比較法視野下土地指標交易改革研究

劉　羿,強甜甜

(1.上海交通大學凱原法學院，上海200240；2.北方民族大學人事處，寧夏銀川750021)

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比較法視野下土地指標交易改革研究

劉羿1,強甜甜2

(1.上海交通大學凱原法學院，上海200240；2.北方民族大學人事處，寧夏銀川750021)

摘要：土地指標的本質是中央政府對地方政府土地轉用權數量控制的工具，指標交易則是下級地方政府對中央管制權的自主松動與調整。結合美國土地開發權轉讓制度的啟示與我國實際情況，土地指標交易的改革可采取短期方案和長期方案兩套方案：短期方案主張利用容積率設定中的彈性空間，以額外容積率獎勵為對價，將社會資金引入土地整治領域；長期方案主張在地權制度和土地管理制度改革的背景下，理順權力與利益、中央與地方、政府與市場的關系，使地方政府的角色回歸中立。

關鍵詞：土地指標；農用地轉用；指標交易；土地開發權轉讓

眾所周知，我國實行土地利用年度計劃制度，各省、市、縣、區每年的新增建設用地面積、土地開發整理面積、耕地保有面積均被納入指標管理。這種僵硬的指令性計劃經濟管理模式并不能滿足現實需要，為克服其弊端，浙江省于20世紀90年代末開始試行地方政府之間的土地整理折抵指標有償調劑制度，隨后擴展至廣東、安徽等地[1]。2008年以來，在增減掛鉤試點的基礎上，重慶、成都開始試行地票交易制度，農村土地權利人和城市土地開發者成為指標交易的主體[2]。如何理解和完善這些種類繁多的土地指標交易，成為近年來學術界討論的熱點問題之一[3]。部分學者嘗試用土地開發權理論來解釋指標制度，并主張借鑒美國土地開發權轉讓制度來完善我國的土地指標交易[1][2][3][4][5]。不可否認，二者確有相似之處，不過關于土地指標及其交易的解釋分析應在中國地權制度和土地管理制度的語境下進行，能否借鑒、如何借鑒美國的制度成果還需要從法律層面加以考慮。隨著2013年第十八屆三中全會的召開，我國地權和土地管理制度改革的前景進一步明朗，本文試圖在此基礎上為我國土地指標交易的改革與完善提供具體制度設計方面的建議。

一、中國語境下的土地指標制度

(一)我國土地管理制度及其目標

與西方國家相比，我國土地管理制度實行自上而下的審批與管制，這是中央集權的管理體制在土地管理領域貫徹的結果。在中國，土地管理并非純粹的地方性事務，無論是土地利用總體規劃還是城鄉規劃，均需報上級政府審批。除此之外，中國還擁有獨一無二的土地利用年度計劃制度，通過此制度，地方每年的土地用途轉化規模均被納入上級政府的控制之中。這種中央集權的土地管控體制主要出于兩個目的。一是耕地保護。由于工商業用地比農業用地的經濟收益更高，地方政府出于經濟發展的需要，自然傾向于盡可能多地轉用農用地。面對日趨減少的耕地面積，中央政府出于保護國家糧食安全的目的，希望通過自上而下的農用地轉用審批管理體制抑制耕地面積減少的趨勢。二是經濟調控。目前中央政府將土地管理作為宏觀調控的手段之一，通過土地利用年度計劃，中央政府能夠掌控每年新增建設用地供應量，從而在一定程度上調控每年投資規模[6]。

(二)作為土地用途管制核心的指標制度

從法律法規的具體條文來看，“指標”可以分為土地利用總體規劃中的“控制指標”和土地利用年度計劃中的“年度指標”。上一級政府在制定土地利用總體規劃時，會確定轄區內各級行政區域的建設用地總量上限和耕地保有量下限，即建設用地總量和耕地保有量。下級政府在編制本級行政區域土地利用總體規劃時必須符合控制指標的要求，并將土地利用總體規劃提交上級政府審批。此外，各級政府在制定城鄉規劃時，須保持城鄉規劃與土地利用總體規劃的銜接，并報上級政府批準，因此，城鄉規劃設定的用地情況也要符合上級政府的控制指標。“年度指標”包括新增建設用地計劃指標、土地開發整理計劃指標(包括土地開發補充耕地指標和土地整理復墾補充耕地指標)和耕地保有量計劃指標三類。這三類指標的確定采取了逐級申請上報、層層分解的方式，它們決定了各級地方政府每年可以變更或調整用途的土地面積數量。如果說土地利用總體規劃中的“控制指標”是長期性數量控制，那么土地利用年度計劃中的“年度指標”則是短期性數量控制。

