我國參與全球投資規則重構的困難與路徑

◎龐超然 劉斌 耿國婷 張爽

我國參與全球投資規則重構的困難與路徑

◎龐超然 劉斌 耿國婷 張爽

在全球化出現倒退、全球投資規則建立屢遭失敗的背景下，新的全球投資規則必須解決好發達國家與發展中國家的利益訴求矛盾、新興經濟體與發達國家在安全審查問題上的沖突、私人投資者與東道國在公共政策立場上的差異以及可持續發展理念在投資規則中缺位等問題。建議我國政府從雙邊、區域和多邊三個層次尋求突破，在G20等平臺上謀求推廣注重發展問題的新多邊投資規則。

對外投資；投資規則；重構

近年來，我國對外投資快速發展，企業的海外利益不斷增加。積極推動全球性投資規則的建立，能夠為我國企業海外經營提供制度性保障、消除潛在壁壘、法制化解決與東道國的經濟糾紛以及有效保障我國公民和企業在海外多元化的權益。當前全球投資治理體系正處于關鍵的規則重構期，我國在跨國投資領域的話語權不斷提升，投資規則博弈成為大國競爭的關鍵領域。在我國對外投資快速增長的背景下，如何創造性地提出中國方案、貢獻中國智慧和增加中國元素，成為我國參與全球投資規則重構的重要問題。

動因：對外投資將繼續保持長期快速增長，企業海外利益不斷多元化

1.對外投資逆勢快速增長

當前世界經濟持續低迷，貿易和投資增長乏力，全球價值鏈步入結構性調整期。我國經濟進入新常態，各項經濟指標增長速度顯著放緩。與此形成鮮明對比的是，我國對外投資依舊保持強勁地增長勢頭。據商務部初步統計，2015年我國對外直接投資1180.2億美元，同比增長14.7%，保持了13年連續增長；同時，對外投資超過外商直接投資，首次成為資本凈輸出國。

2.對發達國家及其高端制造業、服務產業的投資成為新亮點

（1）從區域分布看，美國是我國對外直接投資第一大目的國。今年4月榮鼎公司發布報告顯示，我國對美國2015年直接投資超過150億美元，占我國當期對外投資總額的12.7%，主要分布在金融、能源、高科技以及房地產等領域。此外，對亞洲投資占同期我國對外直接投資的份額超七成。

（2）從行業分布看，流向制造業的投資達143.3億美元，同比增長105.9%；流向裝備制造業的投資達70.4億美元，同比增長154.2%，占制造業對外投資的49.1%，占同期總投資額的6%。受到全球商品價格波動和前期快速投資負債率迅速上升的影響，我國能礦企業海外投資份額不斷下降，流向制造業的投資首次超過采礦業。

3.戰略資產尋求型和效率尋求型投資將繼續增長

傳統經濟學理論認為，跨國企業海外投資存在四大動機：資源尋求、市場尋求、效率尋求和戰略資產尋求。從當前我國企業海外投資的實踐看，資源尋求型和市場尋求型的投資發展較快，主要體現在采礦業（主要是能礦并購）和批發及零售業（國內生產企業在海外設立貿易分支機構），以及租賃和商務服務業中實際流向采礦業等行業的投資。

近幾年，我國企業戰略資產尋求型的海外投資快速發展，一方面表現為對海外先進技術的并購不斷升溫，另一方面表現為對海外品牌以及銷售網絡等資源并購整合，反映出我國企業謀求轉型升級、提升企業整體形象、實現品牌和技術水平的提升以及實現全球化經營的強勁內在動力。

從效率尋求的角度看，我國企業在這方面表現不足，主要由于我國企業已經具備勞動力和土地等要素的比較優勢，進一步降低生產成本、提升效率空間的價值不大。但是，隨著我國要素成本的上升，企業通過海外投資的方式尋求生產成本的降低和效率提升的比例也在增加。

