回族社區調解機制研究——基于法律多元主義的視角

易　軍

(北方民族大學法學院，寧夏銀川750021)

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回族社區調解機制研究——基于法律多元主義的視角

易軍

(北方民族大學法學院，寧夏銀川750021)

摘要：回族社區的糾紛解決途徑主要是調解，調解包括民間個人調節和官方調節，調解在眾多處理方式中占據最大多數。民間個人調解常援引官方規范性因素，從而讓調解更具有正當性；官方調解也借助民間權威來實現調解的社會認可。這正體現了社會—國家二元背景下法律多元的相融關系。從古典法律多元到新法律多元的轉變，應該用相對的法律多元理論來修正新法律多元的缺陷。

關鍵詞：回族社區；調解；社會—國家；相對的法律多元

一、社區調解：田野調查與法律多元

調解是回族社區糾紛解決的最主要途徑。回族社區調解是我國民間調解制度的重要一環，它的特殊性在于將宗教權威、信仰及習俗等作為“規則”滲透到過程之中。改革開放以來，民族地區扶貧、“村村通公路”、通訊網絡、送法下鄉等具有現代意義的技術治理使國家在鄉村的權威重建，回族民間調解這種半自治社會機制面臨著與現代性的調適，尤其是與國家關系的調整方面。為此，我們利用區位之便，通過對寧夏幾個回族社區的田野調查來考察從新法律多元主義到后現代反思性法律民族志轉變中的問題。

田野調查對象包括回族鄉村和小鎮，且以族居、聚居或雜居為主。調查的時間范圍從2011年到2014年。調查地點是吳忠市利通區，同心縣馬村、周村(為研究習慣，真實村名已隱去)及紅寺堡區。糾紛具體的類型及量化總結顯示，土地糾紛186起，占調查總數的21%；民間借貸140起，占調查總數的16%；交通事故58起，占6%；鄰里關系248起，占28%；家事糾紛262起，占29%；其他類型糾紛2起。調查數據的分析發現，這些糾紛解決方式的民間調解居首要地位，官方調解次之。以周村、馬村的民事糾紛解決方式為例，發現調解案件竟達80%以上，只有極少數糾紛通過其他方式處理。其中，協商和解13例，占兩村解決方式的4.6%；宗教權威調解122例，占43.6%；社會權威調解115例，占41%；官方處理方式22例，占7.8%；其他方式10例，占3.5%。家事糾紛、鄰里關系、借貸糾紛、土地爭議、交通事故、治安問題和婚戀關系這些內生關系和即時事件(交通、治安)被調解化解的有65%之上。剩余者在訴訟與和解之間處理了，只有極少數糾紛涉及暴力、強制。

調解優勢的參考變量來自數據選擇：調解理由的選擇比例中，“不收費”占15%，“能說好話”為10%，“拉近感情”占10%，“權威”占15%，“便捷”占5%，“知根知底”占5%，“調解人公正”為20%，“相互信任”為20%。訴訟理由的優勢選擇只有在公正(30%)、權威(40%)、信任(30%)這三項方面。由此看到，調解更多來自社會倫理關系和理性統合而建立起制度的優級選擇。抽象層面看，調解具有情理性、非公開性、可塑性，正義與倫理之間的均衡[1](38)。法官無須取證和制作書面判決，而后者使他(她)免予用精確的法律語言闡述他(她)對案件的意見[2](357)。個別簡單事實引起的糾紛，經過訴訟后反而很有可能擴展或演變成當事人之間后續長期的情感對抗，這種對抗總有一天會爆發出來，進而演化成為更為惡性的社會矛盾[3](52)。糾紛交由內部秩序處理是一項習俗的治理表達，也就是說，當調解演變為習俗規范時，它具備了在特定地方空間內的一種社會動力學機制，即使不涉及習俗機制與內生秩序問題，調解也存在著一種比較的文化與制度優勢。

