非法經營罪司法認定中的常見實務問題

◎錢穎磊

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非法經營罪司法認定中的常見實務問題

◎錢穎磊

非法經營罪是刑法修訂后變動最多的罪名，隨著市場經濟的迅猛發展，實踐范圍內的非法經營罪也日益在拓展，全國人大、兩高相繼出臺了一系列涉及此罪的補充條款、法規及罪名解釋。此種狀態下，司法實務界對于非法經營罪認定也暴露出較多爭議和問題，特別是在成品油、藥品、保健品經營及民間借貸等“新興”領域中涉及的刑事犯罪問題已司法實務界關注的熱點和難點。

根據刑法第二百二十五條的規定，非法經營罪是指違反國家規定，從事非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。刑罰又對本罪的客觀行為規定了四種情形，前三項規定具體明確，在司法實踐中不易產生歧義。關鍵是對第四項“違反國家規定…有其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的理解。根據司法實踐的情況，從生產流通到交換銷售等幾乎所有的經濟活動，都可能屬于經營活動，第四項規定作為“兜底條款”正越來越多地被援引，作為對刑法沒有具體規定的有較大社會危害性的非法經營行為定罪的法律依據。因此，一些違反地方性法規、部門規章的“無證經營”及違反工商管理條例的“無照經營”等一般違法經營行為也被納入到到非法經營罪的范疇，以刑代罰。

實務案列解析

對于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”（簡稱其他行為），目前司法界的主流觀點認為，“其他行為”的具體內容，應通過立法或是司法解釋逐一加以明確；未予明確的，應依照“法無明文規定不為罪”的原則不予認定。我國的立法和司法實踐都是通過另外立法或者司法解釋來明確何種行為可以認定為非法經營，以防止該法律規定被濫用。

2007年，黑龍江警方破獲了一起網絡彩票縮水服務案件，嫌疑人劉某、宋某經工商登記注冊了牡丹江市運旺科技有限公司，建立網站（國家彩票投注站），公司雇傭員工到全國各地進行業務宣傳和發展客戶端加盟并向客戶收取500～1000元不等的“彩票優化服務費”，然后由后臺管理人員為客戶端添加使用金額，投注站在當地發展彩民進行投注，依照事先制定的“中獎規則”進行兌獎和收取經營款銷售運旺“彩票”，依照事先制定的“中獎規則”和開獎號碼并通過銀行存、匯款的形式進行兌獎和收取經營款，并可從每日收取的服務費中抽取10%至20%的提成。公司收取每日總服務費40%，客戶經理收取每日總服務費40%。公司經營僅僅1年余即在黑龍江、河北、安徽等9省市發展彩票投注站1700余家，涉及經營額達一千七百多萬元，非法獲利一百八十多萬元。公司主要負責人劉某、宋某也于2007年被依法逮捕。因該案幾乎沒有先例可循，當年對于此案的罪名定義存在著爭論，筆者一直關注本案的后續進展。但令人奇怪的是，一直無法搜索到涉案人員的判決情況。直到最高人民法院研究室出具［ 張軍主編《司法研究與指導》2012年第2輯，人民法院出版社2012年版，第152-155頁。］《關于經營彩票“優化”、“縮水”業務定性問題的研究意見》：經營彩票“優化”、“縮水”業務是為彩民提供咨詢服務的營利活動，由于目前國家有關彩票經營的規定并無禁止此種經營行為，不易認定為犯罪。如果此行為屬于未經許可的擅自經營行為，可由行政機關予以行政處罰。故該案最終應以行為人不構成非法經營罪結案。

通過以上案例不難看出伴隨市場的變更，新類型的非法經營呈現出多樣形態，而相關法律，法規往往存在“盲區”，因而造就不少爭議案件。筆者作為一名資深網購愛好者發現曾經充次某寶的各類海外代購藥品、保健品、減肥藥等等再2016年伊始已難覓其蹤跡，后看到新聞才發現一大批網店業主因未獲得《藥品經營許可證》的情況下在網絡銷售藥品，被以非法經營罪依法判處其有期徒刑。案件中涉及藥品大都系未取得我國進口藥品注冊證書和藥品批準文號的海外代購藥物，依照我國《藥品管理法》被認定為“假藥”。

完善非法經營罪的司法認定

目前的法律狀態下，針對以上無司法解釋明確規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，僅有的一份明確依據是［ 江海昌編著《刑法應用一本通》（第四版）中國檢察出版社2012版，第491頁。］最高法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》：“對被告人行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）項規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。但此項規定因耗費時間長，程序繁瑣，實際可操作性并不強。故筆者認為改變此種狀況首先要從立法角度明晰非法經營罪劃定的適用范圍。可在刑法中增設詳盡性的情節作為可參照的審判標準，如選用列舉的方式等。

認定情節的過程中，也要落實標準化。判定非法經營，唯有確認了嚴重情節才能夠定罪。為此，應能區分詳盡的非法經營類型，配備對應著的認定標準。劃分的根據為罪名對應的客體，實務中也不可缺失這種詳盡分類。例如經營數額、倒賣某類物品的總數，這些都可被看作精確的情節限度。某些罪行雖沒能符合設定好的數額指標，但卻附帶了惡劣后果，對此也可歸入非法經營類的罪行。

適應新階段內的市場環境

非法經營罪伴隨市場的變更而不斷變化，呈現出多樣的罪名形態。對于此，可強化判例的調研，針對于新類型的非法經營也應給出適當的判定。從實務來看，就要篩選現今階段內的典型實例用來探析，提升辦案的總體水準。

在非法經營犯罪領域內政策法律的滯后始終是一個“頑疾”，如何有效地打擊非法經營犯罪，進一步鞏固和維護社會主義市場經濟秩序，保證公平競爭，保護合法經營者和消費者的權益，是司法機關門面臨的現實挑戰和課題，既要依法嚴厲打擊以非法牟利為目的的犯罪行為，又要保護正常經濟關系中的合法經營行為也是執法人員應有職責。

（嘉興市秀洲區人民檢察院）