行政批復行為可訴的原因*
——不是外化是對私權利產生現實的影響

晏齊孟

(華東政法大學 上海 200042)

行政批復行為可訴的原因*
——不是外化是對私權利產生現實的影響

晏齊孟

(華東政法大學 上海 200042)

行政批復行為可以納入司法審查的范圍，不是因為該行為本身屬于內部行政行為經過外化變成外部行政行為的結果，而是因為一方面外化一詞不僅意義多重，而且采取這種制度本身就打破了通說內部行政行為不可訴這一論斷，另一方面不用外化一詞，只要用“行為——權利說”作為界定內部行政行為和外部行政行為的依據，上述問題便可迎刃而解。當然，上述批復行為最終是否可以納入司法審查的范圍不僅需要證明該行為屬于外部行政行為，而且需要完成送達程序。因為，即使是外部行政行為，它也只是對私權利有影響的可能，而不滿足成熟度理論。只有送達制度完成，對私權利造成現實的影響，才屬于司法審查的范圍。

行政批復;內部行政行為;外化;送達制度

一、三個案例引出的問題：批復行為可訴的原因是什么

在行政實踐中很多情況下需要經過上級的批復才可以做出具體行政行為，那么對于上級的這一批復行為是否可訴，在很多的判決都用是否“外化”來判斷該行政行為是否可訴。對此，筆者認為有兩點需要說明。第一，一個不可訴內部行政行為不可能因為送達而成為可訴的外部行政行為。第二，該外部行政行為在未送達前不可訴是因為其未生效。而送達后可訴是因為一方面該行政行為本身就是外部行政行為，對私權利主體的權利義務做出了處分。另一方面是由于送達使得該外部行政行為對私權利主體的權利義務產生現實的處分。在我國行政法律實踐中以是否外化作為批復是否可訴的判決不僅在司法實踐中屢次出現，而且在最高院公布的指導案例和最高院行政審判庭編寫的《中國行政審判指導案例》中也有出現。下面筆者列舉三個案例予以闡明。

案例一：宏盛公司訴延安市安監局批復案(簡稱：延安案)[1]

法院生效裁判認為：被訴延市安監發《事故調查批復》雖然沒有由被上訴人延安市安監局以正式文本的形式送達給原告宏盛公司，但是已經由子長縣監察局以談話的形式告知被上訴人宏盛公司。另外該批復不僅將宏盛公司列為責任方，而且要求子長縣監察局給予其處罰。因此，一審法院決定受理宏盛公司的起訴是正確的，上訴人延安市安監局主張該批復屬內部批復，沒有對被上訴人宏盛公司產生法律效力，所以本案不屬人民法院受案范圍的上訴理由不能成立。

案例二：魏永高、陳守志訴來安縣政府批復案(簡稱：來安案)[2]

法院生效裁判認為：根據《土地儲備管理辦法》關于儲備國有土地中以收回方式做出時需要辦理的程序規定，在來安縣政府做出批準決定的批復后，應當向來安縣國土資源局送達，其后，來安縣國土資源局應當將該批復送達原土地使用權人。如果本案中來并未向原土地使用權人送達，對原土地使用權人的權利義務尚未產生現實的影響，那就不屬于行政訴訟的受案范圍。但是，本案中來安縣國土資源局直接交縣土地儲備中心根據該批復做出拆遷補償協議的行為，事實上對相對人的權利義務產生了現實的影響；相對人另外申請了政府信息公開，知道了該批復的存在，接著對批復提起行政復議申請，在復議決定中復議機關告知該相對人訴權和期限。經過這一系列的外化行為實際上是的該批復對外產生了實際影響。因此，如果相對人對該批復不服，向人民法院訴訟，則應當依法受理。

案例三：周利岳與寧波市規劃局撤銷規劃審查意見回復單糾紛上訴案(簡稱：寧波案)[3]