二、接近國家：回族社區民間個人調解

具備民間個人調解的秩序運作邏輯是半自治性的，很多事項都被內部處理而較少溢出空間之外。建構、支撐這種秩序的內在結構是民間法或習慣法，也就說內生秩序也屬于法的秩序。王啟梁提出規范、組織、權威與信任的四重結構來闡釋宗教結構與糾紛的關系[4](90)。民間個人調解基本上契合這四種要素，但四要素的決定性地位乃是權威與信任[5](41)。由于民事糾紛的自治原則，民間調解與官方調解并不具有誰先誰后的位序之分，就合法性來說，官方調解更符合“形式合法性”(即法律性)的特點。民間調解具有“實質合法性”(即社會性)，它具有空間擴展并被不同族群接受，或與雜居的其他民族文化兼容的可能，甚至已經超越本民族范圍的當事人，具有跨民族性的特征。為實現從實質合法關系到形式合法關系，回族社區的民間權威開始“接近國家”，在通過宗教嵌入糾紛的基礎上拉近與國家的距離，調查中有調解人既了解《古蘭經》，又經常查閱國家法律，手上也有一些法律小冊子，有時候還利用通訊網絡查找法條。以一起鄰里糾紛為例。

調解人(馬阿訇)：你們是鄰居，沒有必要為了小事傷和氣。《圣訓》中記載，有人問圣人：“一個女人白天封齋夜晚做禮拜，但她常傷害鄰居，她將來的結局是什么？”圣人回答：“她的結局是進入火獄。”既然是你家的墻倒了，將別家的果樹砸壞，雖然有自然原因，但畢竟是你家的墻，你應當負一定責任。民法上有個相鄰關系，這種不是侵權，可以給你們公平處理。作為一個穆斯林，應該遵從《圣訓》，友愛鄰里。(轉向另一當事人)你應當諒解他人，圣人曾說過，對別人的懲戒要有所控制。我去看了你家的果樹，損失并不嚴重，我看你要的有點多。我認為70元比較合適。你們雙方看有沒有意見？

筆者：您是漢族，為什么選擇回族人士來調解您與另外一名回族村民的糾紛呢？

當事人：雖然我不是回族，但是我相信老馬(調解人)，因為他是我們村的老支書，那時候就經常牽頭解決村上的一些矛盾。后來年紀大了，不干了以后，他還是經常熱心幫助大家，說話比較有分量，請他主持公道，一般調解的結果也能落實。

筆者：如果遇到治安糾紛、偷盜事件、打架斗毆等，你們會不會調解？

調解人：可以調解，但你不能違反法律，如果你的行為是違反法律，我們沒有權力調解。那些犯罪問題我們更不能過問，你得首先遵守法律。

從這起案例我們可以看到，民間個人調解機制如何接近國家以取得某種實質合法性的方式與策略。調查中，很多調解人對一些法律都比較了解，援引國家法律、政策、黨的方針甚至領導人講話這一套極具政治權威的結構來解決爭議。這是傳統民間調解向現代轉型的主要表征，也是為了使官方和民間兩方面的理由都站得住腳，否則失去任何一方都會顯得蒼白無力，尤其是當事人利用“實體法”和非法律制度來辯駁時更具有可控性。通過數據比例進行差序羅列：真主、《古蘭經》、事理/道理、法律、習俗、方針/政策在糾紛話語表述中頻率呈階次格局被提及、援引和勸導，黨、國家和政府作為政治權威以一種修辭來實現爭議的控制。民間權威絕非那種純粹的正式制度的對立者，接近國家才是這種調解的生存方式。尤其是土地使用權、宅基地、相鄰關系等糾紛，援引國家持續的政策與方針被認為是村民的土地流轉、山林與牧業保護、宅基地權利關系的重要保障。接近國家的第二種方式是介入官方體系之中，接受、受邀、作為官方調解的正式成員而參與官方調解制度，空間選擇上在村委會、司法所或送法下鄉時參與其中。第三種方式是嚴格公私分明。尊重當事人隱私，公法問題不調解，調處民事性質而非刑事、行政、治安糾紛。爭取做到實質的公正，這種正義感知與國家要求的正義結果無本質不同。現代民間調解的實踐中已形成接近國家的習俗，如不偏私、隱私保護、消除矛盾甚于解決問題、不收費等非正式規范。實際上把這種機制看成是一種道德上的幫扶，強調的是倫理主義而非功利主義，它與國家法追求的倫理價值基本是一致的。