4.我國將繼續保持資本凈輸出國地位

理論上講，隨著一國經濟發展和國民收入增長、企業自身能力不斷提高，一些具有較強生產力和競爭能力的企業將持續擴展經營邊界、整合國內外資源、實現全球經營和獲得規模效益。根據英國經濟學家Dunning的理論，當人均GDP超過5000美元，一國雙向資本流動頻繁、對外投資開始超過外國直接投資成為資本凈輸出國。國家統計局數據顯示，2014年我國人均GDP為4.66萬元人民幣，折合美元超過7000美元，這與我國轉變成為資本凈輸出國的時期相匹配。可以說，隨著我國經濟發展水平的不斷提升，我國資本凈輸出國的地位將不斷鞏固，資本走出去將成為常態。

困難：全球投資規則處于關鍵重構期，企業海外經營亟需機制性保障

1.準入領域待擴寬，資本輸入輸出國利益沖突大

隨著我國海外投資的快速發展，一些國家的行業準入問題成為企業全球經營的最大障礙。長期以來，發達國家是全球主要的資本輸出國，強調投資準入自由化和投資保護；發展中國家是資本的輸入國，強調有管理的外國投資、安全的外國投資以及為本國經濟帶來積極的經濟效益。資本輸出和輸入國之間的利益沖突主要體現在投資規則中的國民待遇和市場準入條款。發達國家強調高標準的國民待遇和“負面清單”模式的市場準入，期望外國資本可以享受不低于本國投資者的待遇標準，要求無法準入的行業用清單列明并標明相關法律。發展中國家堅持政府對外國資本的管理，最多賦予外國投資者等同于本國投資者的待遇，同時也由于自身法律體系不完善、政府管理機制不健全等原因，不愿采用負面清單的行業準入模式。

2.保護情緒上升，發達國家外資并購政策趨保守

當前，全球資本出現新興經濟體與發達國家陣營間雙向流動的特點，新興經濟體不再是純粹的資本輸入國，也開始積極開展對外投資活動。發達國家對于來自新興經濟體的資本日漸警惕，尤其在高新技術和公共服務領域對來自新興經濟體的外國資本提出諸多限制，一方面防止先進技術流失喪失壟斷優勢，另一方面以此為條件，要求新興國家市場對等開放。以美國為代表的發達國家以審查性手段排除外國資本對本國領先技術企業的并購。據美國國家安全審查委員會資料，2012-2014年中國對美投資并購的68個項目遭遇審查，項目數量居全球之首。

此外，澳大利亞根據《外國并購法》提出對外資并購估價安全審查制度，英國2002年頒布《企業法》授權公平交易局（OFT）審查涉及國家安全的所有并購事項，德國于2004年在《對外交易與支付法》增加“保護安全與外交利益”條款，加拿大于2005年在《加拿大投資法》增設關于國家安全的外國投資設立審批機制，表明發達國家對外國資本的態度日趨保守。

3.大國理念沖突，爭端解決機制面臨變革

企業海外投資不可避免地遭遇東道國政權更迭、政策反復、政府違約、官員腐敗和司法混亂等情況。投資者東道國爭端解決機制（ISDS）建立的初衷即是為外國投資者提供額外的法律救濟途徑，克服一些東道國法律體制落后、審判仲裁機制獨立性不高和司法效率落后等問題，防止商業糾紛上升到政治途徑，減少國家外交沖突、維護政治穩定。1968年，印尼與荷蘭簽訂的BIT協定第一次引入ISDS條款，之后ISDS成為國際投資協定的標準條款。20世紀90年代以來，ISDS機制出現兩方面的問題：

（1）傳統的ISDS機制有被私人投資者濫用之嫌。相比國內投資者，ISDS機制首先賦予外國投資者更多的司法救濟權利，允許其在國際投資仲裁機構尋求救濟，從而創造了不公平的競爭環境。其次Vattenfall v. Germany（瑞曲大瀑布電力公司與德國政府經濟糾紛）以及NAFTA（北美自由貿易協定）生效后投資者起訴美加政府等一些列案件，賦予投資仲裁庭審查東道國公共政策的權利，給東道國造成公共政策正當性被質疑以及巨額賠償等監管寒蟬效應（Regulatory Chilling Effect）。目前，由于類似案件被仲裁出不同的結果、仲裁庭透明度不足、仲裁員獨立性問題以及上訴解決機制的缺失，使得一些投資仲裁結果缺乏足夠的公信力。《世界投資報告2016》認為，當前的ISDS機制會激勵投資者為享受ISDS救濟而進行復雜的國籍籌劃。

