尋求有效取證與保證權利的平衡

龍宗智

“兩高一部”出臺的《電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），對指導、規(guī)范刑事案件中電子數(shù)據(jù)取證具有積極作用。但在該《規(guī)定》中，還存在某些規(guī)范不夠嚴謹，一些重要的法律界限不清晰等問題。

第一，《規(guī)定》未注意區(qū)分電子數(shù)據(jù)取證活動中的強制偵查措施與非強制偵查措施，收集、提取電子數(shù)據(jù)與技術偵查的關系不清，實踐中可能規(guī)避相關法律程序。對網(wǎng)絡在線提取電子數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)監(jiān)控，如不明確設置技術偵查程序，其法律規(guī)制也不被列為證據(jù)合法性審查判斷的內(nèi)容，可能導致實踐中以任意偵查方法應對強制偵查要求的問題。第二，初查時允許收集、提取電子數(shù)據(jù)，但未做出必要限制，實踐中可能突破立案前禁止采取強制偵查措施的基本法律原則。第三，《規(guī)定》與《刑事訴訟法》偵查程序規(guī)范的協(xié)調(diào)還應加強，搜查作為典型的要式偵查行為在電子數(shù)據(jù)取證中的地位應予注意。第四，關于取證主體的規(guī)定，未充分反映現(xiàn)實情況與工作需要，亦可能與相關制度相沖突。

為了解決上述問題，提出一些具體意見：第一，在執(zhí)行中堅持下位法不得突破上位法的法治原則，在《刑事訴訟法》框架內(nèi)理解、執(zhí)行電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)定。第二，研究制定執(zhí)行文件，對部分規(guī)范進行限制和細化，并根據(jù)實踐反應，修改完善該規(guī)定。此外，還應反思司法解釋以及其他規(guī)范性文件的制定機制，應進一步推動“以審判為中心”的訴訟制度改革，探索建立強制偵查的司法審查、司法救濟及司法令狀制度，落實偵查程序中的司法人權保障。

（摘自《法學》，2016年第11期，第7-14頁。）

*四川大學法學院教授[610064]