通過接近國家以實現正義，并非排除民間、宗教和傳統的地位。其實糾紛的過程也是法律與宗教糾纏的過程，類似于法與情的博弈，也即作為民間法的宗教習慣法、倫理及生活習慣只要在不違背國家法律的情況下，完全可以作為依據來解決糾紛。法治不一定是法律的規制，還可能是合理的生活規范的治理手段，如伊斯蘭經典塑造的擬人化實體及宗教“憲法”不斷被當事人作為道理之合法論證而被引用，成為利益關系及矛盾爭議的調控手段。穆斯林糾紛的解決也主要是通過教義、經典等作為依據，來達到判斷是非、定紛止爭的目的。《古蘭經》是“一致公認的立法淵源”，它在伊斯蘭教義中處于基礎的位置，是整個穆斯林生活環繞轉動的樞軸，是對伊斯蘭社會與個人行為的法律性規范[6]，在糾紛解決中不管是當事人或主持解決之人都是優先援引的主要依據之一，幾乎所有阿訇在調解過程中都存在著以《古蘭經》作為敘事的道理論證。

三、借力社會：回族社區官方調解

概括地說，官方調解包括社區調解、人民調解委員會/司法所調解和法院調解。若屬于非穆斯林之間的糾紛(或漢族群眾間的糾紛)，宗教權威很少介入，純粹的官方調解居多；若屬于穆斯林之間的糾紛或回漢糾紛，官方與地方權威的合謀機制就成為當地的常態。在高度內生化的社區內同樣有“糾紛不出村”之習俗，其實很多民事糾紛被壓縮在內部秩序了。求助于官方調解那類爭議，一是失去對地方權威的信任或調解不成功所致，二是在一些村民眼里官方調解的權威性、強制性和可執行性要高于民間非正式調解。

以政府機構調解為例，這種形式主要包括司法行政機構調解或警察調解等。此處存在著糾紛性質類型化差異。尤其是行政調解被歸屬于公力救濟的范疇，以往一直強調國家機構的官方色彩，但顯然不足以解決民族、宗教、鄉村多維度重疊的社會秩序，一些地方政府開始把宗教權威、地方社會權威納入行政調解體系之中。尤其是當涉及清真寺或者回族當事人較多的糾紛時，政府部門往往會選擇吸收宗教力量的積極因素，在當事人之間更有約束力。如紅寺堡司法所調解家事、土地等糾紛26起，民間權威參與15起；法院調解鄰里關系4起，民間權威參與2起；警察調解5起，民間權威參與1起；其他調解12起，民間權威參與5起。它的功能在于使民族性、宗教性較強的問題簡單化、扁平化，避免只解決問題忽視解決社會矛盾的傾向，實現從形式正義到實質正義的轉變，從過程公正到結果公正的轉變。其中來自宗教的信仰與信任是相互融合在一起的。

2010年7月，紅寺堡大河鄉所在地政府批準在清真寺附近建一座清真菜果批發市場，但市場的一部分土地先為清真寺占有。由此，批發市場與清真寺發生矛盾，多次協商未果，僵持近半年。為完全平息爭議，鎮政府邀請當地頗為有名的民間權威丁阿訇參與了本次由鎮政府主導的調解全過程。由于他的宗教權威身份，在糾紛雙方之間來回斡旋，多次勸說并達成和解協議，丁阿訇反復強調法律的重要性，說政府是為了穆斯林群眾的生活方便和經濟發展，法律規定土地是國家的，使得雙方當事人都說“還是丁阿訇說話受聽”，接受了調解。這次調解產生了連鎖效應，以后當地發生的重大爭議他都被作為調解人受到邀請(田野報道人：馬永靖，2013年5月)。

此案例雖然形式上是官方處理，但建構解紛秩序、形成權力支配的是民間權威，借助這種民間力量使調解結果獲得社會—國家的雙重承認。超出內生秩序及社區秩序空間，正式制度的糾紛處理基本上是陌生的、冰冷的和去表情化的情境，一切信任、合作被嚴格的法律條文和限制所規制了。裁決人、當事人及三者建構的糾紛場域處在一個缺乏天理人情的氛圍下進行，法律成為最高的主宰。但當信仰、情與理三者滲透在這個場域時，糾紛秩序的規范強制就隱含著信任，相互區隔而看重個體的獨立身份的關系狀態被打破了。一種基于信任與三方共謀的機制得到重構，形成糾紛解決的三重權力政治學。與其說民間權威調解基于宗教信仰，毋寧說是官方調解基于一種世俗的信任關系。正式制度的效力在于強制，但要使這種效力具有當事人信服并今后形成長期合作的機制，就需要一種非正式制度化的信任。