（2）盡管美歐雙方于2012年達成《國際投資協定框架原則》，但雙方在ISDS機制上仍出現嚴重分歧。美國主張進一步改良現有的ISDS機制，通過增加透明性、增加利益相關者的參與等方式維護現有體系。而歐盟于2014年推出國際投資法院（ICS）理念，通過指派常任法官保障仲裁的公正性，設立上訴機制保障仲裁結果的糾錯能力。目前，美國通過公布TPP協議表示自身捍衛傳統ISDS機制的決心，而歐盟與加拿大自貿協定（CETA）、歐盟與越南自貿協定都已經正式包含ICS機制。ISDS與ICS在一些國家出現重疊為國際投資治理體系增加了困難。

4.發展理念體現不足，一些國家并未從中受益

傳統的投資協定沿襲美歐發達國家對于私人資本的保護原則，忽略發展中國家政府對于外國資本為本國經濟可持續發展貢獻的訴求。一些發展程度有限的國家為吸引跨國公司資本進入，往往采取監管逐底競爭（Regulation Race to Bottom），主動降低本國的勞工標準和環境保護標準等，放松對外國投資者的監管。另一方面，一些國家期望獲得有效的、高質量的投資，但這并不能通過現有的投資規則或協定實現。

近期，一些發展中國家在投資規則上再現保守態勢。2009年南非政府計劃逐漸停止在1994-1998年與外國政府簽署的雙邊投資協定，單方面終止與比利時等五個國家的BIT協定。以南非、納米比亞為代表的一些發展中國家并沒有從BIT協定中受益，期望通過國內外資法對外國投資者提出更高的要求。此外，一些國家開始在投資規則中設立針對發展問題的例外條款，如印度-韓國FTA（2009）一般例外的環境措施，加拿大-秘魯FTA（2008）多邊環境協定與投資規則的一致性，比利時-盧森堡-哥倫比亞FTA將環境爭議排除在ISDS機制之外。

政策建議

1.抓住規則重構機遇期，參與構建全球投資規則

從全球貿易規則的構建歷程來看，當前的貿易治理體系明顯地帶有發達國家自身的體制特點，反映了以美國為首主導國的利益和戰略考量。由于歷史原因，我國并沒有加入GATT早期談判中，喪失了全球貿易規則制定的主動權。盡管當前我國貿易體量居全球首位，但目前仍在“雙反一保”（傾銷與反傾銷，補貼與反補貼，保障措施和特別保障措施）等領域受到嚴重制約，損失大量的經濟利益。

截至今年2月，全球現存超過3280個國際投資協定，全球投資規則處于碎片化困局。美國主導的美式BIT協定帶有發達國家明顯的高標準特點，不僅在發達國家內部沒有得到意見統一，也無法滿足發展中國家關于經濟社會發展的訴求。隨著跨國投資的迅速發展，各國普遍期望達成一份全球性投資規則，提高投資關系的可預測性、穩定性和透明度，推動投資爭端解決方式從國與國之間的外交行動轉變為基于法律的爭端解決與仲裁。當前正值全球投資規則重構的寶貴機遇期，我國應努力抓住這一機會，推廣以關注環境、保護自然資源以及促進社會經濟福利為核心的可持續發展政策，努力促成發達國家與發展中國家沖突的協調，注入中國方案、中國智慧和中國元素。

2.以便利投資和促進發展理念為指導，及時改革現有國際投資協定框架

（1）近幾年投資者與東道國政府仲裁案件顯示外國投資者“超國民待遇”和東道國政府“監管寒蟬”問題已經引起各國政府的重視，東道國維護監管的權利需要在國際投資協定中得到維護。在保障投資者公平公正待遇、最惠國待遇和征收補償權利的同時，國際投資協定也需要保證東道國政府制定公共政策、維護國家安全等正當權利不屬于仲裁事項。

