再論訴訟標(biāo)的

劉寶

【摘要】訴訟標(biāo)的學(xué)說有舊說、新說、新實(shí)體法說等，各家學(xué)說并非先后繼替，而是互相展開論戰(zhàn)，始終并存。各家學(xué)說“其見解差異之大，謂其對(duì)于概念之說明有所貢獻(xiàn)，倒不如謂其只有增加混亂。”本文為了厘清思路，在仔細(xì)甄別各家觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，進(jìn)行了有益的探索。

【關(guān)鍵詞】訴訟標(biāo)的 訴

一、訴訟標(biāo)的理論學(xué)說的簡(jiǎn)要回顧

最初，訴訟標(biāo)的并不是訴訟法而是實(shí)體法上的概念，訴訟標(biāo)的即實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)（實(shí)體法說，亦稱舊說）。隨著社會(huì)和法律的發(fā)展，尤其公法及其觀念和理論的發(fā)展，德國學(xué)者Hellwig首先從訴訟法的角度闡述訴訟標(biāo)的。他認(rèn)為，訴訟標(biāo)的是指原告在訴的聲明中所表明的具體的訴訟主張，審判的對(duì)象就是關(guān)于訴訟上的權(quán)利或法律關(guān)系的主張，即訴訟標(biāo)的（訴訟法說，亦稱新說）。隨后又產(chǎn)生了新實(shí)體法說等，其中的新說又分為一分肢說、二分肢說、三分肢說。這些學(xué)說并非先后繼替，而是互相展開論戰(zhàn)，始終并存。

給各種學(xué)說一個(gè)透視圖就可以看到，無論哪種學(xué)說都是在原告的起訴內(nèi)容中尋找確定訴訟標(biāo)的的基準(zhǔn)。如果把原告的起訴內(nèi)容分解為“原因事實(shí)（生活事實(shí)）—法律依據(jù)（實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)）—訴訟請(qǐng)求（訴的聲明）”三個(gè)要素的話，舊說是以“實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)”為訴訟標(biāo)的的本質(zhì)屬性，新說則是取兩頭，或者以“生活事實(shí)—訴的聲明”，或者單取“訴的聲明”為訴訟標(biāo)的的本質(zhì)屬性。而相對(duì)的訴訟標(biāo)的說則主張，不同的訴訟類型、不同的訴訟階段，分別可以靈活地在原因事實(shí)、請(qǐng)求權(quán)和訴的聲明中選擇作為訴訟標(biāo)的的本質(zhì)屬性。這無疑導(dǎo)致概念的不同一。所以鮑爾（Fritz Baur）評(píng)論道，各家學(xué)說“其見解差異之大，謂其對(duì)于概念之說明有所貢獻(xiàn)，倒不如謂其只有增加混亂。”

二、訴訟標(biāo)的之再解讀

為了便于研究訴訟標(biāo)的，首先要明確訴是什么，關(guān)于訴的概念，中外民事訴訟法學(xué)理論上長期以來一直存有爭(zhēng)議，目前仍沒有形成統(tǒng)一看法。對(duì)于什么是訴，可以說是眾說紛紜。有的說，訴是民事權(quán)利受到侵犯或發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，要求法院予以保護(hù)的請(qǐng)求；有的說，訴是當(dāng)事人要求法院用判決保護(hù)其私法上的利益的申請(qǐng)；有的說，訴是權(quán)利被侵害或?qū)⒈磺趾Γ?qǐng)求法院為有利于自己判決的聲明；有的說，訴是從司法上保護(hù)主觀權(quán)利或法律秩序的手段；有的說，訴是要求法院為有利于自己判決的訴訟行為；有的說，訴就是訴訟程序或民事訴訟的統(tǒng)一形式；有的說，當(dāng)事人請(qǐng)求和法院進(jìn)行的審判活動(dòng)合起來就是訴，如此等等。

無論哪種認(rèn)識(shí)，都對(duì)訴是向法院提出保護(hù)權(quán)益的請(qǐng)求這一基本點(diǎn)能夠達(dá)成一致。既然如此，訴的標(biāo)的必然是向法院提出的請(qǐng)求，如果這一觀點(diǎn)不成立，那么訴的意義將何在？在原告的請(qǐng)求被法院受理后該請(qǐng)求就變成訴，也就意味著進(jìn)入了訴訟程序，那么進(jìn)入訴訟程序的原告的請(qǐng)求，當(dāng)然是訴訟標(biāo)的，所以訴訟標(biāo)的即訴，訴即訴訟標(biāo)的，否則訴與訴訟標(biāo)的是兩個(gè)不同的概念將會(huì)造成自相矛盾，這不僅會(huì)給思維造成混亂，而且也對(duì)實(shí)踐沒有指導(dǎo)意義。