(三)土地指標的經濟價值

從以上分析來看，中國土地管理制度中的“指標”實際上是上級政府對下級政府的一種管控工具。在土地管理方面，下級政府雖然能夠因地制宜地編制、實施本行政區域的土地利用總體規劃，但在規模和進度方面始終受到上級政府的控制。土地利用總體規劃中的“控制指標”是對下級政府土地利用總體規劃編制權的數量控制，土地利用年度計劃中的“年度指標”是對下級政府每年度規劃執行權的數量控制。在中國當前的地權制度下，總體規劃和城鄉規劃的實現并非靠市場自發完成，而是由地方政府主動推行的，即通過征地權和建設用地出讓程序來實現。具體來說，集體土地被納入城市規劃區后，集體土地權利人不能根據城鄉規劃自主開發建設，而是要由政府通過行使征收權將集體土地轉為國有土地后，再由政府將該土地作為建設用地出讓。在這種操作模式下，土地利用總體規劃和城鄉規劃中的土地利用安排逐漸得到落實。對地方政府來說，《土地管理法》第43條保障了其對土地出讓一級市場的壟斷，第47條“按原用途補償”的規定使地方政府獲取了絕大部分農用地轉用增值收益，因此農用地轉用與征地過程為地方政府帶來的是實實在在的利益。從這個角度看，土地利用年度計劃中的“農用地轉用計劃指標”通過限制地方政府的征地權，不僅調控了地方經濟，還直接控制了地方政府非稅性財政收入。

二、土地指標交易的類型、性質與困境

(一)土地指標交易的類型

目前，依據交易主體的不同，我國各地區開展的土地指標交易大體上可以分為地方政府之間的指標交易和農村土地權利人與城市土地開發者之間的指標(地票)交易兩類，以下分述之。

1.地方政府之間的指標交易。在早期，地方政府之間的交易對象是“土地整理折抵建設用地指標”，這種指標交易的規范基礎是《土地管理法實施條例》第18條第2款：“地方各級人民政府應當采取措施，按照土地利用總體規劃推進土地整理。土地整理新增耕地面積的百分之六十可以用作折抵建設占用耕地的補償指標。”根據浙江、廣東、安徽等地的規范性文件，這種“折抵指標”除自用外還可以在省域內跨市縣有償調劑。除了建設用地指標的跨市縣流轉外，浙江省還開展過基本農田易地代保試驗，即占用基本農田后無法在本市縣范圍內補充相應面積和質量基本農田的地區可有償委托省內其他市縣代為補充相應面積和質量的基本農田。這種“易地代保”實際上就是補充耕地指標的跨市縣有償調劑。之所以出現上述做法，主要原因有二：第一，對于經濟發達的沿海地區而言，年度計劃下達的建設用地指標不夠用，與實際需求量存在明顯缺口；第二，省域內各市縣經濟發展水平不一，耕地資源儲備也存在差距，這就為地區之間指標的調控提供了空間。在旺盛的新增建設用地需求和經濟發展的壓力下，國土資源部于2005年開始推行“城鄉建設用地增減掛鉤”試點，一方面是為了盤活農村低效利用的建設用地，另一方面則是為了緩解地方政府的指標饑渴。在“增減掛鉤”制度中，地方政府可以在年度計劃外獲得額外的“周轉指標”用于建新區的建設，但試點項目的審批權掌握在國土資源部手中，項目中的“拆舊地塊”和“建新地塊”必須在同一市縣，項目區不能夠跨市縣設置，掛鉤規模受到國土資源部下達的周轉指標的嚴格控制。

