論“毒樹之果”理論對我國刑事訴訟的啟示

【摘要】：我國現行立法中對“毒樹之果”是否具有證據能力沒有明確規定，但是這卻是刑事司法實踐中一個不可回避的問題。現行法律框架中已經具備適用該理論的一定可能性。我國應借鑒美國的經驗，在否定“毒樹之果”證據能力的基礎上，設置一些例外規定，才能在個案中實現公正與效率的平衡。

【關鍵詞】：毒樹之果；非法證據排除；刑事訴訟

一、“毒樹之果”理論概說

“毒樹之果”（fruit of the poisonous tree）理論起源于美國，概念最早由法蘭克福特大法官于1939年審理的Nardone v. United States一案中提出。“毒樹”指以非法方法獲得的證據，“果實”指的是通過非法證據中提供的線索而收集到的證據。“毒樹”是第一性的證據、基礎性的證據，“果實”是第二手的證據，派生性的證據。

在美國，“毒樹之果”應被排除，但是聯邦最高法院通過判例為毒樹之果的適用設置了三項限制，即獨立來源、必然發現及稀釋。1.獨立來源的例外是指，針對刑事被告人的證據并非源于違法程序，而是有獨立的來源，這些證據的重新獲得和原來的違法行為無關，證據有了獨立來源，可以具有證明力。2.必然發現的例外是指，雖然政府機構的取證行為違法，但按照政府機構處理同類案件使用的方式方法，該證據即使不依靠該違法程序，也必然會被發現或找到。3.“稀釋”的例外是指，雖然第一次取證違法，但第二次的合法取證由于其他因素的介入而消除了原來的違法性，則第二次合法取得的證據可以具有證明力，也有人稱這一例外為違法狀態的中斷。

英國在對待“毒樹之果”的問題上，在普通法和成文法中都采取了“排除毒樹”但“食用毒樹之果”的原則。在德國，“毒樹之果”被稱為“波及效”。關于“毒樹之果”的處理，德國理論界莫衷一是，但司法系統并不支持對“毒樹之果”予以絕對的排除，實踐中，判斷以被排除的非法證據為線索收集到的證據，即“毒樹之果”，是否具有證據能力，能否作為定罪量刑的依據，標準只是該證據是否有證明力并與案件相關，即客觀性和關聯性。因此，從整體上看，對于阻嚇與防范功能的毒樹之果適用基本上在德國不起什么作用，效果甚微，甚至認為一些證據的自身就不被違法行為所影響。即使在某些情形下，所要排除的證據與相關的要求吻合，法官也會以利益權衡為原則對違法獲取的證據予以適用；如果不予以適用，則會對案件真實結果產生損害。日本法律對“毒樹之果”沒有明文規定，實踐中在研判派生證據是否加以排除時適用某些標準權衡后再定。在研判適用排除規則時應考量以下情形：“毒樹”獲取方式的違法程度；“毒樹”與“毒果”之間的關聯程度；“毒果”的重要性；案件的重大性等。

二、我國現行法律框架內適用“毒樹之果”的可能性分析

2012年《刑事訴訟法》修訂的一大重要進步就是確立了非法證據排除規則。但是，立法對“毒樹之果”卻未規定。毒樹之果是非法證據排除規則的有機組成部分，現行法律規定對毒樹之果的疏漏必會影響非法證據排除規則的實施效果。然而，綜合我國現行法律框架來看，一些條款能夠為“毒樹之果”的適用提供一定的可能性。

（一）《刑事訴訟法》第58條

《刑事訴訟法》第58條規定：“對于經過法庭審理，確認或者不能排除存在本法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當予以排除。”有學者認為，對此條中的“有關證據”進行擴大解釋時，應當認為此處的“有關證據”不僅包括一般的非法證據，還應包括“毒樹之果”。

