論經濟犯罪立法模式的現代化

徐漢明，申政

（中南財經政法大學，湖北武漢430070）

論經濟犯罪立法模式的現代化

徐漢明，申政

（中南財經政法大學，湖北武漢430070）

經濟全球化背景下經濟犯罪類型的不斷發展變化給經濟犯罪立法模式轉型提出了挑戰。兩大法系立法模式的差異，是由政治、經濟、文化等方面的制度以及社會物質條件的不同決定的，并由既定的法律制度體系及其立法路徑依賴所制約。在以信息技術為代表的經濟全球化浪潮的沖擊下，主權國家立法模式和經濟刑法制度體系建設面臨著諸多困境。經濟犯罪立法模式朝著現代化方向發展，實際上就是從傳統國家工具模式向主體權益保障模式轉型，從分散封閉立法模式向統一開放模式轉型，從單一主體利益保護模式向多元主體利益綜合保護模式轉型，從無限擴張報復性懲罰模式向懲防與恢復性司法模式轉型。

經濟犯罪；立法模式；現代化

1872年，預防與抗制經濟犯罪的全球性會議在倫敦召開，來自英國的希爾（E.C.Hill）發表了“犯罪的資本家”的演講，并創造了“經濟犯罪”的概念。自此概念發端至經濟全球化的今天，如何懲罰經濟犯罪行為成為國際社會關注的焦點之一。經濟犯罪是一種社會綜合癥，它的產生有犯罪者個人人格與心理上的原因，也有主權國家政策誤導、經濟管理混亂、政府官員腐敗、行政關系網干擾、社會監督機制缺乏或疲軟等一系列政治、經濟和社會原因。經濟犯罪立法作為規范性的社會調整對策為防止和懲戒經濟犯罪行為具有直接作用。面對這樣的時代背景，當前最為緊迫和重要的任務在于不斷提高經濟犯罪立法模式、經濟犯罪防控體系的現代化水平。

一、經濟犯罪帶來的挑戰及其應對

經濟全球化是以發達國家為先導，在各種先進技術的驅動下，跨國企業在市場經濟環境下開展經營活動，從而導致各國、各地區政治、文化、社會發生變化的趨勢。在這一過程中，各國、各地區之間的經濟關系變得更加緊密，市場界限變得更加模糊。一方面，經濟全球化帶來全球經濟的快速發展，貿易迅猛增長，全球財富總量急劇攀升。另一方面，國家主權概念被削弱,部分國家職能為跨國公司、國際組織和國際金融機構所代替，導致信息、資金、人才等在全球性的生產、消費、貿易、金融活動中流通，給經濟犯罪的滋生創造了有利條件，更給經濟犯罪的全球化提供了充分空間。

（一）經濟犯罪帶來的挑戰

根據國際貨幣基金組織的推算，洗錢犯罪涉案金額規模已超過全球國民生產總值(GDP)的5%。經濟犯罪伴隨著數次社會轉型和物質資源的不斷豐富而蔓延滋長，在信息時代呈現出新的特點，給各國政治秩序、社會秩序以及市場經濟的發展帶來了諸多挑戰。

其一，經濟犯罪范圍國際化

經濟全球化促使人、財、物在全球范圍內大流動。國際經濟犯罪分子及其組織將犯罪目光投向經濟法規尚不完善的新興發展中國家；信息技術為犯罪文化及犯罪方法的傳播提供了方便；經濟犯罪呈現出境內外相互勾連，利用信息技術、網絡金融、地下錢莊實施境外遙控、境內操作等犯罪形式集團化、犯罪類型多樣化、犯罪手段現代化、犯罪危害區域化的態勢。這對主權國家有效懲治經濟犯罪行為帶來前所未有的挑戰，普遍面臨偵查取證難、緝捕犯罪難、贓款追繳難、國際司法合作難、遏制經濟犯罪迅猛增長勢頭難等方面的困境。