2.農村土地權利人與城市土地開發者之間的指標交易。除了地方政府之間的指標交易，在重慶和成都還出現了私人之間的指標交易(簡稱“地票”)。從運行機理來看，地票交易與增減掛鉤相同，一面是將農村建設用地復墾為耕地，另一面是將城市規劃區內的農用地轉為建設用地，從而保持農用地和建設用地總面積不變。但是，地票交易在兩個方面突破了增減掛鉤，一是“拆舊區”和“建新區”跨市縣設置，二是規模超過了國土資源部批準的增減掛鉤規模。在具體制度構成方面，地票交易的顯著特征表現為交易主體分別為農村土地權利人與城市土地開發者：農村土地權利人自愿將閑置的建設用地復墾為耕地，經政府驗收合格后，可以獲得政府核發的地票或“建設用地指標”，并在農村土地交易所將地票轉讓給城市土地開發者，從而獲得地票的對價。城市土地開發者在獲得地票或者繳納相應面積的指標價款后，才能參加建設用地使用權出讓招拍掛程序。

(二)土地指標交易的性質

從前面的分析可以看出，中央政府與地方政府在農用地轉用的問題上始終處于博弈狀態：中央政府意圖通過土地利用年度計劃和“掛鉤周轉指標”，對各級地方政府的農用地轉用權和征收權進行數量控制；地方政府則始終想要突破中央的數量管控并獲得額外指標。由于僵硬的計劃指標不僅不能滿足瞬息萬變的市場經濟需求，也無法兼顧地區之間的發展差異，因此地方政府試圖通過指標跨市縣有償調劑從而緩解計劃體制的僵化，但對于中央政府而言，指標的跨市縣調劑會增加監管難度，對此則持審慎態度。

地票交易的性質如何呢？從表面看，地票交易的主體是私人，不過仔細分析就會發現，這種交易實際上是虛幻的。農村土地權利人在復墾后，將政府核發的地票轉讓給城市土地開發者，城市土地開發者雖然購得了地票，卻享受不到其帶來的實質性好處——將農用地轉為建設用地。實際上，在地票交易中，真正獲得建設用地指標的是區、縣政府，因為在現行體制下，它們是唯一有權啟動征地程序并將城市規劃區內的農用地轉為建設用地的主體。由于交易的虛幻屬性，城市土地開發者并沒有在真正意義上取得指標，他們支付給農村土地權利人的對價也遠遠低于指標的真實價值[7]。某種程度上，地票交易的實質是地方政府將社會資本引入農村建設用地整理的一種嘗試。

(三)風險與困境

指標交易固然可以使計劃管理體制的弊端得到一定程度的緩解，但這種制度本身仍然存在著不容忽視的問題。第一，農村土地權利人的利益可能由于政府主導土地整治的模式受到侵害。在增減掛鉤和以政府為主體的指標交易中，農民個人和集體經濟組織對土地復墾并無明確的否決權，因此他們的意愿很可能被基層政府漠視，導致“強迫農民上樓”的現象頻發。此外，農民也可能因為信息不對稱而難以獲得足額的補償。第二，土地整治的質量堪憂。在過去的土地整理折抵指標實踐中，補充的耕地即便面積達標，質量也可能劣于被占用的耕地。在增減掛鉤試點中，這一現象就更加明顯。在這種情況下，如果在省域范圍內進一步推行掛鉤指標的有償調劑，擴大增減掛鉤規模，很可能使這一問題變得更加嚴重。第三，難以引入社會資金。從表面上看，地票制度成功迫使開發商支付了土地復墾與整治成本，但制度的可持續性存疑：在房地產市場景氣的情況下，開發商額外支出的成本自然會被攀升的房價所彌補；但在房地產市場不景氣的情況下，這種操作模式恐怕很難維持[8]。固此，不建立真正的利益交換機制，想單純憑借土地一級市場壟斷者的地位優勢迫使社會資本進入土地整治領域的意圖很可能會落空。其實，上述問題的根源并不在指標交易制度本身，而是由我國目前財稅體制、地權和土地管理制度中不合理的因素決定的。分稅制實施以來，土地出讓金成為了大部分地方政府的財政支柱，“土地財政”大行其道。與此同時，在經濟發展和GDP競賽的壓力下，通過建設用地出讓拉動城市基礎設施建設和項目投資，也成為了地方政府刺激經濟發展的不二法門。我國現有的城鄉二元地權體制和征地制度在某種程度上也為地方政府的“建設用地指標饑渴癥”提供了制度支持。這些因素的疊加導致地方政府在推行農村土地整治時，不可能完全處于中立者的立場，從而致使侵犯農民權益的現象時有發生。