（二）最高人民法院關于適用《刑事訴訟法》的解釋第106條

該司法解釋第106條規定：“根據被告人的供述、指認提取到了隱蔽性很強的物證、書證，且被告人的供述與其他證明犯罪事實發生的證據互相印證，并排除串供、逼供、誘供等可能性的，可以認定被告人有罪。”該條通常被釋義為定罪證據之間的相互印證以及對口供的補強，但這一規定也為“毒樹之果”理論的引入提供了一定的空間。該條的規定可以說與“毒樹之果”理論具備了一定的相似性與契合性。“被告人的供述、指認”可以視為“毒樹”，根據其供述、指認提取到的“物證、書證”可以視為“毒樹之果”。根據該條的規定，該“物證、書證”具有可采性的必要條件之一是被告人的供述“排除串供、逼供、誘供等可能性的”，如果存在刑訊逼供等非法取證行為，由供述提取到的物證、書證也不具有可采性。我們可以從以下兩個方面進行分析：首先，假設采通說的觀點，我國確立的非法證據排除規則不包括毒樹之果，此種情況下的物證、書證應具有可采性。然而，在此前提下，假設非法供述被排除了，如果提取到的物證、書證能夠和其他有罪證據互相印證且形成完整的證明鎖鏈，則應允許認定被告人有罪。但是，根據條文的意思，如果不能排除存在非法取證情形的，仍不能認定被告人有罪。由此我們可以推斷出此時提取到的物證、書證不具有可采性。從而我們可以得出結論，在不排除通過刑訊等非法方法獲取有罪供述的情況下，根據該有罪供述提取到的物證、書證在有罪供述被排除的同時也被變相排除。這使得毒樹之果理論的適用獲得了空間。

三、我國學者主要觀點

對于“毒樹之果”的處理，我國理論界沒有形成統一的意見，學者的觀點主要有以下幾種：

第一種觀點，主張“砍樹食果”。典型代表北京大學教授汪建成認為，在我國目前現實條件下，應當借鑒英國的做法，不應當排除“毒樹之果”。理由主要是：首先，“毒樹之果”中的“果實”是通過合法的方式取得的，本身并沒有侵犯相關人的基本權利。其次，如果將非法證據排除的效果無限擴大到阻止一切證據信息暴露的程度，犯罪控制的目標將會受到過度傷害。再次，“毒樹之果”很難做到絕對的排除，一系列的例外規則使其面臨著被架空的危險。最后，我國是一個有著“重實體、輕程序”、“重打擊、輕保護”傳統的國家，警察收集證據的能力和手段還不十分先進，所以對“毒樹之果”的排除極有可能打擊警察調查取證的積極性，甚至連建立非法證據排除規則的基本目標都難以實現。另有學者夏紅認為，“當前階段最好不排除毒樹之果。對嚴重違法偵查行為的程序懲罰是必要的，但是大范圍的“休克療法”將會造成更大的社會混亂”。

第二種觀點，主張“毒樹之果”不可食。持此觀點的學者認為，毒樹之果的缺失除了在內容上導致非法證據排除規則不完整外，更為嚴重的是必將導致刑事司法實踐中出現規避或架空非法證據排除規則的情況，甚至出現反向激勵非法取證的惡劣后果，最終消解非法證據排除規則的效果。并且從現有法律框架來看，通過對相關條文的梳理和重新解讀可以為毒樹之果找到適用的規范依據，而且刑事司法實踐中已出現了適用毒樹之果的案件。