其二，經濟犯罪種類多樣化

隨著各國生產、投資、科技一體化趨勢的發展，貨物、服務、貿易、知識產權的交往日益密切，各個國家和地區的關系日趨復雜，國際區域、主權國家的風險和不確定因素都面臨空前增大的境況，世界經濟管控體制機制的不完備，WTO、TPP等經濟貿易規則相互沖突，大數據時代網絡金融體系與傳統金融體系交錯導致作為經濟杠桿服務的金融認證、互信、結算等手段落后。這些導致各種新類型經濟犯罪的機會增多，尤其是國際證券、期貨、投資等資本市場規制失規失范導致風險加劇，使得信用詐欺、洗錢等跨國經濟犯罪日趨活躍；經濟結構調整與產業轉型升級過程中出現的大量漏洞、監管時滯導致職務侵占、挪用資金、公司犯罪、破產欺詐等經濟犯罪大量增加；政府職能轉變過渡期存在的權力任性、亂作為不作為、“監管荒地”等為權力尋租、“職務參與型”等經濟犯罪留下大量空間。

其三，經濟犯罪手段智能化

經濟全球化推動高新科學技術迅猛發展和普及，經濟犯罪者常常利用專門知識和技術特長，實施游離于跨國、跨區域、跨境、主權國家內跨行業的高智商犯罪活動，作案詭秘，手段隱蔽，偵控機關常常難以摧毀經濟犯罪集團組織、切斷與上游犯罪的犯罪鏈條、查獲案件。尤其是信息時代經濟犯罪者往往通過計算機網絡、電子商務、網絡物流、網絡銀行等現代網絡工具與金融工具從事智能型、技術型、虛擬型犯罪，隱蔽性強，對社會造成的負面影響更大。經濟犯罪和有組織犯罪、恐怖犯罪、毒品走私犯罪相互勾連聚合，其集團化、實業化、跨國化所形成的經濟實力超強雄厚，犯罪跨領域、跨區域，犯罪手段與信息技術、軍事武器、自殺性爆炸、綁架劫持、殺人越貨并用，破壞力極強，常常導致局部地區局勢混亂，主權國家政權更迭，社會長期動蕩，經濟凋敝，公民權益遭到嚴重損害。

（二）經濟犯罪的法律應對

為遏制經濟犯罪迅猛發展的勢頭，國際社會、地區組織在打擊經濟犯罪方面投入了大量的精力和資源，主要有以下幾個方面：（1）國際組織立法層面。1988年，聯合國開始實施《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》，這是首部針對洗錢犯罪行為的國際性規約，也是這一國際性組織推出的僅有的以跨國洗錢犯罪為打擊對象的國際刑法規范。2000年頒布的《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》，2003年頒布的《聯合國反腐敗公約》，為建立新時期打擊和預防腐敗犯罪全球合作機制提供了從預防到懲治、從定罪到執法、從國際合作到履約監督的一整套國際法規范。（2）國家組織規范方面。國際反洗錢金融行動特別工作組(FATF)為專門研究洗錢的危害、預防洗錢并協調反洗錢國際行動，自1989年在巴黎成立以來，與主權國家聯手開展國際反洗錢和反恐融資行動，取得了效果。國際經合組織依托1997年通過的《關于打擊國際商業交易中行賄外國公職人員行為的公約》，建立起一個協調打擊跨國行賄的國際平臺。（3）地區組織立法層面。歐洲理事會于1990年制訂了《歐洲理事會關于清洗、追查、扣押和沒收犯罪收益的公約》，1997年通過了《打擊涉及歐洲共同體官員或歐洲聯盟成員國官員的腐敗行為公約》，1999年又制定了《反腐敗刑法公約》。這些公約對歐洲共同體的官員、法官、議會成員賄賂行為定罪、歐共體之外的主權國家的私營部門積極或消極賄賂行為，以及外國公職人員受賄、外國公共議會成員受賄、國際組織官員受賄、國際議會會議成員受賄、國際法庭法官及官員受賄行為等的犯罪化及其懲治進行了詳細的闡述，是地區組織打擊包括行賄、受賄、協助賄賂等經濟犯罪比較密實的刑事法網。美洲地區國家于1996年簽署了區際《美洲反腐敗公約》，其宗旨是嚴懲經濟犯罪行為，推動美洲地區國家之間的反腐敗合作，制定全面、有效預防甚至避免經濟犯罪案件發生的完備體系，從而對各種經濟和腐敗犯罪行為進行更有力的打擊。

國際實踐表明，法律是嚴懲經濟犯罪行為、降低經濟犯罪發生的有效手段，相關法律的內容和立法模式有關。經濟犯罪立法能不能找到與其內容相匹配的立法模式，是決定立法內容科學性、完善性以及立法效果的重要保障。經濟犯罪立法模式的重要性由此可見一斑。面對如今經濟犯罪發展變化的現實狀況，各國逐步加強法律方面的合作，不同的法律價值、理念、傳統開展了廣泛的交流，對經濟犯罪立法模式的現代化提出了急迫的要求。