除重建信任之外，法律順勢從嚴肅的格律轉變為溫情脈脈的關系規則，法律條文和強制力量被軟化和模糊了，或者被摻雜著宗教信仰、身份情感的情理因素所滲透。調解人的修辭無具體法律規條，利用了模糊的國家法律強制力的威懾作用對當事人進行勸誡。這種調解對化解回族社區糾紛具有“關系強制性”效應，正是把法律強制轉變為既具有國家權威又具有宗教權威和地方精英的社會控制。此時調解人的身份不僅是民間權威，已然是官方身份代表，以官方名義行事的來自鄉土的法律人。因此，調解依據可在國家(法律)與社會(民間法)之間運用自如，形成一種雙向支持的解決者。雙重權威性能使他獲得極大的威懾力，調解的結果極易受到當事人的接受。

社區調解、法院調解、人民調解委員會調解同樣存在信任機制與權威的雙重角色。調查顯示，當事人對調解的選擇明顯帶有差序的偏向，即以權威、信任、熟悉、公正性等具有高低厚薄的階序性來確定調解權力的先后關系，只有與調解人熟悉度很高，依靠信任的權威及合作性很強時才具有調解的非正式資格。《人民調解委員會組織條例》《人民調解工作若干規定》并無確定社區調解效力的強制性，調解協議的性質是沖突者間的契約。在調查中，的確存在著個別當事人覺得不合理、有點吃虧而反悔的情形。考慮到賦予社區調解的強制性不現實，當一方不履行調解協議時，另一方可訴至人民法院，法院完全可根據調解協議形成的“禁止反言”習慣，作出不利于拒履行協議方的判決。

在人民調解委員會調解中，這種差序的選擇可能無法實現，當事者的糾紛選擇從半自治到調解人的裁決性轉變。根據規定(《調解法》第2條)，人民調解委員會通過說服、疏導等方法，促使當事人自愿達成調解協議。一是經法院確認有效性，當事人不履行，對方可向法院申請強制執行。法院確認調解協議與法院作出的調解及判決具有同等效力。此意即國家權威在其中比社區調解有較強的社會控制。二是過程的走向與制約被調解人所支配，當事人的自治性大為削弱，所謂的契約性結果也是權威強制性地進行利益再分配的結果。它的官方性質遠遠強于社區調解的半官方性——雖然也稱之為民間調解。

只有“可能通過調解解決的民事案件，人民法院應當調解”，除此之外法院根據案情可調解和可不調解。如何判定當事人可能通過調解解決，則是復雜的判斷問題，這也是當事人的策略。但當事人自愿原則是調解的根本，回歸于調解本性上的自治原則與契約性這一點上，比訴訟更具有實質的正義性和成本收效法則。對法院來說，法院調解的時間性、程序性大為簡潔，更重要的是拋開法律追求社會、道德的正當性，遠比以法律論證事件本身更具有正當性。但是，調解對查明事實、分清是非的調解原則不利于調解的實施；缺乏調解的有效調查機制，不利于法官進行有針對性的調解[4]。而解決這個問題需要回歸到前述民間權威具有情理的信任與權威方面，基于這種基調進行合作。調查中也發現，西吉、吳忠、中衛、賀蘭等地法院選聘了一批德高望重、遵紀守法的宗教人士、鄉村長者作為特邀人民調解員，參與離婚、土地糾紛等簡單民事紛爭的調解。寧夏政府還專門規定了這種方式的激勵機制*根據糾紛難以程度，按個案20～100元的標準進行補貼，經費由同級人民政府預算核撥。見《寧夏回族自治區人民調解委員會規范化建設標準》第3款第11節。。

綜上所述，回族社區官方調解滲透著民間權威，這種權威是以信任為基礎聯接的非正式機制，即正式制度結構中的非正式組織。進一步說，這是以信任為表征而內含互惠的權威塑造。一方面是回族民間權威在介入官方糾紛解決機制中是對其社會威望的承認或認同，使其在民間—官方二元秩序中獲得合法性；另一方面是官方借助甚至依賴社區權威解決矛盾，減少成本、風險的方法。而對當事人來說，問題與矛盾的消解實則是關系秩序的恢復。當事人、官方與民間權威三方實現互惠的交換。這一切都是在強制—契約這種兩重權力維度上實現的。