第三種觀點，主張根據非法證據獲得手段對刑事程序破壞性的嚴重程度，來決定對于“毒樹之果”的取舍，即裁量排除。首先，凡經查證屬于以刑訊或其他不人道方式取得的犯罪嫌疑人、被告人供述、證人證言、被害人陳述等言詞證據以及以這種言詞證據所取得的其他證據，均應排除。其次，凡以違法威脅的方式取得的犯罪嫌疑人、被告人供述、證人證言、被害人陳述，不得作為定案或指控根據。依此言詞證據所取得的其他證據，由法官依據利益權衡原則，綜合案件情況決定是否予以采納。最后，犯罪嫌疑人、被告人供述、證人證言、被害人陳述凡經查證屬于以欺騙、引誘等方式獲得且已損害國家司法信用，不得作為指控或定案的根據。以此言詞證據所獲之其他證據，由法官根據利益權衡原則及綜合全案情況，決定是否排除或予以采納。另有學者鄭旭主張“排除的毒樹之果應當限于違反憲法強制性要求獲得的證據的派生證據。除此之外的情形，不適用毒樹之果原則。換句話說，只有侵權不被強迫自證有罪權和律師幫助權的供述，以及違憲搜查和扣押的證據的派生證據，才存在毒樹之果的問題。

四、“毒樹之果”理論對我國刑事司法的啟示

筆者認為，“毒樹之果”屬于非法證據，應當適用非法證據排除規則予以排除。但是，這種排除不是絕對的排除，而是有條件的排除。

（一）我們應在立法上表示出對“毒樹之果”的否定態度。

看待“毒樹”與“果實”不能將二者割裂開。“毒樹”是“果實”產生的前提與基礎。如果沒有“毒樹”的存在，“果實”也就難以獲得。獲取“毒樹”是直接目的，但根本目的還是在于以此為線索獲取“果實”。如果不對“毒樹之果”進行排除，不僅會造成非法證據排除規則體系的不規范、不嚴謹，更會導致非法證據排除規則被架空甚至加劇刑訊逼供的嚴重后果。這主要表現在：“刑訊逼供”將會演變成為“刑訊逼證”。長期以來，我國司法實踐中“口供本位主義”的觀念根深蒂固。偵查人員往往是遵循“由供到證”的偵查順序，從犯罪嫌疑人、被告人的口供打開突破口獲得線索和信息，再依此找到物證等其他證據。如果對“毒樹之果”不進行排除，偵查人員便可以通過刑訊逼供的方式獲取口供，然后根據口供中反映的信息收集實物證據，因為即使犯罪嫌疑人、被告人的口供被排除了，實物證據卻仍然具有可采性。如此一來，不僅無法抑制非法取證，反而會起反作用。

（二）“毒樹之果”不應絕對排除。

首先，非法證據排除規則旨在保障被追訴人人權，從源頭杜絕非法取證行為。但是，過于絕對的適用卻不利于事實真相的發現。其次，我國目前偵查技術相對滯后，偵查成本投入大，絕對地排除“毒樹之果”無疑會打擊偵查人員的積極性。再次，我們也應賦予法官一定的自由裁量權，以保證在具體案件的審理中實現實體正義與形式正義的統一。綜合我國目前的現實情況來看，不應絕對排除。我國可以效仿美國的做法為排除“毒樹之果”的情況設定一些例外：

1、對于那些雖然是以非法證據為線索獲得的，但卻有其他合法證據加以佐證的證據，可以予以采納。

2、偵查人員獲得物證的線索并非完全依賴口供，而是從另一個獨立的來源所獲得，這些物證也不需要排除。

3、雖然非法證據依然存在，但其與衍生證據之間的因果關系因被告或第三方的某種行為被斷開或稀釋，該衍生證據因此具有證據能力。

4、證據雖然是通過非法取證的證據衍生出來，即使沒有該非法證據，控方也必然會以合法手段取得，該衍生證據則無需排除。

五、結語

“毒樹之果”理論確立意義重大，它不僅是對非法證據排除規則的完善，更為重要的是，它的確立是我國《刑事訴訟法》規定的“國家保障和尊重人權”的重要表征。我國現行刑事訴訟法律框架內，毒樹之果具有一定的適用空間。但是我們仍然應清醒地認識到，在確立“毒樹之果”理論的道路上，我們還有很長的路要走。因此，我們要在正確認識我國國情的基礎上，合理借鑒他國經驗，正確適用“毒樹之果”理論，方能實現實體正義與形式正義的平衡與統一。

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