二、經濟犯罪的立法模式及其反思

（一）經濟犯罪的立法模式

預防和懲治經濟犯罪必須制定全方位、有效的法律體系。采取何種立法模式，是由國家或地區經濟、政治、文化方面所實行的制度及社會物質條件、既定的法律制度體系及其立法路徑依賴所決定與制約的。

在大陸法系國家中，常用的經濟犯罪立法模式包括四種，具體如下：

其一，刑法典模式。采取這種模式的國家主要有法國、瑞典、意大利等。這些國家將涵蓋經濟犯罪在內的各種犯罪統一規定于刑法典，其刑法典由總則和分則構成。在該法中總則扮演著統帥的角色，其內容主要涉及該法的原則、適用范圍、犯罪的概念和構成要素、需要承擔的責任等。分則通過專章的形式，或者在其他和經濟犯罪有關的罪行的章節中，對經濟犯罪的具體條款進行闡述。《意大利刑法典》、《奧地利刑法典》就采取了這樣的做法。

其二，附屬刑法模式。采取這種模式的國家以德國、日本為代表。為了更加全面地對經濟犯罪進行打擊，除刑法典之外，這些國家還通過其他的法律對經濟犯罪進行了規定，其中就包括一些經濟行政法規中的內容，即附屬刑法。比如德國，除刑法典外，立法機關又在《稅法》中規定稅收犯罪的法律基礎。日本也是如此，很多關于經濟犯罪的內容是由刑法典之外的法律規定的，如在《商標法》中規定有商標犯罪的內容。調查數據顯示，德國現行法律體系中，超過兩百多部法規存在和經濟犯罪有關的內容。①王世洲：《德國經濟犯罪與經濟刑法研究》，北京大學出版社，1999年版，第19頁。中國臺灣地區也采用了該模式。

其三，單行刑法模式。單行刑法指的是國家針對某種或某類型犯罪擬定的單行刑事法律。②孫國祥、魏昌東：《經濟刑法研究》，法律出版社，2005年版，第10頁。很多國家的單行特別法是以規定經濟犯罪為內容的。比如德國，絕大多數涉及經濟犯罪的法條，集中在刑法典、附屬刑法中，這些條款難以面面俱到，于是在單行刑法中進行了補充。比如《反經濟犯罪的第一法案》、《反經濟犯罪的第二法案》以及《反腐敗法》。事實上德國采用的是多元的混合立法模式。

其四，獨立的經濟刑法典模式。這種模式的特點是擬定并推行一部獨立以經濟犯罪為規制對象的經濟刑法法典，和普通刑法典并行實施，二者并不矛盾。作為一種新型的立法模式，它主要被荷蘭等國家所采用。1950年，荷蘭頒布了《經濟犯罪法》，該法由87個條文構成，重點對此類犯罪的偵查和審判流程進行闡述，在實體內容方面，只有該法第一條對經濟犯罪違反法律的名稱進行了闡述，但并未涉及此罪行的構成要件以及內容。因此，該法并非嚴格的獨立刑法典。

在英美法系國家中，常用的經濟犯罪立法模式也有四種，具體如下。

其一，判例法模式。在這一法系的國家中，判例法形式的應用歷史最長，應用面最廣泛。因此，在經濟刑法方面，大部分該法系的國家都采用了判例法模式。在經濟犯罪審判方面，上訴法院作出的判例，是初等法院必須遵循的，根據先例對具體的案件進行審判。另外，考慮到判例十分全面地對各式各樣的刑法條款的內涵進行了闡述。所以，判例是確定制定法適用的關鍵因素。

