論實驗主義法治
——中國法治實踐學派的一種方法論進路

文/錢弘道 杜維超

論實驗主義法治
——中國法治實踐學派的一種方法論進路

文/錢弘道 杜維超

近來興起的實驗主義治理理論與中國法治實踐學派方法論不謀而合。中國法治實踐學派方法論體系本身就已包含了實驗主義因素，其特色在于鮮明地倡導以實驗、實踐、實證為研究方法。實驗是中國法治實踐學派的核心方法論之一，實驗主義的法治理論也是中國法治實踐學派理論建構方向的題中應有之義。本文因此嘗試引入實驗主義治理理論，結合中國法治實踐學派的方法論，提出實驗主義法治構想，深入探索中國法治實踐，構建中國特色社會主義法治理論。

實驗主義治理理論

實驗主義治理理論是當代較為成熟且新穎的治理理論之一。它是對舊的“指令-控制”型治理方式的替代方案，受杜威的實用主義理念的影響，強調給予一線人員充分的自主權以實現治理目標，而中央主要負責監督基層工作績效，匯集信息、進行比較，并促進持續性的改進。

這種治理方式主要包括以下4個步驟：（1）由中央部門、地方部門和外部利益相關者共同制定臨時性的框架性目標和評價標準；（2）地方部門被賦予廣泛的自由裁量權，以自己的方式來達成這些目標；（3）作為這種自治權的前提，地方單位必須定期匯報其執行成果，并參與到同行評議中來，以與其他地方部門為達成同一目標而使用的方法進行比較；（4）經過評議后，對治理的目標、標準和決策程序根據評議結果進行定期修正。

與傳統治理理論相比，實驗主義治理蘊含著以下幾個特有的核心理念：一是決策過程的“開放式協作方法”（The Open Method of Coordination，OMC）；二是治理主體的網狀結構；三是協商過程的直接協商多元體制（Directly Deliberative Polyarchy，DDP）。

實驗主義是一種基于結構-功能、信息-反饋、競爭-協調的決策系統，它反對用純粹抽象的理論推演來確定實踐路徑，完全符合中國法治實踐學派注重實效的態度。它并不試圖提供終局性方案，而是給出一種總體實踐方法論，它是“尋找方法”的方法。實驗主義治理理論為實驗主義法治概念提供了理論前提。

實驗主義在中國何以可能

實驗主義的關鍵要素有二：在縱向功能上，要求在發展過程中堅持實踐優位于理論，以漸進試錯的實驗實踐為主要方法路徑；在橫向結構上，要求治理領域的各基層主體具有充分的實踐自主性和實踐能力，以形成差異化的實驗，才能進一步對比評估及互相學習。

我們認為，中國已經具備了形成完備實驗主義治理模式的條件：1.縱向功能基礎——實驗試錯的中國現代治理傳統；2.橫向結構基礎——現代中國地方自主性的發展。在縱向上，中央在治理上的實驗傾向為地方帶來了實驗空間；在橫向上，地方的區域自主性增強也擴大了地方實踐的差異性。可以說，中國法治實踐已經自發地出現了實驗主義所需要的基本要素。中國法治實踐學派也是在這種條件下自然形成的，并堅持了實驗主義的理論方法特質。當然，這一實踐由于缺乏理論自覺和整體總結，尚未形成主動的、可控的、體系化的實驗主義治理形態。

實驗主義視域下的法治實踐體系重構

（一）目標重構：以框架性目標取代理論獨斷

中國法治實踐學派遵循馬克思主義實踐觀，基于實驗主義取向，反對以抽象理論推演設置靜態的法治目標，而要求基于實驗主義原則，設立實驗性的框架性目標。這種目標設立的主要特征包括：（1）從設立主體看，框架性目標是由中央單位、地方單位和利益相關群體共同設定，且其設立與執行是一體的，即在執行中逐步明確和修正目標；（2）從具體內容看，框架性目標僅設定若干基本準則，而這些較為抽象的準則保留了充分的解釋和探索空間；（3）從實現方法看，框架性目標不對具體方法做出規定，而由地方單位自由設定具體路徑；（4）從既定效力看，框架性目標并不是終局性的，其具體細節可以根據行動中的反饋不斷修正。

基于我國權力運行邏輯，我國法治實踐的框架性目標，應當基于十八屆三中全會《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》和十八屆四中全會《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》兩個基本文件而構建。而且，這種框架性目標應體現在法治評估步驟中。

（二）結構重構：以網狀結構突破層級體制

在中國法治實踐進程中，法治主體結構可以從國家社會關系、政府內部結構兩個方向來理解。首先，從國家社會關系的外部視角看，中國法治實踐是國家主義的。其次，從國家主義內部視角看，中國法治實踐的國家權力體系是科層制和條塊分割的。