浙江省寧波市中級人民法院認為：該行政行為，對權利義務沒有產生實際影響的，不屬于人民法院的受案范圍，如果已受理的，應當予以駁回。本案中被上訴人寧波市規劃局作出回復單是根據九龍湖鎮政府的申請，按照寧波市政府批準的寧海區規劃方案，對申請人申請的規劃用地做出的說明，是行政機關內部咨詢的行為。并沒有對外做出，也沒有對申請人的權利義務產生現實的影響。因此，不屬于人民法院受案范圍。基于此，上訴人周利岳的上訴理由不能成立，本院不予支持。

從上述三個案例可以看出，不論法院做出該批復是否屬于受案范圍的決定，都是以是否外化為依據。如果該批復已經外化，像延安案和來安案，則屬于行政訴訟受案范圍。如果批復沒有外化，如寧波案則不屬于行政訴訟受案范圍。外化成了法院是否接受審查該類行政行為的萬能藥。法院為什么如此執著于選擇外化一詞呢，因為內部行政行為不可訴已經是行政法學界的共識，所以只要法院確認一個行政行為是內部行政行為就可以將該案擋在拒之于司法審查之外。

本文的寫作目的并不是證明內部行政行為也屬于可以司法審查的范圍，而是要說明上述三個案件事實都不是內部行政行為。外化一詞，有其較為固定的含義，并不是上述三個案例中表達的與送達同義。進而證明上述批復之所以屬于司法審查的范圍，前提是其屬于外部行政行為——對私權利造成影響，其次已經完成送達——對私權利造成了現實的影響。所以，本文接下來一方面需要說明內部行政行為和外部行政行為區分的標準，也就是說明上述三個案件的批復為什么不是內部行政行為而是外部行政行為。另一方面需要解釋，并不是只要是外部行政行為就屬于法院的受案范圍，還要看該行為是否對私權利造成現實的影響。也是說明送達制度對行政行為效力的影響。

二、內外劃分的標準不是外化(送達)而是是否對私權利造成影響

要證明上述論斷，需要證明以下兩個問題。第一，內部行政行為和外部行政行為區分的標準是什么？第二，外化的內涵是什么，如果與前述標準相一致，則外化就是內外劃分的標準，如果不一致則不是內外劃分的標準。

(一)以是否對私權利造成現實的影響作為內外劃分的標準。

歸納學術界對某一行政行為是內部行政行為還是外部行政行為判斷的依據大體上可以概括為一下四種。

第一，對象范圍說。此標準以行政行為適用的對象不同而引起的范圍和效力等方面的區別為劃分依據。如, “內部行政行為, 是指行政機關為公共利益而對行政機關內部活動進行管理的行政行為。內部行政行為實質上是自我管理， 受行政組織法的調整, 只產生內部的法律效果, 并不針對外部特定的私權利主體，不會影響其權利義務”。[4]

第二, 主體說。該標準以行政法律關系主體的不同為區分依據。該觀點認為所謂的內部行政行為就是行政主體之間或者行政主體與其內部公務人員之間的行政行為；外部行政行為就是發生在行政主體與行政相對人之間的行為。 如, “內部行政行為是指行政機關對機關之間或者對其內部工作人員作用的行政行為”。[5]

第三, 對象說。此觀點以行政行為適用的對象為主要區別依據。只要是以私權利主體為對象的行政行為都認為是外部行政行為。反之以公權力主體為對象的行政行為則認為是內部的行政行為。[6]有一些學者對該觀點曾經做出了修正，從單純的看對象轉變為考察對象所處的法律地位。即假如行政行為適用的對象首先是公權力主體，再看它是否處于執行公務的情形。如果同時滿足上述兩個要件，則這一行政行為就是內部行政行為。而如果不滿足其中之一或者兩者都不滿足則就不是內部行政行為。[7]

