事一個動因，雖然并非規范性的出罪因素，但仍可以藉此出罪。被害人過錯是“基于社會行為互動論的觀察方法，就被害人對刑事事件形成所具有的迫發性、引發性、激發性和觸發性等可歸責于被害人的原因性作用所作的否定性評價。”①高維儉：《試論刑法中的被害者過錯制度》，載《現代法學》2005年第3期，第124頁。其往往是在個案中具體判斷的結果，屬于犯罪原因范疇。可以看到，犯罪原因對尋釁滋事罪規范評價的導向作用。與此相同意蘊的規定在該解釋第1條第3款中，“行為人因婚戀、家庭、鄰里、債務等糾紛實施毆打、辱罵、恐嚇他人或者損毀、占用公私財物等行為的，一般不認定為‘尋釁滋事’。”本款規定直接指向了尋釁滋事行為背后的具體原因，固然有刑事政策方面“民間矛盾”的考量，但不容否認這些犯罪原因就是一種客觀的、具體化的社會因素。

犯罪是由諸多因素綜合影響而產生，一般認為犯罪原因就是決定犯罪產生的因素。①王牧著：《犯罪學基礎理論研究》，中國檢察出版社2010年版，第187頁。犯罪原因屬于犯罪學中的基礎性概念。由于犯罪學是在刑法之外看待犯罪問題，因此其并非刑法中的規范要素，具有濃重的社會學意義。刑法以行為系個人自由決定實施犯罪行為作為假定，堅持責任主義，故一般排斥犯罪原因作為規范性因素納入刑罰裁量根據之中。可是，前述司法解釋及具體的司法實踐中，犯罪原因的考量是一種真實而有力的存在，這是否有悖責任主義而不具有刑罰裁量的正當性？如果認為這是正當的，應如何解釋這種現象并在理論上尋找根據，進而在一定程度上融通犯罪學研究與刑法研究之間的“隔閡”，無疑具有理論價值和實踐意義。

二、古典學派之下犯罪原因與刑罰裁量的隔離

我國犯罪學同刑法學呈現出一種“老死不相往來”之樣態。各界對犯罪原因、規律的研究已有諸多理論，刑法學界對刑罰適用的關注可謂“汗牛充棟”、博大精深。但是，犯罪學與刑法學之間往往缺少直接的對話、溝通。眾所周知，古典刑法學派以行為人具有自由意志這一假定為前提，進而堅持責任主義原則，其并不會過多關注犯罪原因，特別是社會原因。而犯罪原因的研究以犯罪防控策略為主要言說對象，對刑罰適用鮮有關注。如此，便造成了理論上犯罪原因與罪行、刑罰的隔離現狀。“傳統的法學家陣營對于犯罪學、刑事政策學的介入一直有一種戒備心理。因為法學家是在對法律的頂禮膜拜中成長起來的，用刑法術語來說，他所感興趣的就是犯罪的法律特征，而不太考慮犯罪人的個體條件和犯罪的社會背景。”②盧建平: 《刑事政策與刑法關系論綱》，載《法治研究》2011年第 5 期，第25頁。造成這一現象的理論背景與刑法史上的學派之爭有深度關聯。

