淺析國家參股企業中國家工作人員的認定

文◎陽 光 閆少君

淺析國家參股企業中國家工作人員的認定

文◎陽 光*閆少君*

隨著我國市場經濟的不斷繁榮發展，國企改革帶來的國家參股企業中國家工作人員身份的認定問題，逐漸成為困擾當前刑事司法實踐的一大難題。本文采取理論分析與案例剖析相結合的方法，從不同層面剖析國家參股企業中國家工作人員身份認定的相關因素，歸納出“國家參股企業”、“黨委任命”和“從事公務”這三個核心關鍵點，借以提高身份認定的準確性。

國家參股企業 國家工作人員 身份認定 從事公務

［案例一］被告人王惠某，原系武漢市城建工程有限公司第八直屬項目部經理。經查，被告人王惠某在擔任武漢市第四市政工程有限公司第五施工處主任期間，利用其職務便利將工程分包給童某，非法收受童某財物合計人民幣291414元。本案一審法院判決被告人王惠某犯受賄罪，判處有期徒刑5年。原審被告人王惠某不服，提出上訴。經審理，二審法院于2014年6月13日判決王惠某犯非國家工作人員受賄罪，判處有期徒刑3年6個月。

［案例二］被告人王東某，原系神龍汽車有限公司東風雪鐵龍品牌部銷售部部長。經查，被告人王東某在2011年至2016年任職期間，利用職務之便為他人謀取利益，收受他人賄賂共計人民幣99萬余元。本案于2016年11月14日由公訴機關以受賄罪提起公訴，受理法院于2016年12月28日以受賄罪判處被告人王東某有期徒刑7年，并處罰金人民幣90萬元。

一、爭議焦點

對于案例一，辯護人認為，王惠某所在第五施工處系自主經營、自負盈虧，王惠某不具有國家工作人員的身份。理由如下：第一，第五施工處為武漢市第四市政工程有限公司二級獨立核算單位，公司對該施工處沒有投入任何資金和資產、設備；第二，王惠某在被任命為第五施工處負責人后，由其本人自籌資金、自主經營、自負盈虧，獨立核算地開展經營活動，并不負有監管國有資產的職責，其從事的經濟行為也與公司無關；第三，王惠某在開展經營活動中，借用武漢市第四市政工程有限公司名義對外承接項目成功后，按工程造價的一定比例向武漢市第四市政工程有限公司繳納管理費；第四，武漢市第四市政工程有限公司并不承擔王惠某個人及該施工處全體人員的工資，而是由王惠某個人承擔發放。基于此，王惠某不屬于國有公司中從事公務的人員。該案二審法院認為，上訴人王惠某任職的第五施工處系國有公司二級獨立核算單位，可以以武漢市第四市政工程有限公司名義自行承接工程施工，需向公司繳納一定比例的管理費，自負盈虧；同時上訴人王惠某經由武漢市第四市政工程有限公司總經理提名、公司研究決定，受聘任為第五施工處主任，主管工程項目的承接及施工。因此，從上訴人王惠某的身份、職責來看，其職權不是對國家和社會事務的管理，不具有管理社會公共事務的性質，不屬于國有公司中從事公務的人員。

對于案例二，辯護人認為，王東某不屬于國家工作人員。東風汽車公司系全民所有制企業，而王東某所在公司系東風汽車公司與法國雪鐵龍汽車公司共同成立的中外合資企業，并非國有公司，且被告人的任職受勞動合同調整，被告人在公司銷售部的職責中，并不負有對國有資產的管理職責，因此被告人不屬于國家工作人員，被告人的行為只構成非國家工作人員受賄罪。該案受理法院認為，王東某系經國家機關、國有企事業單位提名、推薦、任命、批準，在國有控股、參股公司及其分支機構中從事公務的人員，應當認定為國家工作人員。該案中王東某的相關職務由中共神龍汽車有限公司營銷總部委員會予以任命，系接受國家機關、國有企事業單位委派，代表國家機關、國有企事業單位在非國有公司、企事業單位以及社會團體中從事組織、領導、監督、管理等工作，可以認定為國家機關、國有企事業單位委派到非國有公司、企事業單位以及社會團體中從事公務的人員。因此，其行為觸犯了《刑法》第385條的規定，應以受賄罪追究其刑事責任。