其二，刑法典模式。英美法系國家在制定法律時通常都會借鑒英國的做法和經驗，盡管英國幾個世紀都未推行刑事法典。其他同屬于該法系的國家卻另辟蹊徑，制定了自己的刑法典，只是采取的立法模式有所差異。在該法系的國家中，在經濟犯罪立法模式方面選擇刑法典的最具有代表性的國家是美國和加拿大。1892年，《加拿大刑事法典》頒布，①卞建林等譯：《加拿大刑事法典》，中國政法大學出版社，1999年版，第4頁。它包括刑事實體法和程序法。在實體法內容方面，按照該法1985年加拿大修正法中的相關條款，涉及到經濟犯罪的主要內容，有些是單獨成章的，比如第十章“與契約和貿易有關的欺詐交易”、第十二章的“關于貨幣的犯罪”，有些內容則是分散在其他章節中。美國在這方面采取了判例法加刑法典模式的綜合應用。眾所周知，美國是一個聯邦制國家，聯邦政府以及州政府都擁有立法權。聯邦立法中有關經濟犯罪的內容主要涉及《美國法典》第15篇、第18篇等。其主要規制商業和貿易等領域的經濟犯罪。②儲槐植主編:《美國德國懲治經濟犯罪和職務犯罪法律選編》，北京大學出版社，1994年版，第3-35頁。然而美國至今尚未建立全面的法典體系，很多法律中的規范和用語都是不一致的，現行的刑罰體系存在較多的漏洞，所以它并不是嚴格的刑法典。③周密主編：《美國經濟犯罪和經濟刑法研究》,北京大學出版社1993年版，第19頁。在美國，差不多半數的州都施行了非常現代化的法典，從而對經濟犯罪進行了較為全面的規定。

其三，單行刑法模式。諸多英美法系的國家，通過單行刑法的方式，對經濟犯罪的相關內容，比如概念、要件、法律后果和責任等進行了規定，成為其重要的立法模式之一。例如英國，盡管該國直到現在都沒有實施刑法典，不過該國現行的一部分單行刑法對經濟犯罪有所涵蓋，比如《盜竊罪法》等。④周密主編：《美國經濟犯罪和經濟刑法研究》,北京大學出版社1993年版，第94-110頁。美國也是如此，通過《反涉外腐敗活動法》等單行刑法對經濟犯罪進行規定⑤周密主編：《美國經濟犯罪和經濟刑法研究》,北京大學出版社1993年版，第117-130頁。。

其四，附屬刑法模式。繼承該法系傳統的部分國家中，有些主要通過經濟、行政管理方面法律的部分內容，對經濟犯罪行為及其后果進行規定，在此基礎上形成了附屬刑法。美國早已建成了全面、成熟的經濟、行政管理法律體系，其中的許多法律法規，明確提出了經濟犯罪行為的界定標準以及相應的法律后果，比如《謝爾曼法》等。⑥周密主編：《美國經濟犯罪和經濟刑法研究》,北京大學出版社1993年版，第94-110頁。

（二）經濟犯罪立法模式面臨的困境

通過上述分析可知，不同的立法模式各有長短，在推進本國治理體系的不斷完善和現代化水平的提。促進經濟增長，保護公民法人和其他組織的權利，保護地區間投資、貿易、服務活動的長期穩定，乃至促進國際經濟的繁榮發展等方面發揮了不可或缺的作用。但在以信息技術為代表的經濟全球化浪潮的沖擊下，其立法模式及其經濟刑法制度體系都面臨著一些亟待破解的困境。

其一，刑法典的穩定性與調整經濟犯罪滯后性的矛盾

刑法的宗旨是打擊犯罪行為，為公民的合法權益提供最基本的保護，它應當滿足規范性、穩定性和明確性等基本要求。刑法典的突出功效在于彰揚其權威，保證其內容穩定，避免朝令夕改、頻繁變動，影響法律的統一實施，損害法律的權威，造成公眾對其信仰的損抑。隨著經濟全球化對主權國家市場經濟體制帶來不斷發展完善的動力，各種新經濟不斷出現和形成。這導致與刑法穩定性相隨的保護新經濟組織、新經濟主體、新經濟關系權益的滯后性缺陷暴露無疑。這要求主權國家在選擇刑法典立法模式的過程中需要適應這一持續動態的社會轉型所產生的新經濟關系，給刑法典注入新的機制和活力，不僅使刑法典具有穩定性的功能，而且具有適應性的功效。因此，使刑法典避免其內容、手段在調整新型經濟關系過程中出現滯后性，是采用這一模式的國家需要思考的。

其二，經濟犯罪刑事立法條文彈性過大造成經濟犯罪圈擴大

由于事關經濟犯罪的刑事立法落后于迅猛發展的市場經濟，故而主權國家立法者制定了大量具有彈性的經濟犯罪相關法律。其刑法典或單行刑法在運用中適用空白罪狀，有利于保持刑法的穩定性，具有附屬刑法不可比擬的優越性。但其在司法實踐中也易出現經濟犯罪“犯罪化”范圍過度擴張的現象。例如，某些主權國家立法模式采用非法經營罪的“口袋罪”等，常常導致法律適用過程中入刑客觀要件界定模糊、尺度過寬，極易導致客觀歸罪，其后果之一就是違背了罪刑相適應的刑法原則，暴露出刑法體系的不科學性，給經濟犯罪的適法造成了約束，導致刑法典的權威性受挫。