（一）心理強制說控制的刑罰思想為犯罪原因研究的萌芽

古典刑法學派受自然法學思想的影響，認為每個具有人格的主體（人，persona）都是有理性的，會憑借自己的理性按照事物的性質來行事即是自由，也就是說每個理性人都是自由的，按照自己的選擇來行動。這種學說構成了古典刑法理論的哲學前見，反映到犯罪論上就是非決定論的自由選擇說，即犯罪是理性人自由選擇的結果。在這種理論的指導下，犯罪論的研究不用也無需考察犯罪的具體原因。而在刑罰論領域，更多的考慮的是報應刑和一般預防主義，即認為犯罪既然是主體自由選擇的結果，則犯罪本身就彰顯了犯罪人在主觀上的惡，而刑罰就是對惡行的惡報，惡行的程度也就成為用刑的尺度，“以牙還牙，以眼還眼”。自由選擇——犯罪——刑罰（報應主義）這是古典犯罪論的基本邏輯，在這個邏輯結構中是沒有犯罪原因的位置的。古典刑法學派的刑罰理論還有一種變體即一般預防主義，該主義以心理強制說為基礎，認為刑罰能夠起到威懾作用，市民主體在選擇行為時，會考慮規范上的后果（刑罰），從而計算利害得失，進而棄惡從善。但是這種刑罰理論暗含了一個與自由選擇論相悖的前提，即人的自由選擇不是絕對的，是會受外界影響的，嚴刑峻法就能夠對人的選擇起到威懾，從而影響人的選擇。筆者認為在一般預防主義的刑罰理論體系中，已經預埋了規范刑法學中犯罪原因論的種子。

（二） 規范的法治主義理念忽略了特殊的犯罪個體

古典刑法學派的另一個思想背景是法治主義，崇尚法律至上。國家制定的刑法，不但是司法機關的裁判規范，而且是市民主體的行為規范。而作為行為規范的刑法必須為民眾所了解，這就需要法典的編纂。面對變動不居的社會事實，刑法的編纂不可能采取具體列舉的方式，以免掛一漏萬，抽象的編纂技術成為首選。各式各樣的人在這種編纂技術下都成了同一的具有理性的能自由選擇的抽象人，具體的犯罪原因當然也為這種編纂技術所湮沒。而新派刑法學說則主張犯罪決定論，認為人是不自由的，犯罪或者是天生的，或者是社會決定的等。總之，犯罪的原因形形色色，進而在刑罰論上主張特殊預防。這種主張對犯罪根據其不同的原因進行個別處理的路徑是與法治背道而馳的。實際上，新派刑法學說本身就是脫離規范刑法學軌道的，是對犯罪的一種社會學研究。法治主義所要求的法典編纂當然也不可能采取列舉式的手法包羅萬象。筆者初步認為，犯罪原因與規范刑法學的區隔首先是因為古典刑法學派對法治主義的機械膜拜所造成的。

當然，前述學派之爭是一個重要原因，但犯罪原因的復雜、刑法的前提假定障礙卻是另一個原因。導致犯罪的原因因素諸多，依其在犯罪發生中的地位、作用，一般可分為主體原因（個體原因）、社會原因及客觀環境因素。也可根據行為與主體間的關系，分為客觀原因與主觀原因。其中，前述分類中社會原因、客觀環境因素大體上屬客觀原因，主體原因可歸入主觀原因。①張紹彥：《犯罪定義、原因與懲罰的關聯分析》，載《中國刑事法雜志》2008年第3期，第87頁。主觀原因不僅包括認識與意志、動機與目的等理性因素，還包括“先天遺傳素質、氣質、性格、世界觀、價值觀等各方面因素綜合形成的有機統一的人格系統。”②宋海山：《犯罪的內因和外因問題釋疑及其他——與許章潤教授商榷》，載《前沿》2012年第10期，第56頁。客觀原因則包括自然環境、社會環境因素。作為以探尋決定犯罪產生因素的犯罪原因研究，以觀察社會現象的因果關系，并不同于自然現象，各種因素的權重與主體選擇之間的關系極為復雜，而且犯罪原因蘊含的主體個性色彩突出，這些均導致了在理論層面較為清晰的在刑法學研究中納入犯罪原因的障礙。有學者指出了在中國語境下這個隔離的原因：重刑輕民與統治強力壓服觀念的歷史原因、強調犯罪階級斗爭意識形態卻不愿深入犯罪根本原因的觀念、刑法學研究師從德日而忽視刑事法學檢疫作用的學術原因。③楊興培：《論筑建以揭示原因、預防為主的刑事犯罪法學——兼論刑法學語犯罪學的整體相互聯動》，載《中國刑事法雜志》2011年第7期，第16～17頁。這些有關犯罪原因隔離于刑法學研究的結論當然是有見地的，但前述研究困境卻恰恰是潛藏的有力原因。犯罪原因的研究往往要借助于實證研究方法，一方面，數據公開粗疏、不足，導致搜集樣本作深入研究的現實障礙。另一方面，在學術功利化的氛圍之下，實證研究意味著費時費力，收效甚微，這恐為學者對犯罪原因與刑法學交叉研究不足的實質原因。加之，當前中國社會正處于變革期，各個層面社會治理的公共政策“朝令夕改”、相互抵牾等現象時有發生，刑事司法裁量尺度并不統一，可謂“亂象叢生”，故探求其中的規律實屬不易，這也恐為犯罪原因隔離于刑法教義學研究更為深刻的原因。然而，這并不能成為刑法教義學和司法實踐回避犯罪原因的正當理由。