（2）與貿易便利化相似，國際投資協定中應當設立促進投資便利化條款，保障外國投資者資本匯入匯出東道國國境，最大限度消除隱性壁壘，保障公平待遇。

（3）進一步加深全球投資協定中企業社會責任和可持續發展的內容，確保投資者負責任的投資行為。一方面要加強東道國政府對外國投資者投資行為和社會責任的監管和要求，在聯合國和OECD的企業社會責任標準基礎上，形成一套操作性強的監管程序；另一方面要加強投資者母國政府對本國投資者海外投資行為的規范，加強母國政府出口信貸和投資保險紀律要求，最大限度減少投資者在海外經營涉及的環境、腐敗等方面問題。

3.通過G20平臺促進諸邊、全面的投資協定達成

7月10日，G20貿易部長會議結束后發布《二十國集團全球投資指導原則》（簡稱《指導原則》）。盡管只是一個非約束性規則，但《指導原則》一定程度上改善了當前全球投資規則碎片化的狀態，相比發達國家主導的投資規則，《指導原則》在政府監管、發展理念以及爭端解決機制上有所突破創新，為未來全球性投資規則制訂奠定了基礎。

G20成員主要是發達國家和新興經濟體，在全球投資規則的立場基本一致。我國應通過G20平臺，積極推動全球投資規則的完善，促成建立全面、系統的投資規則。

4.積極推進雙邊和區域談判，努力解決現實困難

2014年，我國政府宣布接受“準入前國民待遇+負面清單”后，中美雙邊談判進入快車道。值得注意的是，兩國仍有較多亟待解決的現實問題：一是要堅持中美BIT協定的高標準，防止雙方在關鍵原則上妥協。二是協調兩國監管體系，促進在開放市場上真正達到平等互惠。三是加強對國有企業問題的磋商和談判。

5.搭建全球投資治理機制和平臺

一個多邊體制能夠對成員國投資體制自由化改革起到鎖定的作用，防止在單邊或雙邊的情形下，締約國單方面宣布條約無效，造成自由化改革倒退。隨著全球投資問題重要性不斷提升，在多邊層面探討建立一個投資治理平臺具有現實的基礎和可行性。一方面，全球投資規則的不斷深化發展，既涉及到類似貿易規則“邊境上措施”的行業準入和國民待遇，又涉及到類似“邊境內措施”的國內監管和政策措施。影響外國投資者的一些東道國公共政策需要在多邊層面進行研究，探討其合理的邊界范圍。另一方面，隨著全球投資規則的發展，其不斷與其它國際規則產生聯系，有涉及“商業存在”的服務貿易規則、有涉及“特許經營”投資的知識產權規則以及涉及環保、勞工問題的相關規則等，一個多邊平臺能夠為全球規則的協調提供良好的治理機制。

6.加強國內市場改革和國有企業改革

建議進一步推進國有企業改革，確保各類主體公平競爭和非歧視待遇，在資金補貼、破產和壟斷方面適用相同的規則。促進國有企業市場化改革，提高國企運營的透明度，通過投資基金或平臺從直接控制轉變為間接股權控制，減少對企業人事權和經營決策權的干預。鼓勵企業公平競爭。促進民營企業活躍發展。

目前我國企業對外直接投資基本實現備案制；外商直接投資管理體系逐步向“準入前國民待遇+負面清單”模式轉變，國內隱性壁壘和制約微觀主體活力的體制機制障礙不斷被改革，促進各類要素自由流動、平等交換的市場營商環境不斷改善。應進一步促進國內外要素雙向流動，打造國內外市場一體化，提高資源配置效率，促進政策體制的深度融合，提高全要素生產效率，提升經濟增長質量。

★本文系國家社科基金重點項目《外商投資“負面清單”管理模式研究》（編號：14AZD057）的階段性成果。

（作者單位：龐超然、耿國婷、張爽，商務部國際貿易經濟合作研究院對外投資合作研究所；劉斌，對外經濟貿易大學中國WTO研究院）

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10.13561/j.cnki.zggqgl.2016.10.009 ■ 編輯：馬振東