其三，附屬刑法模式缺乏系統性和社會適用性

這種模式的主要特點在于，將大量的關于經濟犯罪行為的闡述和規制，集中在經濟、行政法律中，因此它具有針對性強、易于變通的優勢。在時代不斷發展的過程中，可以及時地調整經濟和行政法律中的相關內容，保證對經濟犯罪的約束效果，減少刑法典的經常性調整。該模式的不足之處在于相關法律條款不夠集中，缺乏系統性，司法實務部門在適用法律時矛盾重重，而且給國民學習、運用相關的法律造成極大的不便①游偉：《模式構建與罪刑設置——對我國經濟犯罪立法的宏觀思考》，載陳興良主編《刑事法評論》第1卷，中國政法大學出版社，1997年版。。考慮到刑法所表現出的補充性特點，經濟法律體系中涉及的行為類型或許和犯罪行為類型存在出入，選擇附屬刑法立法模式，將相關的內容分散到各式各樣的法案中，會給犯罪行為類型劃分帶來不必要的麻煩。應用該立法模式，集中比較機制難以成形，因此很有可能發生罪刑不對等的問題，罪刑相適應原則易于受到破壞。②肖中華：《集中是發展方向,散在為存在形態——論經濟犯罪立法模式之抉擇》，《昆明理工大學學報(社會科學版)》，2010年第1期。

其四，經濟犯罪的“重刑主義”政策導致立法的盲目擴張

控制風險以安撫公眾成為現代社會最重要的政治訴求，刑法與生俱來的政治性和工具性的特點，很好地迎合了這一需求。基于“重刑主義”理論的刑事政策，極易產生對刑法治理社會的依賴。然而，“如今刑事政策與科學的中心思想在于，從刑法干預正當性方面著手，兼顧刑法干預謙抑性思想的‘道德→第一次法→第二次法’的犯罪化作業過濾原理”。③梁根林：《刑事法網：擴張與限制》，法律出版社，2005年版，第50頁。經濟犯罪表現出的“二次違法”特點，是由人們通過前置法對這種行為的危害作出判斷提供主要依據，若前置法并未規定為危害行為，刑法就不應該以“犯罪化”貿然介入，此即為經濟刑法立法的根本原則，同時也符合對人權進行保護的需求。然而，“重刑主義”政策嚴重侵犯了這一原則，導致在前置經濟、行政法規未能及時作出調整的領域中，經濟、行政法被刑法所取代，后者成為評價的法律依據。這樣的做法嚴重違背了法定犯評價的一般原理，導致“經濟人”的人權得不到保障，給經濟的法治化造成阻礙。

三、經濟犯罪立法模式的現代化及其路徑

（一）經濟犯罪立法模式的現代化

“現代化”不局限于“現代”時間的靜止維度內，它傾向于展示人類文明形成歷史和現實之間的關聯，它通過政治、經濟、文化、生態文明等方面的現代化呈現出來。要實現全球治理現代化，必須要實現經濟治理的現代化，后者是衡量現代文明的標尺之一。在人們不斷建設政治、經濟、文化、社會現代化事業的過程中產生了觀念、制度、行為等，共同形成了現代文化。現代化是各國走向可持續發展的必經之路，我們可以將其理解為一種現象，它早已超過了國家的層面，是人類社會共同面臨的發展道路問題。它是一個世界性的歷史進程,只是由于各個國家政治、經濟、歷史、文化發展的階段不同，導致現代化的階段不盡相同。