三、犯罪原因必要性共識的形成

新古典主義為回應新派的挑戰，在堅持古典學派基本觀點的基礎上吸納了新派犯罪學研究的成果，在理論上做了綜合。但是，在抽象的規范體系中為形形色色的犯罪原因找一個寄居場所則是法學家和法律實務工作者孜孜以求的。換言之，作為一個非規范因素的犯罪原因，其如何切入理論、規范及實踐中，成為一項重要的課題。事實上，司法者基于實踐理性，在個案適用中關注犯罪個體與犯罪行為的特殊情勢已成慣例。本文認為，無論是理論研究還是司法實踐，不應對犯罪原因因素徹底隔離。

（一）預防性刑罰觀內在理路之需

從“人為什么去犯罪”這個角度理解犯罪的動因，如果認為犯罪就是行為人基于自由意志下的理性選擇之結果，即“自由意志論”，其邏輯歸宿當然將社會環境因素對犯罪與刑罰的影響置于邊緣地位；如果否定行為人犯罪的自由意志，或者說犯罪并非是理性選擇之結果，因行為人犯罪受制于因果法則的支配，則必然得出犯罪就是行為人受社會因果律支配下的被動反應，此謂之“因果決定論”④曾赟：《對自由意志與因果決定論的修正——犯罪原因兼容論的提出》，載《政治與法律》2009年第3期，第106頁。。很顯然，“自由意志論”以人有絕對理性為前提，強調人的主體性與主觀面，否則，如果不是行為人意志自由選擇的結果，根本就沒有必要去發動刑罰，故刑法應該貫徹責任主義。但“因果決定論”亦走向另一個極端，其對作為人的主體能動性的消解，徹底排除人類道德責任而否定個人的主觀能動性，使得個體的道德責任基礎被瓦解，人無異于動物，如此必將徹底架空刑法的責任主義。

責任主義要求，行為人不具備實施不法行為的責任能力時，不能對其進行非難評價。刑法理論中的古典學派大體以“自由意志論”為理論基石，堅持行為主義、道義的責任、報應刑及一般預防。實證學派主張“因果決定論”，堅持行為人主義、社會的責任、改善刑及特殊預防。①張明楷著：《外國刑法學綱要》，法律出版社2007年版，第9～18頁。對于責任能力問題，前者主張責任能力實質上是意志自由問題，后者則認為是刑法適應能力問題。以不同理論為前提，得出的結論自然不一。我國學者對責任能力的觀點并不一致。張明楷教授認為，責任能力就是指犯罪能力；②張明楷著：《刑法學（第五版）》，法律出版社2016年版，第303頁。趙秉志教授則認為，責任能力是犯罪能力與刑罰適應能力的統一。③趙秉志著：《犯罪主體論》，中國人民大學出版社1989年版，第26頁。本文認為，行為人當然是基于自己的理性選擇而實施犯罪行為，否則會因欠缺責任要素而出罪。但是，人并非動物，其行為受制于各種因素的影響。而且，行為背后的原因也具有相對性，一個原因總是其他各種直接的、間接的因素綜合作用的結果。如同倫理學研究中對道德行為評價依據的探尋，歷經神學預定論、自由意志論及后來的啟蒙思潮下的決定論，刑法學也經歷了“道義責任論”、“社會責任論”④張明楷著：《外國刑法學綱要》，法律出版社2007年版，第192～193頁。的演進。事實上，在依法對犯罪行為定罪量刑的同時，人們依據的不僅僅是法律條文，還會想到犯罪原因。隨著刑法理論研究中行為人主義的復歸，越來越多的人認為犯罪不僅僅是“自由意志論”下理性選擇的結果，行為人的個體特質、心理因素等主觀面與社會因素對責任刑也有影響，這也是刑罰個別化的一個直接動因。責任能力已不僅僅是一種犯罪能力，理應包括特殊預防的必要性。因此，在堅持責任主義的基本前提之下，關注犯罪的主觀原因與客觀社會因素，在司法“定罪思維”觀念根深蒂固的現狀下，具有實現刑法謙抑性的功能。

