探析行政法中的比例原則

韓放

摘 要：比例原則作為現代國家權力行使所遵循的最高原則，在立法、行政、司法領域的權力運行中都受到其約束。并且不僅在憲法行政法領域，在刑法民法和訴訟法中比例原則都有體現。本文僅就行政法中的比例原則作討論。

關鍵詞：行政法的比例原則；內涵

德國行政法學的奧托·麥耶曾將比例原則譽為行政法中的“皇冠原則”。我國臺灣地區著名行政法學者陳新民教授認為：“比例原則是拘束行政權力違法最有效的原則，其在行政法學中所扮演的角色，可比擬‘誠信原則在民法中居于‘帝王條款之地位，所以，吾人稱比例原則是行政法中之‘帝王條例，當不為過。”

一、比例原則的內涵

1.妥當性原則。也稱目的實現原則、特殊性原則等。是指行政機關所選擇的行為方式和措施必須屬于正確的手段，并且能夠實現法律規定的目的或至少有助于目的的實現，而不是與法律目的相背離。2.必要性原則。也稱最少侵害原則、不可替代性原則、最溫和之手段原則等，是指行政主體在有多種方式達到同一目的時，在不減弱目的實現程度的情況下，應盡可能地選擇損害最小的方式。必要性原則是行政法比例原則的核心子原則，也是最實用的子原則，國內外很多適用行政法比例原則的案例在實質上適用的都是必要性原則。3.狹義的比例原則。也稱比例性原則、相稱性原則或均衡原則，是指即行政權力所采取的措施與其所達到的目的之間必須合比例或相稱。具體講，要求行政主體執行職務時，面對多數可能選擇之處置，應就方法與目的的關系權衡更有利者而為之。

二、我國比例原則出現的問題

我國行政法雖然在立法中已經有相關的比例原則的規定，但還是存在一定的問題。我國比例原則的出現的問題主要有幾點：1.比例原則的標準仍然限于教科書上的簡單的解釋。我國的司法實踐中，很少出現用比例原則的判決，很大比例上是因為我國的比例原則的標準還不明確，只限于一些教科書上的簡單解釋。此外，在現在的法律教學當中，比例原則也是被一筆帶過，導致學生們在學習中也對比例原則模糊不清，在以后的實踐中就更難于把握了。這就需要更詳細具體的行政立法和司法解釋，并且加大司法宣傳。2.論研究的匱乏。我國的比例原則在理論的發展中還不成熟，在我國的行政法律規范當中，還未能全面體現比例原則的規定。像《行政處罰法》、《行政復議法》《警察法》等等，即使是在這樣與行政相對人息息相關、容易損害行政相對人的權利的行政立法中也還是至今還沒有明確的概念。更不用說其他的行政立法了。我國的行政法學家和法理學家對比例原則的研究和探討中不難發現，關于比例原則的相關著述很少，而且也沒有深入全面的解釋和論述。3.比例原則的實際操作性還有很大的困難。就是因為比例原則在教科書上還是簡單地解釋和比例原則的研究還處于萌芽階段，只是在幾個法律條文的簡單體現。比如，《行政訴訟法》第54條將“濫用職權”作為法院撤銷或者部分撤銷具體行政行為的五種情合法權益的法律，就沒有規定比例原則。再者“濫用職權”的標準是什么？怎樣的行為才是“濫用職權”，再比如“顯失公正”，到達什么樣的程度才是“顯失公正”，這些都沒有具體的標準和評判的尺度。基于這原因，比例原則的操作就難于把握，也就難于操作。再次，我國運用比例原則的實踐中和司法工作者對于比例原則中實施經驗還不成熟，我們普通大眾對于運用例原則來維護自己權益的意識也還不清晰。其中最主要的是運用比例原則，更多的是主觀的判斷，客觀的標準還不完善，所有這些，都造成了比例原則在我國難于操作。要改變這一狀況還有很長的路要走。4.現實實踐中執法人員往往考慮行政效率，很少或者沒有考慮運用比例原則。在現實中有這樣一個案例，某市的市政府為了加強道路的交通管理，規范日益混亂的交通秩序，出臺了一項新的舉措，有交通管理部門向市民發出公告，凡是自行拍攝下機動車的違章行駛、停放的照片、錄像資料，送經交通管理部門確認后，被采用后會在當地的電視臺播出，獎勵200至300元。此舉使許多公民積極參與。交通秩序得到了一定的好轉。但是卻出現了很多意想不到的事情，例如：這一行為存在侵犯肖像權、隱私權、引起家庭、同事的關系緊張、有的利用偷拍的錄像向駕車人索要高額的“保密費”，等等。這個例子就說明了部分行政執法人員的做法，在這里我們就要考慮到交管部門所造成的社會成本，以及對行政相對人的權利和權益造成的嚴重損害，這有違比例原則的基本精神。

三、比例原則的完善路徑

1.法律解釋路徑。倘對《行政訴訟法》進行細致解讀，則會發現，通過法律解釋的路徑將比例原則導入我國行政法中，并非不可行。同時，這樣的方式具有較大的靈活性，可以在考慮法制發展的基礎上，對比例原則的內容進行調整。而且，這樣的方式避免了對法律的修訂，從時間和物質上講，都是一種比較經濟的選擇。2.立法、修法的路徑。在解釋法律之外，立法、修法也是將比例原則導入我國的一種選擇。在這種路徑之下，立法者具有很大選擇的空間，他們不必再為《行政訴訟法》所規定的結構而費心解釋。在這種路徑之下，立法者有兩種選擇：一是直接在法律中規定比例原則，即將比例原則的內容和適用作出規定；二是僅提出比例原則的概念，并認為比例原則是一項應當遵守的法律原則，同時消除比例原則適用的制度性障礙，將對比例原則內容、適用方式的規定交由司法解釋來完成。3.判例路徑。亦有論者提出了引入比例原則的判例路徑，并論證了我國行政法實行判例法的必要性和可行性。但是，從我國的實際出發，現在看來，這樣的思路卻并不可行。判例法是英美法上的一項重要技術，其中并非簡單的案例援引。要掌握判例法需要一定的訓練。在我國目前的法學教學中，我們雖然已經開始倡導案例教學法，但是，這種方法的適用還只在局限的范圍內，更何況，案例教學法也并不同于英美法的判例法。大體說來，法律解釋路徑、立法修法路徑較為可行，而判例路徑則由于其技術上的困難，不太容易實現。其中法律解釋路徑相對而言，可以及時而經濟地將比例原則引入我國，同時能使比例原則的適用保持一定的靈活性。但是，由于司法機關的這種嘗試，可能會遇到來自立法和行政的阻力。而立法修法路徑，由于獲得立法機關的肯定，其在推行上面對的障礙更少，更容易得到貫徹。但是，這種路徑則相對滯后，并不能滿足我們現在對比例原則的需求。筆者認為，可以以法律解釋路徑為先導，為比例原則的適用打開一個盡可能符合實際情況的突破口，在此過程中，法官經由實際的訓練逐漸將比例原則的內容掌握熟練。而后，可以考慮通過立法、修法的形式，為比例原則的適用提供成文法上的依據。同時，可以通過有指導意義的司法案例的發布對比例原則的正確適用提供引導。

總之，行政法中比例原則是指行政權力的行使除了有法律依據這一前提外，行政主體還必須選擇對人民侵害最小的方式進行。但比例原則在社會實踐中真正起作用還有賴于整個社會法治水平的提高，國家機構的完整配置，甚至民眾素質的提升。但是在這一過程中應注意基本理論一定要與我國的國情相適應，只有這樣才能更有利于推進我國依法治國的進程。

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