二、國家參股企業中國家工作人員的認定

（一）國家參股企業的界定

國家參股企業，從字面含義來看是指只要具有國有經濟成分的企業就應該屬于國家參股企業。廣義上主要包括兩種，一種即國家控股企業，另一種則是指國有經濟成分達不到控股比例的企業。隨著我國市場經濟的不斷發展完善，國家參股企業的優勢也越來越明顯，起到了以一部分國有股權帶動大量非國有股權共同保值、增值的良好效果，再加上當前社會各界廣泛呼吁政企分開，國家參股企業得以蓬勃發展。國家參股企業的目標也趨向單一化，就是要實現國有資產的保值、增值，無論采取何種經營方式，國家控股或者不控股均可。此外，隨著市場經濟的不斷發展完善，非國有企業的發展日益迅猛，逐漸成為經濟發展的重要組成部分，而國有企業逐漸通過參與投資的方式成為其股東，這些非國有企業也就逐漸轉變為國家參股企業。

（二）國家參股企業中國家工作人員的認定標準

我國《刑法》第93條已對“國家工作人員”作了較為詳細的解釋說明，以此條文為基礎，當前關于國家參股企業中國家工作人員的認定標準，理論界主要有以下幾種觀點：

1.“從事公務說”

該觀點認為國家工作人員的本質在于從事公務，如果行為人的職務不是從事公務，就不構成國家工作人員。按照此種觀點，國家工作人員主要包括三類：第一類，在國家各級權力機關、行政機關、司法機關、軍事機關任職并從事公務的人員；第二類，在國有企事業單位和人民團體中從事公務的人員；第三類，代表國家機關、國有企事業單位在非國有公司、企業、事業單位以及社會團體中從事組織、領導、監督、管理等工作的人員。

“從事公務說”對國家工作人員的界定核心在于“從事公務”，因此“何為從事公務”就顯得尤為重要。理論上講，“從事公務”是指代表各級國家行政機關、國有企事業單位以及人民團體等組織履行組織、領導、管理、監督等相應職責。實踐中，“公務”也主要表現為兩類：一是與職權相聯系的公共管理事務，例如國家機關公務員所從事的相應事務；二是指監督、管理國有財產、資產的職務活動，如國有公司、企業管理人員或者受委派人員所從事的相關職務活動。也就是說，國家機關工作人員依法履行職責，國有公司的董事、經理、監事、會計、出納等管理、監督國有財產等活動，都屬于從事公務。

2.“身份說”

該觀點認為國家工作人員必須具有特殊身份，例如干部身份、公務員身份等。在國家參股企業中，此種身份的獲得一般要經過國家機關、國有企事業單位提名、推薦、任命或者批準，并且需要在國有控股、參股公司及其分支機構中從事公務，但是具體的任命機構和程序，并不影響其國家工作人員身份的認定。此種類型與《刑法》第93條第2款的規定是一致的。

3.“委派說”

該觀點認為，在國家參股企業中，國家工作人員身份的獲得，需具備兩個要件：第一是要經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定；第二是要代表上述組織在其分支機構中從事公務，也就是從事組織、領導、監督、經營、管理等工作。此種觀點實際上對為相關的委派主體進行了適度的擴張解釋，也可以稱作為“間接委派”，按照此種觀點進行認定時，需要著重把握以下兩個方面的問題：其一就是如何界定“負有管理、監督國有資產職責的組織”；其二就是如何理解“組織、領導、監督、經營、管理等工作”。只有在明確上面兩個核心問題時，才能做到身份認定的準確。