實驗主義治理理論早己指出，現代政治決策的系統性失靈有兩個原因：無知和不確定。無知是指國家高層機關遠離具體社會事實，而不知如何應對某一具體情況，但基層參與者則更了解情況，對這種情況，可以通過新合作主義應對，在決策步驟吸納基層部門和市民參與，而高層完成決策后，基層仍然僅負責執行即可，因而這一應對方式并沒有挑戰傳統的指令-執行模式。而第二種系統性失靈的原因是不確定性。這里要面對的社會事實是未曾經歷或不斷變化的，在這種情況下，基層參與者和中央機關一樣，對社會事實并沒有確定的知識，這就要求必須淡化中央和地方在決策與執行上的分工差別和層級制度，也要削弱區域和部門間的條塊分割，采取實驗主義路徑，通過地方的執行、評議和互相學習，逐步尋求更佳的決策可能。這種決策-執行模式中，中央和地方的關系是網絡狀的，不僅地方之間存在著互相競爭和學習，中央也要學習地方的經驗，且并不要求地方在實踐中完全執行中央決策。

中國國情的特殊性加劇了知識的地方性，這也使我們的法治實踐必然要面對很大的不確定，法治實踐的過程也必然是探索和實驗的過程。這就使法治實踐路徑的探尋不應寄希望于少數決策者的理性決斷，而應關注地方自主的路徑實驗和競爭。這一路徑也符合法律的經濟分析：新制度經濟學理論認為，國家所理性設計的法律制度經常會與社會生活的自然演變脫節，使法律效力與法律實效發生矛盾，國家的強制性制度變遷很可能無法提供有效的制度供給。而實際上，中國法治建設確實也呈現出地方實驗和競爭的態勢。首先，中國的經濟建設導向導致了中國地方間的區域經濟競爭，而由于制度建設對經濟建設的正面作用，這種競爭進一步演化成地方制度競爭，甚至地方法治建設競爭，這種競爭產生的后果就是某些先進地區在法治制度建設上的“先試先行”，即“先行法治化”現象。而中國法治實踐學派本身也是中國法治先行地區的法治實驗的成果，誕生于中國法治試驗田的實踐中，而中國法治實踐學派誕生的重要任務之一，就是對中國法治實驗進行理論總結，并服務于進一步的法治實踐。而《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中已經隱藏了這一結構轉變的思路。

（三）方法重構：作為路徑實驗的法治評估

本文認為，法治評估應當進一步發展，這有待于向實驗主義模式轉變。這可以從法治評估的目的、路徑及內容三個方面進行考察。

在實驗主義模式中，評估的目的是對基層差異化實踐進行比較，并促進基層的互相學習，而高層評估主導者的角色是政策中轉者，即要通過評估，將較優的實踐模式在系統內推廣。這里的決策權是平等地在高低層級間分享的。當然，通過法治評估產生內生壓力，提升官員積極性，倒逼地方法治建設是十分必要的，但實驗主義的法治觀更注重法治評估的評估、比較、促進學習這些準決策方法作用，在實驗主義框架內部，法治評估體系主要是作為路徑實驗和政策中轉的平臺而存在的。

實驗主義要求評估區域差異，以便學習性決策，而差異性測量的前提是標準的統一性，因而要求應當保障局部地區內部路徑的統一，也即在區域內，應由區域高層級機關主導和推行較為統一的評估標準；然而，由于行政和學術資源的有限性，在所有區域、層級和事項上進行無遺漏的評估是不可能的，而從實驗主義統計原理上看，也是不必要的。解決這一悖論的可行方案，是采取分層抽樣的統計學技術，即在區域內就某一個法治事項，由高層級機關主導，按照由專家群體制定的標準，根據地區各局部不同的經濟社會條件，選出一定數量具有代表性的樣本區域進行評估。這種評估方式一方面可以以較低成本保證實驗主義體系的運行，另一方面也可以避免評估異化為內部績效考核。

實驗主義認為，評估內容應該服務于整體性的法治實踐決策循環，應當成為新的決策循環依據的信息和知識來源，因而，指標設計的形式是次要的，應當針對不同的決策需求進行差異化的指標設計，以提供決策所需的知識。總之，由于在實驗主義法治體系內，評估指標的設定標準不再是方法論導向——主要關注其真實性和有效性，而是轉化為目的論導向——主要關注其是否能為決策提供所需的信息和知識。

本文提出的實驗主義法治這一初步構想，尚有待于隨著中國特色社會主義法治理論和實踐的推進而進一步完善和發展。在此過程中，實驗主義法治理論也將為中國特色的法治實踐提供理論動力，為中國特色社會主義法治理論發展提供新視角，為中國國際法治理論話語權的擴大提供有力的論證基礎。

【錢弘道系浙江大學光華法學院教授，杜維超系浙江人學光華法學院博士研究生；摘自《浙江大學學報》（人文社會科學版）2015年第6期】