設有抵押權的房屋如何協(xié)助執(zhí)行

某市登記機構詢問：我市某區(qū)人民法院在一起民事訴訟案件中判決房屋買賣無效，并發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，要求我單位撤銷該項房屋所有權登記。我們在協(xié)助執(zhí)行時，遇到兩個問題：一、《不動產(chǎn)登記暫行條例》及其細則沒有規(guī)定撤銷登記，我們在協(xié)助執(zhí)行時應采用哪一種登記種類？二、我們發(fā)現(xiàn)房屋買受人在訴訟前已經(jīng)將該房屋設定了抵押，抵押權人為某銀行。那我們在協(xié)助執(zhí)行時對抵押權應如何處理？是否應該把抵押權一并注銷？

金紹達：撤銷登記不同于注銷登記，撤銷登記并不是登記的種類，而是登記機構糾正登記錯誤的一種方法，《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》沒有規(guī)定撤銷登記，而是采用更正登記來糾正登記中的錯誤。但在某些情況下，更正登記難以完全替代對登記的撤銷。因為撤銷登記是從法律上取消一項登記，而不是更正登記簿的記載。因而，人民法院要求撤銷該項房屋所有權登記，登記機構應當協(xié)助撤銷這一登記。

以往有一種觀點，認為凡房屋所有權不能成立的，從該所有權派生出來的抵押權一般都應認定為無效。而《物權法》的規(guī)定并非如此：《物權法》第一百零六條規(guī)定了所有權的善意取得，雖然這是對所有權取得的特別規(guī)定，但在該條第三款明確規(guī)定了“當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規(guī)定”。抵押權也是物權的一種，如果是善意取得抵押權，則同樣應當?shù)玫奖Ｗo。因此，登記機構在遇到被執(zhí)行房屋設有抵押權時，應當先查看人民法院的判決書。因為在系爭房屋設有抵押權的情況下，抵押權人一般都是作為第三人參加訴訟，如果參加了訴訟，法院在認定房屋買賣無效而抵押權為善意取得時，會對抵押權人的抵押權做出處理，如將返回的房款清償債務而消滅抵押權。

如果判決書已認定抵押無效，則可按判決書和協(xié)助執(zhí)行通知書撤銷該項房屋所有權登記，抵押權一并予以注銷。

如果抵押權人沒有作為第三人參加訴訟，生效法律文書既沒有認定抵押無效，也未處理債務，這種狀況在實際工作中極為少見。在這一情況下，登記機構不能把抵押權一并注銷。因為：一是由于行政行為所具有的公定力，在抵押登記被登記機構糾正以前或被司法機關撤銷以前，這一抵押權應當推定其合法；二是協(xié)助執(zhí)行應當按人民法院的生效法律文書和協(xié)助執(zhí)行通知書辦理，登記的內容應當與有關文書的內容一致，不能擴大或縮小執(zhí)行的范圍。

不當?shù)牡怯洷怀蜂N以后，自然恢復到該項登記以前的狀況，即將房屋所有權恢復為原產(chǎn)權人所有，而抵押權未經(jīng)法定原因不會消滅，既然沒有消滅，就仍應記載于登記簿。

房屋所有權恢復為原產(chǎn)權人所有以后，由于物權的追及效力，抵押權人仍然可以行使抵押權，原產(chǎn)權人對此持有異議的，應另行通過適當途徑主張自己的權利，而無法由不動產(chǎn)登記機構來解決。