對于“負有管理、監督國有資產職責的組織”如何進行認定，根據《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》的精神，這里所講的“組織”，主要包括兩類：第一類主要是指國家資產監督管理機構、國有企事業單位以及人民團體等；第二類主要是指上級或者本級國家出資企業內部的黨委或者黨政聯席會。按照我國黨管干部的組織原則，國家出資企業會設置相應的黨委及相應機構，以其作為委派主體，一方面反映了當前我國國家出資企業的經營管理實際，另一方面也符合“國家工作人員”需從事公務活動的實質要件，進而保證了身份認定的正當性和確定性。

對于“代表其從事組織、領導、監督、經營、管理工作”該如何進行理解適用，筆者認為：一方面，行為人必須對任命其的相關組織具有一定的“代表性”，其代表性表現在該任職須與委派組織具有必然的聯系，同時被委派人員對該組織負有職責義務關系，該研究決定或者任命才具有“代表性”。另一方面，被委派人員必須要在委派組織的分支機構中“從事公務”。

4.“財產說”

此外，還有一種觀點就是“財產說”，該觀點針對的是經濟和瀆職類犯罪中國家工作人員身份的認定。在這類案件中，行為人觸犯的罪名主要取決于其侵犯的財產是否屬于國有財產，若是國有財產其行為便構成瀆職類犯罪，否則就是普通的刑事犯罪。

綜上所述，筆者認為在國家參股企業中的國家工作人員的認定過程中，“從事公務”是一種實質性的要件，是國家工作人員的本質特征，而“委派”是其成為國家工作人員的形式要件，也就是說只有接受委派在國家參股企業中從事公務的人員才能認定為國家工作人員。

三、具體案例的分析認定

在案例一中，被告人王惠某并不符合國家工作人員的兩個構成要件。首先，武漢市第四市政工程有限公司系國有公司，第五施工處為該公司二級獨立核算單位，公司對該施工處沒有投入任何資金和資產、設備，第五施工處并非國有公司；其次，王惠某經由武漢市第四市政工程有限公司總經理提名、公司研究決定，受聘任為第五施工處主任，主管工程項目的承接及施工，其任職來源于聘任，受勞動合同調整，并不屬于“委派”；最后，王惠某在被任命為第五施工處負責人后，由其本人自籌資金、自主經營、自負盈虧，獨立核算的開展經營活動，并不負有監管國有資產的職責，其從事的經濟行為也與公司無關，并且武漢市第四市政工程有限公司并不承擔王惠某個人及該施工處全體人員的工資，而是由王惠某個人承擔發放。鑒于此，王惠某并不屬于國家工作人員。

在案例二中，神龍汽車有限公司系國家參股的有限責任公司；王東某是經神龍汽車公司黨委會予以任命，在國家出資企業中從事公務。2011年至2013年，經神龍汽車有限公司2011年第七次黨委（擴大）會研究決定，被告人王東某被任命為東風雪鐵龍網絡部網點發展分部主任。2013年至2015年，經神龍汽車有限公司2013年第十次黨委（擴大）會研究決定，王東某被任命為營銷總部網絡部部長。2015年至案發，經神龍汽車有限公司2015年第五次黨委（擴大）會研究決定，王東某被任命為東風雪鐵龍品牌銷售部部長。因此，被告人王東某符合國家參股企業中國家工作人員的兩個構成要件，其身份認定符合相關規定。

隨著我國市場經濟的不斷繁榮發展，國有企業在實現國有資產保值增值的同時，也在不斷進行改革，改革帶來的國家參股企業中國家工作人員身份的認定問題，逐漸成為困擾當前刑事司法實踐的一大難題。在國有企業發展目標趨向單一化的背景下，其改革模式逐漸趨向于多樣化，改革模式及進度的不同，帶來了國家工作人員認定的復雜化。從筆者主辦的兩起案件可看出，司法實踐操作現已基本統一到 “國家參股企業”、“黨委任命”和“從事公務”三個關鍵點了，一般只要符合國家參股企業，又有黨委任命或紀要的，基本都會有職務并對國有資產有監管職責，這樣即可認定國家工作人員。

*湖北省武漢經濟技術開發區人民檢察院［430056］