經濟社會不斷前行的根本動因是人們對社會物質文化生活豐富發展孜孜不倦的追求。經濟社會通過投資、生產、交換、分配能提供人們生產生活所必須的產品（商品），包括生活資料品、生產資料品、文化品、生態環境空間品以及精神品（價值理念、意識形態），以滿足人們日益增長的生產活動、文化生活、生態活動以及精神需求等社會生活。衡量這些需求的狀況及滿足程度在經濟學視域被定義為“福利”、“福利社會”、“福利國家”，并由主權國家制定其公共福利政策、發展規劃、保障水平的指標及其評價標準。在現代法治語境下，無論是經濟品、文化品、社會品乃至政治公共品，都共同一致地依賴于憲法及其基礎性的法律對其權力（利）的歸屬、控制、利用、保護進行界分、授予、確認，并通過程序性制度安排，受理訴求、定分止爭、實現權利、保障人權、制約公權、維護公平、守衛正義、促進和諧、增進福祉，以確保這種權力（利）行使的歸屬秩序、控制秩序、利用秩序、保護秩序相互協調，實現人的自由、民主、權利并獲得對經濟品、文化品、社會品、生態品乃至精神品最大化的享有與滿足程度，從而促進人的全面發展，社會安寧祥和，民族文明進步，國家興旺發達，人類社會文明進步。因此，主權國家的法治給公民、法人、其他組織乃至國家所提供的福利是一種最優質的“公共品福利”；它與一切經濟品、文化品、社會品、生態品所能提供給公民的福利水平相比較，法治是更可靠、更有效、更安全、更恒定地提供并且能夠使國家、民族、人民獲得富強、民主、文明、和諧、幸福的最高福利。④徐漢明、王玉梅：《我國司法職權配置的現實困境與優化路徑》，《法制與社會發展》2016年第3期。經濟犯罪是經濟全球化的副產品，它滲透于國際貨物、服務、貿易、投資、知識產權領域，對抗聯合國、地區組織、主權國家的確認、保障經濟主體經濟權益的法律制度，損害經濟主體的合法權益，破壞國際、地區組織、國家的經濟秩序，直接損害經濟主體合法權益和主權國家利益乃至人類社會共同體的根本利益。所以，不斷提高經濟犯罪立法模式現代化水平，是主權國家、地區、國際社會應對經濟犯罪迅猛發展態勢的一種重要手段，如何運用刑事犯罪的方針政策與制裁經濟犯罪的法律及其程序以保障主權國家經濟利益、維護經濟秩序、維護經濟安全、促進國際經濟交流合作，是目前經濟法制建設方面最艱巨的任務。所以，要實現全球治理體系的現代化目標，必須不斷推進經濟犯罪立法模式的現代化。具體來說，它是指聯合國、地區組織、主權國家遵循“創新、活力、聯動、包容”的理念①《構建創新、活力、聯動、包容的世界經濟——習近平主席關于二十國集團領導人杭州峰會的重要論述》，http://finance.people.com.cn/ n1/2016/0817/c1004-28641530.html，以建構全面的國際經濟治理體系、鞏固經濟治理能力，以提高現代化水平為切入點，促進各國、各地區經濟犯罪治理體系的迅速成形，提高治理經濟犯罪能力的過程。它是在全球經濟一體化加速推進的大背景下提出的。這一目標的實現對于促進踐行“G20中國·杭州會議”提出的創新財稅、金融、投資、競爭、貿易、就業合作機制，不斷激發各國財富創造方面的活力，加速全球市場發展目標的實現，對提高全球經濟開發性程度、鞏固多邊貿易體制運行，打造互利共贏的世界性價值鏈、實現各國市場深度融合，對全球經濟治理體系的不斷完善，營造公平公正、機會平等、權利平等、規則平等的對話環境開展經濟合作，具有重要的積極意義。②《習近平在二十國集團領導人峰會工作午宴上關于中國主辦2016年峰會的發言》，http://news.xinhuanet.com/mrdx/2015-11/17/ c_134823835.htm。