第四種標準, 行為——權利說。該觀點將行政行為以及其所引起的權利義務關系作為區分標準,。在該觀點下，如果行政行為作用的對象是行政職權或者行政職務所引起的權利義務關系則形成內部行政行為；相反, 如果對象是私權利主體所享有的權利以及其所引起的法律義務關系，則構成外部行政行為。這種標準通過三個層次來完成判斷:第一, 也是根本的看行政行為所引起的權利義務關系, 這也就在形式行政的基礎上引入也實質行政的觀點。由此而下，我們發現內部行政行為就是權力與權力的關系，外部行政行為就是權力與權利的關系。第二, 從上所述, 有關主體就既可能是行政相對人, 也可能是行政相關人，甚至可能包括公權力主體。第三, 該標準的核心就在于看權力(行政權)指向的對象的性質，是公權力還是私權利。如果是私權利, 則認為是外部行政行為;如果是公權力, 則無疑是內部行政行為。[8]

綜上所述，筆者非常同意第四種觀點，內部行政行為與外部行政行為的劃分就是看權力關系，如果是權力與權力的互動就是內部行政行為，按照傳統理論不可訴。而如果是權力與權利的互動，即行政權的實施影響了私權利主體的權利義務關系則為外部行政行為。上述三個案件我們發現不管是延安案中的延安市安監局發給子長縣安監局的《批復》，還是來安案中來安縣政府發給來安縣國土資源和房產管理局的《批復》，還是寧波市規劃局做出的回復單，都是對權利做出了直接的處分，屬于外部行政行為。至于出于一些保障人權或者其他原因是否應當將一些內部行政行為納入司法審查的范圍[9]，以及一個未送達的外部行政行為怎么處理則是有待解決的其他問題。[10]

(二)外化的內涵

學者們一直用“外化”一詞，但是“外化”的具體含義是什么？基無論述。有學者認為外化就是對外部產生影響。表現為對相對人的權利義務產生現實的影響。在這里我們清楚地發現該學者所謂的外化就是行政行為生效的一個環節，就是送達制度的完成。另一個學者(李永超)將之總結為“成立要件之外化”[11]。在此意義上我們認為是沒有必要使用外化一詞的。在此使用外化只是徒增學術語言混亂的煩惱。這里的外化就是送達制度的完成。上述三個案例中事實上就是法官想要用獨立要素之外化的原理，事實上卻偷換概念用了成立要件之外化。混同了是內部行政行為還是外部行政行為和外部行政行為有沒有送達兩個命題。

至于獨立要素之外化，確實是在探討一個內部行政行為有沒有必要或者有沒有可能在外化為外部行政行為。這是在管理說的基礎上才會存在的問題，因為他們判斷內外行政行為的依據是看行政行為的效力限于內部還是外部。如果限于內部，與外部相對人無涉，則認為不是行政法規范的對象。但是，內部行為的法效力一旦“外溢”，則由行政法規加以調整，此所謂“內部行政效力外部化”現象。[12]

相反，也有學者認為一個內部行政行為不可能因為被相對人知悉而使得其性質發生變化，從一個內部行政行為變為外部行政行為。這樣的外化，只不過是原本就是外部行政行為的行為因為被相對人知悉而對其權利義務產生現實的影響，因而具有了可訴性。一個內部行政行為永遠不可能因為這里的外化，也就是相對人知悉而具有可訴性的。[13]此觀點認為這種情況下的“內部行政行為”并不是真正的內部行政行為，實質上是外部行政行為，行政行為效果的外部化，即對私權利主體的權利義務產生現實的影響才是認定外部行政行為的核心標準。

綜上所述，學界認為內部行政行為之所以可訴需要具備的基本要件有：外化、公權力運行以及產生外部法律效果。

但是，按照行為——權利說，只要是行政決定對私權利產生影響就認為是外部行政行為，沒有對私權利產生影響就不是外部行政行為，至于是否可訴，則需要看該行為是否被送達。并不需要我們像“管理說”那樣前面多一步判斷該行為是對行政機關內部人或事做出的決定還是對行政機關人或事以外的公民、法人或者其他組織所做的決定。如果是對外部做出的就是外部行政行為，反之就是內部行政行為。判斷出內部行政行為后，然后再判斷該內部行政行為有沒有“外溢”，對外產生影響，如果有影響就屬于受案范圍。因此，按照“管理說”內部行政行為并不是一定不可訴，只要有“外溢”就可訴，這就打破了通說內部行政行為不可訴這一命題。但是在筆者同意的“行為——權利說”看來，內部行政行為就是確定無疑不可訴的，只有外部行政行為才可訴。至于司法機關是否受理該行為，則還要看有沒有完成送達對公民的權利義務產生現實的影響。