三、美國土地開發權轉讓制度及其啟示

目前，有許多研究者主張通過借鑒美國土地開發權轉讓制度來完善我國土地指標交易，但這些研究大多停留在理論詮釋層面，并沒有提出切實可行的制度改革方案。下文將分析美國土地開發權轉讓制度的構成和運作機理，比較其與指標交易的異同，進而探析這一制度對我國的啟示。

(一)土地開發權轉讓的制度構成及內在機理

在美國，土地開發權轉讓制度(Transferable Development Rights)是分區規劃制度(Zoning)的組成部分，脫胎于“融合規劃地塊”(Merged Zoning Lot)制度，即允許土地權利人將多個不相鄰的單獨規劃地塊組合，共同計算容積率。隨后，該制度逐漸發展為“容積率交易”并被首先用于城市歷史建筑保護領域：歷史建筑所在土地的土地權利人可以將未利用的容積率轉讓給其他土地權利人。后來容積率交易的適用范圍逐步擴展，普通建筑物所在土地的權利人也可以轉讓其未利用的容積率。發展成熟的土地開發權轉讓制度主要按以下方式運作。首先，政府通過規劃確定土地開發權的“轉讓區”和“受讓區”。然后，“轉讓區”的土地權利人可以與“受讓區”的土地權利人自由協商，達成協議后，前者即可將容積率轉讓給后者；在受讓容積率后，“受讓區”土地的總容積率不能超過規劃設定的高限；在部分開發權轉讓項目中，政府會設立土地開發權銀行，平衡開發權市場的供需。因此，美國土地開發權轉讓制度的本質上是容積率交易。在適用范圍方面，早期土地開發權轉讓制度主要用于城市歷史建筑保護，后來則擴展到城市開闊空間保護、農田保護、生態保護等領域。通過開發權轉讓制度，土地開發受到限制的土地權利人可以獲得一定的經濟補償[9]。

美國土地開發權轉讓制度的內在機理實際上是地方政府利用規劃制度中容積率設定的彈性空間，建立起私人間的利益交換機制，將私人資金引入公共福利領域。規劃中的容積率設定并非單純的事實決定，同時也是政策判斷過程，由于事實考量因素復雜，合理的規劃標準并非一個精確的點，而是一段區間，政策判斷的功能就是要在這個區間中選擇一點。正是這種彈性空間的存在，政府可以為“受讓區”設定基本容積率和高限容積率，土地權利人如果想要突破基本容積率，就需要向他人購買，同時高限容積率的存在又可以保證規劃的合理性。另一方面，土地開發被限制的權利人可以通過出售容積率獲得一定的經濟收益，緩解了他們對開發限制的不滿。這樣一來，地方政府順利地將私人資金引入了農田保護等公共福利領域，達到了節省財政支出的目的。

不過，美國土地開發權制度存在以下風險。首先，開發權轉讓市場完全是政府搭建起來的人工市場，政府不僅要制定游戲規則，還需要分配供交易的“初始產權”，保障市場的供需平衡，這實際上對規劃官員提出了很高的技術要求。如果土地開發受到限制的權利人不能順利出讓容積率，或者無法從交易中獲得足夠的收益，那么他們很可能就會挑戰該開發權轉讓項目的合法性：一旦法院認為開發限制構成了“管制性征收”(regulatory taking)，那么政府就可能被認定為未支付公平補償。其次，地方政府、開發權出讓方和城市土地開發者很可能結合成為利益集團，導致“受讓區”的高限容積率設定過高，合理規劃被破壞，對“受讓區”的普通公眾生活造成負面影響[10]。