（二）經濟犯罪立法模式現代化的路徑

為了更快地提高經濟犯罪立法模式的現代化水平，可以從一些幾個方面著手。

其一，從傳統國家工具模式向社會主體權益保障模式轉型

社會結構形態是影響各類主體對經濟犯罪立法性質認識的重要因素。在社會結構逐漸從一元過渡到二元即國家與市民社會分立的過程中，我們必須及時調整對經濟犯罪的認知。在一元結構的社會中，無論是國家權力還是國家觀念都是高度發達的。根據傳統觀念，刑法的宗旨在于為國家（或統治者）的利益提供保護，在這種社會中，刑法是為國家（或統治者）宣揚、落實其意志的工具。作為傳統國家工具的刑法受到這種思想的荼毒，從而在經濟領域中引發各式各樣的新的危害行為，立法者、社會組織乃至公民的第一反應就是從立法上織密法網，將這一新的行為予以犯罪化，通過司法程序給予其沉重的打擊。然而，隨著國家與社會公民的二元分立，市場經濟逐漸邁向成熟，與之相應的經濟犯罪的立法現代化進程在公共治理等理論興起之后步伐愈加放快。因此，經濟犯罪立法不能繼續像過去那樣作為純粹的國家工具，而是應該以社會主體權益保護為價值追求，即經濟刑法抑制了國家在經濟領域的刑罰權，并保障社會主體相關權益。其正義的獨立品格表明它不再是政治的附庸，不因政治形勢的變化而在經濟領域任意擴張國家權力侵害公民權益。經濟犯罪立法模式現代化的路徑在于，一方面通過科學完備的經濟犯罪刑法制度體系與嚴密規范的訴訟、司法程序，保證公平公正地適用法律，使犯罪者在法律上受到制裁。另一方面，通過訴訟程序的規制，訴訟請求權、公訴權、辯護權與司法裁判權的有序分離與制約，使經濟犯罪者的辯護、人身健康得到保障，刑訊逼供、司法專斷等司法不文明現象得到抑制和防止。再一方面，通過對經濟犯罪行為采用刑罰并正確適用，既實現對犯罪的正當報應，又力求達到以科學的態度和方法來預防犯罪和幫助犯罪行為人復歸社會的目的，同時有效引導、教育其他民眾③羅茍新：《新時期我國經濟刑法國際化的觀念轉變研究》，西華師范大學學報(哲學社會科學版)，2013年第2期。。

其二，從分散封閉立法模式向統一開放立法模式轉型

經濟犯罪是比較常見的法定犯，它的屬性表現出層次差異性的特點，不同層次的經濟犯罪，對經濟、行政法律關系造成的破壞是有所差異的，反倫理性程度高低以及對社會造成的危害也是不同的。所以，在提高經濟犯罪立法模式現代化水平的過程中，要嚴格遵循差異化的原則。對于經濟犯罪的層次性，立法機構必須結合其層次特點，吸收、采納各種立法模式的優點，也就是把集中性和分散性、抽象性和具體性融合在一起。準確地說，涉及到經濟犯罪中的一些典型法定犯，應吸收附屬刑法立法模式的優點，通過經濟、行政法律對具體的和相應的罪狀和法定刑進行規定。這種做法，不但明晰了相關法律條款，避免新型的經濟犯罪行為得不到有效的約束，并且可以在時代不斷進步的過程中，對相關的罪行和相應的法律后果進行及時的調整。通過多種模式的應用，達到相互補充的效果，較好地解決應用單一模式所帶來的問題。如果是次典型或非典型的經濟犯罪行為，仍可將其相關條款置于刑法典中，以彌補刑法典法定犯規定條件過于模糊的問題。

其三，從單一主體利益保護模式向多元主體利益綜合保護模式轉型

與自然經濟、計劃經濟、傳統市場經濟相比，如今市場經濟的優勢和特點主要體現在更多的利益主體、資源的全球配置、豐富的交易平臺、快捷的交易手段、層級化的產權保護等方面。其中，多元的利益主體，為現代市場經濟和法治的誕生和存在奠定了基礎條件。“人類法制發展經驗告訴我們，自然經濟、計劃經濟、封閉市場經濟時代的共同點在于僅存在一個利益主體即國家（統治者），且具有非市場化的資源配置特征。在這樣的背景下，現代法治社會是無法實現的。”①郝鐵川：《當代中國與法制現代化》，浙江人民出版社，1999年版，第71頁。經濟全球化條件下的現代市場經濟，其資源配置與商品自由流通的空間呈動態性立體化方式擴大，利益主體愈加豐富。如果一個國家經濟領域的規則難以保持平衡和規范，必將產生更多更新的犯罪行為，受害主體的范圍將會不斷擴大。所以，要推進經濟犯罪立法模式的現代化，應著眼于保護新經濟關系中的各種利益主體。對于部分轉型發展中國家，在選擇經濟犯罪立法模式時，往往會將重心置于對國家利益的保護，留有大量過去體制下以單一主體利益為保護對象的色彩，比如在國家和集體、個人主體利益中明顯偏向于前者，在公有制企業利益、民營企業利益方面傾向于前者，并且往往會主要根據物質損失數量作出判斷，沒有給予經濟犯罪造成的非物質損害充分的重視，不能滿足現代社會多元主體對自身利益保護的需求，這樣的立法模式值得反思，尤其在金融危機后的國際化形勢下，必然要求其經濟犯罪立法保護的利益主體范圍從單一化轉向多元化。