四、多元相融：兩種知識結構的鏈接

改革開放以來，國家不斷滲透到鄉村秩序中，不過這種滲透不是之前通過政治介入、組建鄉村政治性組織獲得權威，而是借助通訊、技術、交通、法律、行政干預等提高生活質量來塑造合法性。如同心馬村、周村，成年村民人人都有手機，一條柏油馬路通往縣城，這種通訊的即時性，已超越了傳統上滯后于京畿的那種延伸時間差。其結果是，一方面傳統民族鄉村權威受到現代性、外賦性知識的挑戰，他們不得不了解、學習法律知識或接觸官方制度；另一方面回族社區的權威越來越具有多元性，這種多元秩序包含著民間與官方、社會—國家兩種雙向的權威秩序。這意味著糾紛的調解方式不再局限于傳統的宗教權威、社會權威。當民間調解不利于當事人或調解結果不足以實現其預期時，主動尋求官方的正式解決已非鮮見。而作為官方權威的國家干部、法律/司法人員、駐村工作人員等需要獲得地方權威力量的幫助才能有效地扎根于此。因此官方的調解其實大多是與地方權威合謀，不過這種合謀機制并未正式制度化，從而使官方調解的組織方式、過程方面存在著社會力量參與的非正式機制化傾向。

雖然地方權威(世俗權威和宗教權威)參與官方調解，但國家權力、法律、黨的政策和具有官方機構的空間選擇形成高度情境定義的結構，不論當事人或是調解人都得受制于這種官方情境定義。甚至可以說，有時候不要求過程的強制性程序控制，只要在這種政府建筑內(如法院、司法所)所形成的空間認知就產生正式控制的文化適應。那種合謀基本上也是在官方的指導下完成的。甚至這種情形還基于不同糾紛類型表現出不同的差序。這足以證明，回族社區糾紛的兩種主要調解類型雖然在形式上有極大區別，但兩者開始走向實質的一致，甚至在有意彌合社會—國家的界限，使國家與社會兩種可區分的文化空間模糊化。在通訊網絡、鄉村法治、便利交通逐漸實現的過程中，技術治理帶來空前的壓力，使傳統民族社區融入到這一輪社會變遷的技術動力機制過程，倒逼非正式制度與正式制度彌合、共融。民間機制中滲透著國家因素，國家制度內介入了民間因素，可解釋為非正式的正式性、正式解決的非正式化。民間個人調解具有接近國家的現實選擇，其實也表明民族社區在當代社會變遷過程中對法律的一種需求關系。官方調解通過與民間權威的聯合，也是更好地進行普法宣傳，使法律順利地在特定的關系秩序、社區或族群內得到普及、實施。實現社區(主要是民族鄉村)的國家治理乃是歷朝歷代一直推行的重點，但“鄉村社會與國家權力的嵌入，沒有找到恰到好處的結構和組織形式”[7]。多數也是與地方權威聯盟，此可認為是杜贊奇“內卷化”困境的一種突破。這種情況在今天也同樣存在。借助民族地區的權威，表面看是化解爭議，實質是建構新型的民族社區治理的國家過程。這個過程表明，改革開放以來，國家在民族社區的權力介入是通過這種局部性或某一方面支配為途徑來實現的，而不是大規模的操作。在多元社會中，總體支配既力不從心，也不現實。

事實表明，正式法律制度與非正式制度兩個場域內的制度變遷都趨向于對方的一種整合。兩者雖然整合的方向剛好相反——國家自上而下對社會整合，社會自下而上對國家整合——但它們的結構、路徑與內容卻是高度一致的。其最終結果導向于法律多元秩序的相融。對于超大規模國家來說，僅依賴于官方制度來實現國家治理顯然是不自足的，民間規則、地方權威、宗教信仰都可通過糾紛解決來實現地方秩序的穩定，實現國家不能實現的某些功能。非正式制度、地方性知識通過這種途徑保障它的生存和對現代社會的適應。以四年的調查和經驗的直覺來看，國法與非正式制度之間關系總體上是多元相融的，或者說多元法律秩序之間并未出現之前政治控制鄉村(尤以“文革”為甚)帶來的關系緊張，非正式制度與正式制度之間開始變緊張為合作、吸收、借鑒、相互靠近。桑托斯對巴西帕薩嘎達地區糾紛的研究也發現類似現象，“民間制度所運用的形式經常根植于官方的法律制度，并為適應該群體的需要而作出相應的調整。因而民間與官方的制度可能共享同樣的文化預設，但在將其具體化的方式上以及在形式和程序的具體運用上則各有不同”[8](131)。