刑罰的目的在于懲罰和預防犯罪，這大體已為共識。犯罪原因在犯罪學上的意義在于犯罪防控策略，此時，刑法、刑事政策與犯罪的原因聯系在一起，以探討如何描述犯罪構成要件特征以便與犯罪的實際情況相適應。⑤[德]漢斯·耶塞克、托馬斯·魏根特著：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第29頁。因此，預防犯罪，就是控制犯罪的過程，而考察犯罪原因，意味著對社會合理有效地管理。盡管刑事立法并未規定犯罪原因作為一個規范因素，但是，無論是刑法學研究，還是刑事司法都不應回避犯罪原因。

（二）寬嚴相濟刑事政策之實

“寬嚴相濟”作為當下的具體的刑事政策，已經立足于犯罪原因維度的考量，對犯罪行為作了區別對待。這在最高人民法院《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》中已深入體現。具體而言：（1）第19條對于較輕犯罪的初犯、偶犯，應當綜合考慮其犯罪的動機、手段、情節、后果和犯罪時的主觀狀態，酌情予以從寬處罰；（2）第20條對于未成年人犯罪，在具體考慮其實施犯罪的動機和目的、犯罪性質、情節和社會危害程度的同時，還要充分考慮其是否屬于初犯，歸案后是否悔罪，以及個人成長經歷和一貫表現等因素；（3）第21條對于老年人犯罪，要充分考慮其犯罪的動機、目的、情節、后果以及悔罪表現等，并結合其人身危險性和再犯可能性，酌情予以從寬處罰；（4）第22條對于因戀愛、婚姻、家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發的犯罪，因勞動糾紛、管理失當等原因引發、犯罪動機不屬惡劣的犯罪，因被害方過錯或者基于義憤引發的或者具有防衛因素的突發性犯罪，應酌情從寬處罰。事實上，刑法中對于老年人的犯罪從寬、酌定量刑情節等規定其實就是考慮了犯罪的主觀原因與社會原因。

（三）實踐理性集體表達之要

司法實踐中，法官基于一種集體的“司法同情”，借由預防刑而有意無意消解責任刑的擴張與嚴苛。責任刑以行為人的個體責任為基石，法官在量刑規范化文件的刑罰幅度內，在最終決定宣告刑時，都會考慮個體的主體因素與影響其犯罪的客觀社會、環境因素。法官對犯罪原因維度的考量，正是源于法官作為一個社會人在“司法良知”支配下的價值抉擇，體現了人道主義的關懷。這些原因因素往往成為影響刑罰的積極因素，其重要性程度在一些個案中已經遠遠超過一些規范因素。如在故意殺人案件中是否適用死刑，并非規范層面“罪行極其嚴重”所能完全涵括，實踐中不乏這樣的案例，雖然“罪行極其嚴重”，但由于被害人對引發行為人實施殺人的原因力之考量而并未對被告人適用死刑。在輕罪裁量中，也往往基于犯罪原因的考量，裁判者放棄絕對的責任主義刑罰觀進而判處較低刑罰或者“出罪”。可見，在個案裁判中，法官對犯罪原因的實質考量，并非生硬地套用刑法規范文本，也即學者所言的，“實定法以及追求體系精美、形式理性的規范法學不再是用來定罪量刑的唯一根據,而更宏觀的社會環境及其影響因素越來越多地成為刑罰適用實際上的參照物之一。”①白建軍：《從中國犯罪率數據看罪因、罪行與刑罰的關系》，載《中國社會科學》2010年第2期，第158頁。這顯然已超出了刑法規范文本的意義，反映了一種群體的實踐理性。