(二)土地指標交易與開發權轉讓的共性與差異

從宏觀上看，指標交易與開發權轉讓制度都是被管制者對管制的自主調整，被管制者之間的交易形成了一種利益分享機制。在這兩種制度下，管制者都在一定程度上放棄了具體細致的直接管理而轉向總量控制，允許不同的被管制者之間自主調劑獲得的配額(指標或容積率)。由于總量控制的存在，配額在某種程度上成為了稀缺物，獲得配額即可獲得相應的土地開發利益。通過配額交易，可以使經濟利益從土地開發程度較高的地區流向土地開發受限或開發程度較低的地區，形成了一種土地開發利益的分享機制。

從制度背景和制度構成來看，指標交易與開發權轉讓之間的差異是顯著的。首先，在制度背景方面，美國的土地管理主要是地方事權，地方政府在規劃中處于中立地位，通過分區規劃制度對私人的土地用途和開發強度進行管制，土地用途改變、開發強度增減帶來的利益變化直接由私人享有，與地方政府并無直接關系，因此美國的土地管理制度所處理的問題主要是政府管制與私人自由、公共利益與私人利益的關系。中國的土地管理制度則涉及中央與地方的關系，處理的主要問題是中央與地方分權、國家利益與地方利益的關系，地方政府并非處于中立地位，土地用途變更帶來的大部分收益由地方政府獲得。其次，美國開發權轉讓以分區規劃為基礎，調配的是土地空間開發強度，本質上是私人之間的容積率交易；指標交易則是以土地平面用途管制和指令性指標制度為基礎，本質上是地方政府之間對用地配額的自主調整。

(三)土地開發權轉讓制度的啟示

由于中美兩國在地權制度和土地管理體制上存在巨大差異，導致指標交易和土地開發權轉讓制度之間也存在明顯的差異，因此“拿來主義”式的制度移植顯然難以實現，但這一制度至少在以下三個方面給我們提供了改革的啟示。第一，美國通過利用容積率設定中的彈性空間成功地將社會資金引入了公共福利領域。市場主體是理性經濟人，資金的投入必須獲得合理的回報，想要單純利用社會資金卻不提供相應回報的制度是難以為繼的。美國地方政府對社會資金的成功利用在于建立起了利益交換機制，土地開發者通過付費即可獲得額外的容積率。這種利用規劃制度的彈性空間引入社會資本的做法值得我國借鑒。第二，權力與利益分離。在美國土地開發權轉讓制度中，地方政府處于中立地位，它與土地開發所帶來的經濟利益并無直接關系，其角色僅僅是制定和執行分區規劃，設定容積率和制定交易規則，監管私人之間的容積率交易，至于是否將容積率出讓則屬于私人決定事項，政府無權干涉。同時，撇清了經濟利益的干擾，政府也能夠更加公平、公正地制定規劃，監管私人的土地開發利用，很大程度上抑制了腐敗的風險。第三，美國土地開發權轉讓制度在政府管制的基礎上引入了市場機制，既保障了基本規劃目的的達成，又使規劃制度存在充分的彈性，將政府管制與市場調節兩種手段結合了起來。地方政府一方面通過規劃制度設定了基本容積率和高限容積率，確保土地開發強度保持在合理區間，另一方面又允許土地權利人按照自己的意愿，通過市場交易的方式適度調整土地開發強度，增加了分區規劃的彈性。

四、土地指標交易改革方案

我國土地指標交易制度的改革是一項系統工程，牽涉到地權制度和土地管理制度的改革方向。我們提出短期與長期兩種改革方案。短期方案不考慮地權和土地管理制度的改革，僅以現有制度為前提，主要解決土地整治的資金來源問題。前面已經談到，重慶、成都兩地實施地票交易的初衷就是為了解決農村土地整治資金短缺的難題。但是，在房地產市場不景氣、開發商對拿地成本較為敏感的情況下，地票制度的存在可能會導致土地出讓金提升，從而造成土地流拍。因此，地方政府可以借鑒美國土地開發權轉讓制度，利用容積率設定中的彈性空間，將社會資金引入土地整治領域。簡單來說，政府可以考慮以額外容積率作為對價，吸引城市土地開發者繳納土地整治費。只要增加的容積率不超過合理范圍，那么就可以在保持合理規劃的前提下將社會資金引入土地整治。