所以，送達意義上的外化絕對不是內部行政行為和外部行政行為劃分的標準。獨立意義上的外化可以勉強說是內外區分的標準，但如果能夠堅持“行為——權利說”獨立意義上的外化也是沒有必要的。

三、送達是批復行政行為的生效要件不是可訴要件

當一個批復行為已經被判斷是對私權造成影響的行政行為是外部行政行為時，就已經意味著屬于行政訴訟的受案范圍呢？答案是不一定。在筆者看來前述三個案例中，延安案和來安案法院認為屬于司法審查的范圍，而在寧波案中法院認為不屬于司法審查的范圍。這種判斷結論是正確的，但是原因不是內部行政行為有沒有外化，而是該外部行政行為有沒有完成送達。對于未送達的批復行為像寧波案，它只是成立而沒有生效，并沒有對私權利造成現實的影響，那么該行政行為效力如何。

行政行為送達規定在我國法律中有多處規定。例如，《行政許可法》第44條規定了十天的送達期限；《行政處罰法》第40條規定了七天的送達期限。

但未送達行政行為效力則在立法中鮮有規定，只有一些地方性法律規范中做出了明確規定。如，《湖南省行政程序規定》的76條、《山東省行政程序規定》的90 條做出確定性規定：“行政執法決定自送達日起生效。”從這些地方性法律規范中不難得出如下結論，送達是行政行為生效要件。反之行政行為只是成立，而未生效。但是，行政行為的效力在行政法理論中有很多類型。[14]是不是這些效力都在送達程序完成后出現呢？答案是不確定的。因此，一個尚未送達的具體行政行為到底效力狀態如何則需要進一步分析。要解答上述疑問，就需要對行政行為效力做全方位的分析。

(一)該效力本質上是特定的義務

在行政法學上行政行為的效力是一個基礎概念，但是奇怪的是基本沒有學者對其下定義。在筆者看來，行政行為的效力本質上就是行政行為對特定行政主體附加的法定義務而已。學界對行政行為各類效力的界定可以作為佐證。例如，有學者認為：確定力，指在行政復議或訴訟期限屆滿后相對人不能再要求對行政決定變更或撤銷的的效力(除無效行政行為外)；公定力，指所有公權力主體或者私權利主體都必須對行政行為給予尊重。[15]事實上，通俗一點講，不可爭力就是行政行為經過爭議期(復議或者訴訟的期限屆滿后仍不履行，或者經過復議或訴訟的程序做出確定性判斷以后)，確定附加于相對人不得再對該行政行為提出爭議的法定義務。而公定力則是所有公權力主體和私權利主體在行政行為做出后必須予以尊重的法定義務，當然排除無效的行政行為。在此意義上，行政行為的所有形式的效力，本質上看就是不同行政法主體對行政行為承擔的不同形式的義務。

(二)行政行為對不同的主體附加不同的義務

首先，那些主體可能承擔行政行為附加的義務呢？無非以下幾類，行政相對人、其他利害關系人、無利害關系人、做出行政行為的公權力機關和其他公權力機關。其次，上述不同的主體，所要承擔的法定義務也是不同的。

第一，對行政相對人有三種效力，分別是拘束力、確定力以及執行力。最先出現的是行政行為對作出機關自身的約束力。未經法定事由、法定原因并經補償不得隨意變動。其次，面對已經存在的行政行為，相對人只能先履行，如果對該行為有異議只能按照法定救濟途徑尋求救濟，也就是“邊履行邊救濟”。當然救濟不是無休止的，而是有限的。受到行政救濟制度期限和終局決定的限制。如果行政相對人放棄救濟且不履行或其救濟權利用盡，做出終局性決定，則行政行為具有了不可爭力，即確定力。相對履行義務轉變為絕對履行義務。[16]