上述結論與學者對罪因——罪行——刑罰三者之間的大數據分析結論吻合：刑罰力度之所以未伴隨著整體犯罪率上升而加強，是因人們注意到犯罪率上升背后的社會經濟原因。經濟發展導致了非正式社會控制減弱、資源分配結構失衡，社會個體的不公正感在這個過程中被強化，繼發了犯罪率的上升。這些社會因素便不可避免地反映到了刑罰適用者頭腦之中，司法者對犯罪行為的發生趨于一定的理解甚至同情，法官群體似乎存在一種默契：控制刑罰資源的過量投入，避免刑罰嚴苛。②同上，第157頁。如對于一個因房屋拆遷而故意傷害拆遷者并致重傷的案件，法官往往基于強制拆遷這個特定因素在量刑時作為一個酌定從輕情節。

四、原因與司法裁量的融通徑向

犯罪原因在刑罰裁量時被法官考慮是一個不爭的事實。在法治的原則下，這一重要的量刑考量因素應當逐步納入刑法規范的軌道。19世紀以來，作為法典編纂法學理論基礎的概念法學受到了多重挑戰，法典萬能論被多彩多姿的社會生活撞的粉碎，大陸法系國家也開始注重判例法作為重要法源的現實意義，利益法學應運而生，進而指出概念法學不知社會生活為何物，于實際生活毫無實益，解釋法律必須結合實際的社會生活。而學界為了永葆近代法典之長青，發展出了與之匹配的法解釋學體系，以期因應社會生活的發展對法條做出符合現實生活意旨的解釋。理論范式的轉換和法律解釋技術的發達為諸如犯罪原因等傳統被認為規范外因素的實證法化提供了堅實的基礎，經典之例為一般條款的創設。綜觀我國刑法典、龐大的司法解釋系統以及最高司法機關發布對裁判具有約束力的指導案例，為犯罪原因這一質料納入實證法的軌道提供了諸多可供選擇的形式。

（一）融通之基：《刑法》第63條第2款

《刑法》第63條第2款規定的“案件特殊情況”，本身就蘊含了犯罪原因的考量，法官在基本的“司法良知”支配之下，基于個案存在的特殊犯罪原因而對剛性的規范文本作出調適。“許霆案”很好地詮釋了犯罪原因這個非規范因素對責任主義的修正。正是ATM機存在故障這一客觀的環境因素誘發了許霆非法占有的動機，與常發的盜竊犯罪手段、客觀環境出現較大的差異，雖然由于輿論的介入導致本案二審改判，但從二審改判的理由來觀察，法院就是將本案犯罪原因之特殊性納入《刑法》第63條第2款的“特殊情況”，為改判尋找到了明確的規范依據。事實上，正是考慮到了社會生活的復雜性總是不能為刑法文本作出周延規定，而個罪構成要件及其對應的法定刑具有相對的剛性，《刑法》第63條第2款所謂“案件特殊情況”正是對這種復雜與剛性所作的調適。