那種區(qū)分訴與訴訟標(biāo)的觀點(diǎn)，雖然對(duì)訴訟標(biāo)的有所把握的準(zhǔn)確，但是認(rèn)識(shí)過于狹義，只局限于訴訟標(biāo)的本身，而忽略了訴本身就是訴訟程序中的標(biāo)的，在實(shí)踐中訴的各要素均可能成為爭(zhēng)議的標(biāo)的，而狹義的訴訟標(biāo)的只是終極意義上的爭(zhēng)議之處，這種狹義的認(rèn)識(shí)導(dǎo)致了對(duì)訴訟標(biāo)的認(rèn)識(shí)的百家爭(zhēng)鳴，雖然是一種好的氛圍，但也帶來了思維的混亂與對(duì)實(shí)踐指導(dǎo)的模糊。

三、訴訟標(biāo)的之重構(gòu)

（一）對(duì)訴訟標(biāo)的既有理論學(xué)說的評(píng)價(jià)

不可否認(rèn)，訴訟標(biāo)的各種理論學(xué)說對(duì)于完善訴訟標(biāo)的理論，以及對(duì)于實(shí)踐的指導(dǎo)具有不可或缺的重要作用。積極之處不再贅述，本文重點(diǎn)探討不足之處，無論舊實(shí)體法說，還是訴訟法說（新說）、新實(shí)體法說等，均忽視了訴這一前提，當(dāng)事人既然在現(xiàn)實(shí)生活中遭遇了不滿，權(quán)益受到了侵害，便要行使權(quán)利起訴，故訴的每項(xiàng)內(nèi)容、每段有意義的話語均可以成為爭(zhēng)議的標(biāo)的，而終極意義上的標(biāo)的即原告的訴訟目的，可以簡(jiǎn)潔地概括為聲明、請(qǐng)求或標(biāo)的。如離婚案件中，分居時(shí)間是法官判斷夫妻感情是否確已破裂的一項(xiàng)重要指標(biāo)，對(duì)這一事實(shí)的審查判斷是每一離婚案件的必經(jīng)階段，所以不能認(rèn)為當(dāng)事人的離婚聲明是唯一標(biāo)的，無視訴訟理由也是重要的訴訟標(biāo)的的觀點(diǎn)是難以成立的。

（二）訴訟標(biāo)的的指歸

千經(jīng)萬論，處處指歸。無論各家學(xué)說如何研究訴訟標(biāo)的理論，其目的無非是用于解決理論上的體系問題及實(shí)踐中的操作問題。筆者認(rèn)為，各家學(xué)說的爭(zhēng)論均有一定的可取之處，但更多地囿于各自的環(huán)境、立場(chǎng)，而忽視了初心，即訴的本義是什么，訴本身即是標(biāo)的，是當(dāng)事人的爭(zhēng)議之處，在初始意義訴與訴訟標(biāo)的是同一的，無論實(shí)體法說認(rèn)為是實(shí)體權(quán)利，還是程序說主張的程序上的聲明，甚至是新實(shí)體法說認(rèn)為各要素的拆分與組合，均是同一的。訴像是人的皮膚，勾勒出了一個(gè)人的整體面貌，而各個(gè)學(xué)說的不同分析、不同觀點(diǎn)像是骨骼、肌肉、內(nèi)臟等，是訴的內(nèi)部要素的聯(lián)系與區(qū)分，單純地以訴的內(nèi)部要素來以點(diǎn)概面地討論訴是不可能的，就好像單純地拿著一張骨髓X光片來說一個(gè)人長什么樣、脾氣性格如何，那也是不可能。我們要想認(rèn)識(shí)與把握訴訟標(biāo)的，首先要有上述認(rèn)識(shí)，厘清思維，避免邏輯循環(huán)論證，避免再增設(shè)概念，空洞研究。

為此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)取消訴訟標(biāo)的這一概念，只提倡訴這唯一概念，當(dāng)然訴是有要素的，包括主體、主張、事實(shí)、理由（包括實(shí)體法上的，也可以包括程序法上的），至于何種要素會(huì)成為爭(zhēng)議標(biāo)的，則要因案而異，最關(guān)鍵的是無論以何種要素為爭(zhēng)議標(biāo)的，都要在訴這一屬概念的統(tǒng)領(lǐng)下協(xié)調(diào)兼顧各個(gè)要素關(guān)系，不能單純片面地強(qiáng)調(diào)某一要素。這樣一來，不僅研究道路會(huì)清晰，而且實(shí)踐操作也簡(jiǎn)便易行。

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