多元相融之所以可能，基于兩點。首先，社會與國家擺脫了改革之前一元化和政治化的結構，多元已然成為現實且呈現加速的趨勢。其次，這種多元不是對立、零和、排斥的多元，而是在一個具有整體意義的統一國家內的多元，它們之間可以通約，并且通過國家制度化約到各個社會系統中。正如多元糾紛解決機制與官方解決并無本質不同，它們追求的結果和實質特征都是可以通約的，大致相同或相似。這就為多元法律秩序的相融提供了可能。相融意即不對立和排斥，相互間可以借鑒、吸收，可以你中有我、我中有你的雙重制度化[9]。這就為民族鄉村的法治化和地方性知識積極塑造法治夯實堅固的根基，退一步說，也為國家在此空間重建權威提供了一條路徑。

五、代結語：一種相對的法律多元理論

梅麗、摩爾等人把法律多元界定在兩種或更多的法律體系共存于一個相同的社會領域中的狀況[1](870)。但新法律多元主義側重點卻不同，波斯比西指出法律多元是亞社會群體中的法律常態。科莫諾夫、吉爾茲等人則強調部落法與當地文化的關系。格里菲思認為是社會性組群的法律規范。宗教信仰、民族和地理位置而產生的多樣化的人口組群掌控不同的法律時，法律體系在法理學意義上就是多元化的[1](870)。這些不同的新法律多元主義建立在類型化基礎上，與古典法律多元主義比較來界定。與古典法律多元主義相較，新法律多元主義的認知范圍過于狹窄了。首先，法律的界定還是限制在“規范”這個維度，沒有擴展到規范性秩序、糾紛處理機制、習俗、社會結構等范圍，從而把許多“法化秩序”排除在外。其次，新法律多元主義空間認知仍局限在殖民地法、部落法及社會組織方面，忽視“人的社群”這一廣泛存在并有自身規范邏輯的秩序安排方面[10]。再次，一種對比性或分裂的關系理論未顧及多元法之間的通約特征，把各個系統看成一個個互不相干的孤立存在，而這一點恰恰被本文的田野調查所證偽。那么，基于相互嵌入的關系理論有理由相信可以修正這種缺漏。它的前提在于國家與社會在內部開放和外部開放過程中找不到完整而獨立于世的那種自我，任何社會結構相互間存在“互滲”的現實。在二元結構的語境中，民間“法秩序”(包括非正式糾紛解決機制)與國家法秩序也是相互滲透與嵌入的關系，或者說也是相互接近避免對立的，本文所調查案例的過程關系和兩者各自在內部的調整已經證明這一點。由此說，法律多元格局是一種相對的秩序，他們之間不可能絕對地、孤立地存在、表達。這種相對的概念若繼續擴大，國家背景下的私力司法、民間權威調解、習俗控制、解紛儀式、“勢力”階序、雜居群落與官方法律、解紛機制都可構成這種擴大化、相對的多元法結構。然而，關于這些秩序的研究，尤其法人類學研究，還是相當缺乏的。

參考文獻：

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[9]易軍.阿訇調解糾紛機制研究[J].中南大學學報(哲學社會科學版),2011(5).

[10]王啟梁.法律是什么？一個安排社會秩序的分類秩序[J].現代法學,2004(4).

【責任編輯馬明德】

中圖分類號：D926

文獻標志碼：A

文章編號：1674-6627(2016)02-0126-05

作者簡介：易軍(1979-)，男，云南永善人，北方民族大學法學院副教授，云南大學法學院博士生，主要從事法律人類學研究。

基金項目：國家社會科學基金青年項目“宗教解決糾紛機制研究”(14CFX029)

收稿日期：2016-01-02