救濟結束之后，按照行政法律規范的要求，還有一定的履行期，履行期滿仍然不履行的則使得該行政行為具有了強制執行力。[17]因此，行政行為對相對人有拘束力、確定力和執行力，當然這三種力不是同時產生而是有時間的先后的。

第二，對其他利害關系人有拘束力和確定力。行政行為對相對人有效力是確定無疑的，但是對其他利害關系人(相關人)也有影響，實質上也是給相關人附加了義務。比如受害人性相關人、相鄰權性相關人以及公平競爭權性相關人等。拿相鄰權人性相關人舉例，如，行政主體授予行政相對人建筑施工許可，我們首先想到是對相對人附加了拘束力，另外后續可能產生確定力和執行力。但是相鄰權人，基于相鄰關系(通行、采光、取水等)而受到該行政行為現實的影響，從而受到直接的影響，承擔法定。與行政相對人一樣，這些其他利害關系人負有先履行義務。同時按照行政救濟法律的規定，這些人同樣有得到復議或者訴訟的機會。同樣在這些其他利害關系人放棄救濟且不履行或其救濟權利用盡，做出終局性決定后行政行為則具有確定力。其次，作為其他利害關系人由于不是行政行為指向的直接相對人，沒有被行政行為設定直接履行的義務，也就不存在執行力的問題。

第三，對無直接利害關系人只有公定力。如前所述，公定力是所有公權力主體和私權利主體在行政行為做出后必須予以尊重的法定義務。這里的所有私權利主體當然包括與行政行為無利害關系的其他人。[18]

第四，對做出該行政行為的行政主體則有約束力和執行力。行政主體一旦做出某一行政行為，那么按照上述論述對行政相對人、其他利害關系人和無利害關系人等私權利主體都附加了相應義務。同樣另一方面對公權力主體中的做出行政行為的行政主體也附加了確定的義務。即未經法定程序、法定事由并依法作出補償外不得撤銷、變更或撤回行政行為的義務。這是行政法誠實誠信原則中心里啊利益保護原則的要求，也是公權力行為安定性原則的要求。當然這個義務不是絕對的，例如按照《行政許可法》第9條的規定，在出于法定事由，經過法定程序依法作出補償的基礎上行政許可也可以調整。我們的復議和訴訟制度也鼓勵主體在異議期間對不合法或者不合理的行政行為主動改變。另外盡管包括《行政強制法》等都對行政機關的執行力沒有規定，但是按照法理這是不言而喻的，從爭議不停止執行的基本原理是可以窺見的。因此，對于作出特定行政行為的行政機關不僅附加其遵守的義務，還有執行的義務。

第五，對其他公權力機關具有約束力。即行政行為應當受到其他國家機關的尊重，并且作為該機關決定的既定事實。[19]這表明行政行為一旦做出，除了做出該行政行為的行政主體之外的其他公權力機關也需要不同程度的認可其既定的事實要件以及做出該行政行為的事實依據和法律依據。如審理婚姻案件時，常常需要先確認婚姻登記的效力。在這種情形下，法定救濟機關如何對待該行政確認行為則尤為重要。按照公權力確定性原理，其他公權力機關起碼應當尊重該行政行為，當然存在由于不同公權力機關(其他行政機關、復議機關或者法院)尊重的程度不同的問題。

(三)各種效力發生效力的時間不同

毋庸置疑，行政行為所具有的上述效力發生效力的時間起點是存在區別的。

下面我們分兩部分看，首先是對私權利主體的效力，包括拘束力、確定力、執行力、公定力。拘束力，對相對人、其他利害關系人都有約束。該效力從送達完成(相對人知道或者應當知道之日)起發生。按照筆者的觀點也只有在這時候一個外部行政行為才具有可訴性。不管是批復行為還是其他行為都一樣。這也間接表明在此之前實質上就已經存在內部行政行為和外部行政行為的劃分。送達是生效要件，不是內外劃分的依據。