其四，從無限擴張報復性懲罰模式向懲防與恢復性司法模式轉型

懲治經濟犯罪行為，是為了最終實現社會的正義。根據過去的刑事正義觀，正義是通過刑罰體現出來的，刑罰是犯罪需要承受的后果，即所謂“報應正義”。根據現代恢復性司法理論，犯罪導致傷害，傷害引發義務，正義是盡量讓一切秩序都恢復到原本平衡的狀態，即所謂“恢復正義”。在近代社會，“報應正義”始終是貫穿各國刑事政策最主要的思想。然而，它和犯罪防控、相對公正、人權保障等現代的刑事政策追求是背道而馳的，故而在各國法治現代化的進程中逐步地將立法理念目標轉向“恢復正義”。這種思想提倡通過有效的措施恢復和平，它與和諧社會的理念相符，成為經濟犯罪立法模式現代化需要實現的主要價值目標之一。②徐漢明：《和諧社會建設與刑事檢察政策的調適》，《武漢大學學報（哲學社會科學版）》，2008年第4期。

首先，大部分的經濟犯罪是法定犯，是法律“禁止的惡”，和自然犯相比，它的違法程度比較低。因此，在對這種行為進行犯罪化處理的過程中，要采取克制的態度和措施。在市場經濟尚不成熟的社會轉型時期，對于某些經濟行為如P2P、B2B、眾籌等新型經濟業態，雖然對社會的預期影響具有不確定性，但在以罪刑法定原則為核心建立起來的現代刑法體系大廈面前，由于刑事立法規范的滯后性和疏漏性及某些重大缺憾，對這類行為的法律評價缺乏法定的條件和適用的依據，新的經濟關系常常作為新生產力代表的經濟行為，對這些新型業態給傳統金融物流帶來的強大沖擊所引發的失業潮、崗位恐慌等社會波動紊亂現象，是否需要予以犯罪化，是極為重大的問題。特別是在現代刑法“可責性原則”的視域下，對這種行為犯罪化選擇立法模式時當持慎重立場。

其次，經濟犯罪必須重視導致犯罪行為的原因，究竟是制度體系存在缺失，亦或是經濟市場化水平過低導致的。應發掘原因，從而更好地對管理制度體系進行“查漏補缺”，不斷提高市場化水平，從源頭上消解違法行為產生的條件，過度強調通過刑法嚴懲犯罪行為，難以實現預期的效果，此即為經濟犯罪立法模式現代化所禁忌與排斥的。

最后，法律體系的正常運行，是有序社會生活的前提。相關法律規范彼此協調配合，方能建立起有效預防犯罪的法律屏障。考慮到經濟犯罪這種行為本身的特征，和傳統倫理犯相比，采取經濟、行政等相關法律預防可能會收到更好的效果。故而要在更大程度上發揮經濟行政法律的價值，在這些法律尚未規制該行為之前，刑法應該盡量遠離。

【責任編校：陶范】

Discussion on the Modernization of Legislation Mode of Economic Crimes

（Zhongnan University of Economics and Law,Wuhan 430073,China）

Under the background of economic globalization,dynamic types of economic crimes bring challenges to the transition of legislative mode of economic crimes.The differences of both legislative modes determined by political,economic,cultural systems and differences of social material conditions,in addition,they restricted by established legal systems andlegislative path dependences.As the impactof economicglobalizationrepresentedbyinformationtechnology,thelegislativemodes of sovereignstates and the constructionof economic penalcode systems facemany difficulties.Thelegislative modes of economic crimes were developing towards modernization.Actually,the national tools to protection of subject rights and interests,from decentralized closure to centralized open.Punishment means taking revenge as purpose should be transformed into taking restorative justice as target.Provide more shareholders with more powerful protection.Finally,we would completed the modernization of governance system of economic crimes.

Economic Crime;Legislative Model;Modernization;Construction

D914

A

1673―2391(2017)01―0068―07

2016-12-05

徐漢明（1951—），男，湖北鄂州人，中南財經政法大學法治發展與司法改革研究中心主任兼湖北法治發展戰略研究院院長，二級教授、博士生導師，研究方向為社會治理法、刑事訴訟法；申政（1989—），男，河南新鄉人，中南財經政法大學博士生，中南財經政法大學法治發展與司法改革研究中心研究人員，社會治理法、行政法。