（二）路徑選擇：通過司法解釋實現犯罪原因的刑法教義學價值

刑事司法解釋具有統一刑罰裁量尺度的功能，保障類似案件得到類似處理，也成為了所謂“副法”，其“已經不僅僅成為對刑法的解釋這樣一種附屬性的體系而存在，而是作為一種相對獨立的規范體系而存在。”①林維著：《刑法解釋的權力分析》，中國人民公安大學出版社2006年版，第441頁。加之我國實行違法與刑罰制裁的二元制，定罪與量刑主要是通過對刑法條文的司法解釋來實現的。司法解釋具有諸多功能：在案件的具體性與法律的普遍性二者之間達至個案公正；在社會矛盾的復雜性于法律的局限性之間，促進動態和諧；在實踐的可操作性與法規范的原則性之間架設溝通橋梁。②參見江必新：《司法解釋與司法公正》，載《法制日報》2003年5月8日第9版。因此，在總結、歸納司法經驗的基礎之上，提取類型化、具有解釋力的具體犯罪原因予以規范化，進而在個罪的司法解釋中明確規定這些類型化的犯罪原因在定罪量刑中的裁量規則。如，因“執行難”而實施非法拘禁犯罪的初犯，完全可以在相關非法拘禁罪的司法解釋中明確罪刑規則，此時，客觀上的“執行難”這個原因因素便被規范化。

（三）體系位置：以人身危險性定格刑罰裁量的依據

犯罪原因在實證法中有了棲身之處之后，需要考慮的是其在通行的刑法理論體系中的體系位置。筆者認為，這并不難實現。犯罪原因的考量是對責任主義進行的適度修正，是一種指向人身危險性的判斷。刑罰的裁量是責任刑與預防刑的綜合評價。由于犯罪原因反映了誘發、促使行為人犯罪的因素，其屬于決定論意義上的概念。但是，在刑法以個體意志自由的假定下，確實存在一個體系性的困境。但是，應該承認責任主義尚存在不能涵括的意志決定論之部分。一方面，對于表彰被告人責任刑的犯罪原因，如被害人過錯，可以在責任刑中對責任刑進行調整。另一方面，對于不能納入責任刑的犯罪原因，如特定社會環境因素，根據該犯罪原因對于誘發、促使行為人犯罪程度，則可作為人身危險性而納入預防刑的裁量之中。此時，作為表彰人身危險性的犯罪原因，其刑罰裁量具有出罪、從寬的刑罰個別化功能。輕罪對法益侵害的程度并非極其嚴重，關注實施輕罪行為背后的原因，有利于實現行政處罰、民法等非刑罰手段的社會規訓作用。而對于重罪，犯罪原因則可以避免自由保障不充分、刑罰陷入嚴苛的不利境地。如學者所言，“對主體的刑罰如同主體的犯罪一樣，在某種意義上講都是被選擇和被決定的結果......放棄對刑罰正當性根據的絕對確信，把刑罰建立在與主體互動、互憫的關系之上。”③張紹彥：《犯罪定義、原因與懲罰的關聯分析》，載《中國刑事法雜志》2008年第3期，第98頁。

作為法學與社會學交叉學科的犯罪學的研究是活躍的，其深入社會生活的前沿，通過社會學的方法研究影響犯罪的社會因素。而法律教義學的研究是保守的，它信仰規范、遵循規范，要在法條文句的字里行間去尋找規范的真意而不能有所逾越。但這并不意味著，在犯罪學和教義學之間有不可逾越的鴻溝。保守的刑法教義學只是在堅守法治原則和踐行罪刑法定主義的理念上寸步不讓，但在回應實踐的挑戰上卻是積極主動的。立足刑法的目的，通過發達的刑法解釋學將犯罪學研究的新成果通過司法解釋的形式納入現行刑法的既有規范，不失兩者溝通的可行路徑。更進一步，通過發達的、相對靈活的司法解釋體系和與時俱進的案例指導制度，來契合犯罪學和刑法教義學的研究成果，也不失明智之舉。

（責任編輯：林貴文）

D914.1

A

1674-8557（2017）01-0069-06

2016-09-06

本文系2015年中國法學會項目“國家治理視野下的強制隔離處遇”（項目編號：CLS（2015）D108）階段性研究成果。

馬黨庫（1978- ），男，陜西武功人，西南政法大學法學院2013級刑法學博士研究生，陜西省高級人民法院法官。