確定力與執行力則是生效后的后續問題。確定力是經過爭議期所具有的不可爭議性，執行力是行政行為被確定無疑不可變更、不可爭議基礎上所需要的實現公共利益的最后一步。而公定力是所有公權力主體和私權利主體在行政行為做出后必須予以尊重的法定義務，其實就是拘束力的一種體現。應當自行政行為做出后存在。

其次，是對公權力主體的效力，包括拘束力、確定力、執行力和要件效力和確定效力。這些效力除執行力外都在行政行為成立時發生，而不是生效時發生。按照我們上述的論述送達是外部行政行為生效的要件，對于公權力機關來說不存在送達的問題，他們實質上與無利害關系人處于相似位置。送達與否并不會對其有實質影響。另外按照行政行為安定性原理，行政程序一旦終結，公權力行為就應當確定、穩定。至于執行力，其實和對行對人所產生的執行力一樣。因為是對外的，特別是受益性行為，只有送達才有相對人的知曉，才對其產生效力，所以該效力當然也只有行政行為生效，即送達完成后存在。

另外，按照行政法理論對送達的理解，除了即時送達、實質送達和公告送達外還有附條件和附期限送達。但是按照民法通說即使是這兩種行為也是在送達后生效的，其所附條件和期限并不是生效的條件和期限，實質上是執行的條件和期限。我們經常說的附條件的行政行為是一種不準確的表述。[20]同樣的，行政行為附設條件和期限的目的也是限制某些效力。不論是附條件或者附期限概莫能外。換句話說，所附的條件或者期限只是限制行政行為的執行力，并不限制拘束力、確定力、公定力、要件效力和確認效力等。自行為送達完成對相對人、其他利害關系人、無利害關系人、做出行為的機關、其他公權力機關產生相應的效力。

(四)小結：送達是行政行為的生效要件

綜上所述，行政行為有多種效力，不同的效力按照不同的時間點不斷釋放。我們這里討論的批復行為或者說一般行政行為對外能產生實質效力、可爭議效力的時間應當是在送達程序完成以后。在這一刻行政行為才具有對利害關系人權利義務現實的影響，才可能屬于我們訴訟的受案范圍。正如臺灣以學者所說：“核準與否之權責在上級機關，以副本通知相對人，應已發生外部效果，而屬行政處分”

上述“延安案”和“來安案”就是因為該批復被送達給相對人，現實的對相對人的權利義務產生影響，法院才可以將其納入司法審查的范圍。當然如果按照管理說來處理，當然在送達完成后也符合受案范圍的條件，但是該獨立意義上的外化混亂了行政行為的成立與生效。最大的缺陷在于一個“外化”(送達)不僅使得該行政行為完成了生效程序，而且從內部行政行為變成了外部行政行為，確實不妥。但是按照“行為——權利說”則從根本上確定了該批復行為就是外部行政行為，在沒有送達前只對公權力有約束力，對私權利沒有約束力。據此，像寧波案法院作出駁回起訴的決定應當是正確的。

結論

基于以上分析，筆者認為批復行為和其他行政行為一樣，在可訴性上并沒有什么特別的地方。送達程序的完成，對私權利主體權利義務產生現實的影響是行政行為可否提起訴訟的前提和基礎。送達確定不是”內外“行政行為劃分的標準。內部行政行為和外部行政行為劃分的依據應當是看該行政行為作用于私權利還是公權力，如果是權力與權力的互動就是內部行政行為，按照傳統理論不可訴。而如果是權力與權利的互動，即行政權的實施影響了私權利主體的權利義務關系則為外部行政行為。至于該行為是否可訴則要看是否送達，已經送達即可訴，尚未送達則不可訴。當然還要按照法院受案的其他條件，如受案范圍、管轄、起訴期限等的審查。這里所說的可訴僅僅是具有訴訟的可能性，如果是內部行政行為自始就不可訴、確定不可訴，不會因為送達而可訴。

[1]參見最高人民法院行政審判庭編.中國行政審判指導案例(第一卷)[M].北京:中國法制出版社，2010.1.

[2]參見最高人民法院編.最高人民法院指導性案例[M].北京:人民法院出版社,2016.71.