長遠來看，要真正克服指標交易制度中的弊端，需要我們對地權制度和土地管理制度進行全局性思考，有些問題從表面上看是由地方政府的行為導致，但問題的根源實際上在于不合理的城鄉二元地權制度與征地制度。全面改善現有的指標交易制度，必須以理順權力與權利(利益)、中央與地方、政府與市場三重關系為前提。對此，第十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》已經指明了方向，美國的經驗也給我們提供了制度啟示。對于長期方案，我們的總體思路是,使地方政府角色中立化，并建立起地方政府間和私人間的雙重指標交易體制。

第一，權力與利益分離，使地方政府角色中立化。由于權力與利益的結合，導致地方政府角色混亂，其自身儼然成為了土地管理領域最大的違法者，誘發了違法征地、破壞耕地、強制拆遷等一系列問題。這些弊病只有通過將權力與利益分離，使地方政府回到中立的監管者的角色，才能根本解決。從十八屆三中全會決定來看，我國要加快完善現代市場體系，使市場在資源配置中起決定性作用，建立城鄉統一的建設用地市場，縮小征地范圍，允許集體經營性建設用地與國有土地同等入市、同權同價。因此，我國未來的地權改革方向應該是打破城鄉二元地權體制，逐步限制地方政府征地權的行使范圍。在這種情況下，土地指標交易自然也沒有必要由政府主導，而是應該交由市場完成，地方政府的主要任務將轉變為規劃制定與用地監管。排除經濟利益干擾后，地方政府制定的規劃將更加公平合理，同時也會充分履行用地監管職責。

第二，適應市場化改革，完善土地管理領域的縱向分權，逐步廢除土地利用年度計劃。現行《土地管理法》第18條第3款只是要求省級行政區域內耕地面積不減少，因此，在制定土地利用總體規劃時，應當允許相關指標在省域范圍內跨市縣有償調劑，這樣既滿足了省域內經濟發達地區對建設用地的需求，又使欠發達地區分享了發達地區的經濟發展紅利。對于土地利用年度計劃，我們認為應該逐步將其廢除。在土地利用總體規劃和城鄉規劃制定后，土地的轉用開發應該由市場和規劃決定，而非由中央政府通過年度計劃進行控制。

第三，在土地用途管制和城鄉規劃的基礎上，引入市場機制，真正建立以土地權利人為主體的配額交易制度。在符合土地利用規劃和城鄉規劃的前提下，城市規劃區內的農用地權利人可以與偏遠地區農村建設用地權利人進行指標交易，由后者先將建設用地復墾，然后將騰出的建設用地指標轉讓給前者，前者獲得指標后，即可將自己的農用地轉化為建設用地。整個過程地方政府無須直接參與，只須發揮中介作用，對建設用地復墾的質量進行監督。在農用地權利人缺乏資金，無力購買指標的情況下，也可以由第三人向農村建設用地權利人購買指標，再由該第三人與城市規劃區內的農用地權利人聯合開發。當然，以“農用地轉用面積”為交易單位，只涉及土地用途的變化，尚不涉及建設用地開發強度的靈活調整，如果要達到這一目的，我們需要將土地利用總體規劃與城鄉規劃合并，以“容積率”作為交易單位，將用途與開發強度變化統一整合到容積率交易中來。

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【責任編輯馬明德】

中圖分類號：F301

文獻標志碼：A

文章編號：1674-6627(2016)02-0115-06

作者簡介：劉羿(1989-)，女，湖北監利人，上海交通大學凱原法學院博士生，主要從事公法學研究；強甜甜(1989-)，女(回族)，寧夏靈武人，北方民族大學人事處助教，主要從事經濟法學研究。

收稿日期：2016-01-05