[3]參見浙江省寧波市中級人民法院(2012)甬鎮行初字第8號；(2012)浙甬行終字第66號判決書。

[4]羅豪才.行政法學[M].北京:北京大學出版社,2001.80.

[5]羅豪才,應松年.行政訴訟法學[M].北京:中國政法大學出版社,1990.115.

[6]應松年.行政法與行政訴訟法詞典[M].北京:中國政法大學出版社,1992.92.

[7]閆爾寶.論內部行政行為的幾個問題[J].行政法研究,1994,(4).

[8]楊小君.內外部行政法律關系的理論與實踐[J].法學研究,1993,(1).

[9]姜明安.擴大受案范圍是行政訴訟法修改的重頭戲[J].廣州社會科學,2013,(1).在該文中姜老師認為內部行政行為包括內部行政規則 (如裁量基準、指導性綱要、行政給付規則等)、行政處分 (如警告、記過、記大過、降職、撤職、開除等)、人事管理監察行為 (如錄用、聘用、考核、調動、交流、培訓、“雙指”、限制財產權等) 以及公立高校對學生、教師的紀律處分等。擴大行政訴訟受案范圍不可能將所有這些抽象行政行為、內部行政行為都“擴大”進去。既然不能都“擴大”進去，就有一個范圍界定問題。

[10]楊登峰.對未送達行政行為做出撤銷判決還是確認未生效判決[J].政治與法律,2016,(3).所謂“獨立要件之外化”和“獨立要素之外化”，“外化”一詞是前者生效的必備要件，關系行為效力的有或無；而對于后者，“外化”是獨立的要素，關系其效力的內或外，不外化行為依然成立只是效力仍停留于行政內部。

[11]此處應當是生效要件之外化，在章劍生老師著《現代行政法總論》第163頁和沈福俊、鄒榮老師主編的《行政法與行政訴訟法學》第125頁中都將送達制度作為是生效要件，這也是行政法學界一直沒有清晰界定的一個問題，行政行為的成立和生效的效力區別。對于送達制度筆者將在另一篇文章中具體闡述，其包括兩個步驟告知和接受，類型包括現場送達、現實送達、郵寄送達、公告送達和行為送達等。

[12]章劍生.現代行政法總論[M].北京:法律出版社，2014.152.

[13]孔祥俊.行政行為可訴性、原告資格與司法審查[M].北京:人民法院出版社, 2005.81-82.

[14]參見葉必豐.行政法與行政訴訟法[M].武漢:武漢大學出版社,2008.215-219頁.章劍生：.現代行政法基本理論武漢法律出版社,2008.146-151.楊登峰.行政行為效力的本質與體系[J].行政法學研究,2013,(4).

[15]參見前注15，葉必豐書，第216頁

[16]在我國再審制度下，救濟權利用盡后，行政相對人的遵從義務仍具有一定的相對性。

[17]《行政處罰法》第44條、第45條，《行政強制法》第 34 條，《行政復議法》第 21 條，新《行政訴訟法》第 56 條都做出了相關制度安排。

[18]例如，我國《物權法》第 9 條規定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規定登記……又出讓人、鄰里或建設人等之外的及其他任何單位和個人應認可物權人的權利，無權爭訟，不得侵犯。這里無利害關系的其他人所承擔的無權爭訟和不得侵犯義務，就是登記這一行政行為公定力的體現。

[19]參見[德]哈特穆特·毛雷爾,高家偉譯.行政法總論[M].北京:法律出版社,2000.268-269.

[20]民法學界通常也認為，附始期的法律行為自約定期限到來之日為生效之日。參見史尚寬.民法總論[M].北京:中國政法大學出版社，2000.478-479.梁慧星.民法總論[M].北京:法律出版社，2011.170. 臺灣行政法學會編.行政法爭議問題研究(上)[M].臺北:臺灣五南圖書出版公司，2000.400.

(責任編輯：華 民)

2017-06-12

晏齊孟(1990- )，男，甘肅定西人，華東政法大學碩士研究生，研究方向：憲法與行政法學。

D912.1

A

1672-1071(2017)04-0077-07