“三權分置”視域下承包土地的經營權抵押制度之構建

文/焦富民

“三權分置”視域下承包土地的經營權抵押制度之構建

文/焦富民

農業是全面建成小康社會、實現現代化的基礎。而作為金融體系重要組成部分的農村金融，是支持服務“三農”發展的重要力量。農村金融仍是整個金融體系中最為薄弱的環節。通過改革，引導農村產權特別是承包土地的經營權抵押，事關農村改革穩定發展大局，有利于保障農民和農村集體經濟組織的財產權益，有利于提高農村土地要素資源配置和利用效率，有利于加快推進農業現代化。

“三權分置”視域下承包土地的經營權具有用益物權屬性

深化農村土地制度改革的基本方向在于落實集體所有權，穩定農戶承包權，放活土地經營權，明確農村土地承包關系長久不變。

土地經營權與土地承包權分置并非理論上的生造，其具有深厚的社會需求基礎和豐富的實踐探索，是農村經濟社會發展的現實倒逼和引導下的制度創新。長久以來，我國農村土地因承載著特定的政治、經濟和社會保障功能，某種程度上已成為我國農村經濟社會發展的基礎性資源。隨著城鄉一體化、農業現代化的快速發展，農村的社會結構和經濟結構均發生了深刻變化，農村土地集體所有權與家庭承包經營權的二元權利體系已無法滿足農民要求流轉承包土地、充分實現土地使用價值和交換價值的現實需求，截至2015年年底，全國家庭承包經營耕地流轉面積4.43億畝，占比達33.3%。這種悄然進行的農村土地產權變遷發展到一定程度時，必然要求以法律制度的形式對其性質、內涵、價值等作出相應的回應。只有用法律語言對農村土地產權制度進行邏輯表達，才能對新一輪農村土地制度改革提供最有效力的依據、保障和規制。從法律邏輯上去分析，土地承包經營權，就其實質而言，就是一種以農村土地的利用為中心的用益物權，是對農村集體所有的土地依法享有占有、使用、收益和一定處分的權利，是在農村土地集體所有權之上設立的一種定限物權。相較于農村土地集體所有權而言，農村土地承包經營權應屬于一種以實際經營土地為目的的權利。然而，在我國農村土地集體所有制制約下，集體土地所有權既不能轉讓也不得買賣；加上我國農村土地承載著保障農民基本生活和生存的社會功能，原有的按人口平均承包、農戶家庭經營為特征的“兩權分設”制度的安排，對于尚不具備耕作能力者和已喪失耕作能力的農戶來說，事實上只是享有一份口糧田，不可能是實際經營土地，從而使得土地承包經營權事實上更像是權利之享有的一種權利，或者至少是蘊涵著或者說承載著“耕者有其田”的成員權功能。隨著我國經濟社會的發展、城鄉一體化進程的穩步推進，誰來種地，如何種地，已然成為農戶、農民集體和國家必須直面的問題。在以土地“使用”為中心的農業法律政策的驅動下，需要在堅守農村土地集體所有、土地承包關系長久不變和農民權益得以充分保障的前提下，對農村土地承包經營權的屬性與功能進行再次的變革，即從過去的事實上過分強調“享有”到更加注重與促進“使用”的再次變革，以使實際經營土地者，對農村土地獲得一種期限更為長久、權利內容更加務實管用的土地經營權。

理論創新的目的在于科學的指導實踐。韓長斌先生認為：“‘三權分置’創新產生于農村土地承包實踐，服務于農業經營制度創新與農業現代化建設。推進‘三權分置’，目的是通過落實集體所有權、穩定農戶承包權、放活土地經營權，推動形成‘集體所有、家庭承包、多元經營’的新型農業經營機制，進一步鞏固和完善農村基本經營制度，加快實現農業現代化。”就法律視角而言，“三權分置”所反映的經濟現實和生產關系是土地經營權流轉之后產生的權利分設和配置問題。“三權分置”立法的主要目標，是厘定“三權分置”的內涵，明確界定農村土地集體所有權、土地承包經營權和承包土地的經營權的權利邊界，以便于各項權能獨立行使，充分發揮“三權分置”后各自獨特的功效。具體需要通過修改《物權法》《農村土地承包法》《土地管理法》等相關法律法規，明確規定：農戶土地承包經營權的核心是財產權，在社會保障水平較低的情況下，其充當最基本的生活保障功能，承包土地的經營權之流轉不能影響農戶承包地的財產權益；承包土地的經營權之核心是使用、收益權，即將土地經營權塑造成一種具有物權屬性和具有抵押擔保功能的財產權，其不再或者不再主要是承載生活保障功能，而是完全按照現代市場法則在土地承包經營權這一用益物權之上設定的用益物權，從而穩定其他農業經營主體與承包農戶之間的土地利用關系。

承包土地的經營權抵押的設定

作為“經濟理性人的”農戶在市場經濟條件下為了充分實現土地承包經營權的價值，有可能自己經營所承包的土地，也有可能通過流轉讓渡自己所承包的土地給他人經營。就抵押而言，均就土地經營權進行抵押，即便是土地承包經營權人自己經營也是就土地經營權進行抵押，并不觸及帶有生存和生活保障的承包權。

（一）土地承包經營權和承包土地的經營權登記是承包土地的經營權抵押權設定的前置條件

對各項土地權利權屬的明晰、確認，是落實“三權分置”的基礎，也是決定土地經營權能否有效抵押的前提。然而，以家庭承包方式取得的土地承包經營權在設立模式上并未被《物權法》安排登記，依據立法機關的解釋，“承包方案經村民會議或村民代表會議討論同意，集體經濟組織成員相互熟悉，承包的地塊人所共知，能夠起到相應的公示作用”。問題在于，在農業現代化的進程中，承包土地的經營權之流轉，既可能在“熟人”之間轉讓，也有可能在“陌生人”之間流轉，政策層面也還允許向金融機構抵押融資，因此在家庭承包方式的土地承包經營權之設立方面，必須將登記因素納入其中，明確登記為土地承包經營權的格式方式，這樣既可以契合一般的物權公示原則，也可以為土地經營權流轉、抵押的登記提供依據。盡管現行立法上存在瑕疵與缺漏，但就政策層面而言，黨和政府一直在推動土地承包經營權確權登記工作。“全國已有2300多個縣（市、區、旗）開放了試點，涉及2.4萬個鄉鎮、38.5萬個村，完成承包耕地確權登記面積4.7億畝。”

由于農村土地承包經營權確權登記頒證工作尚未完成，承包土地的經營權確權登記尚未啟動，由此某種程度上阻滯了承包土地的經營權抵押的設立。2016年3月15日中國人民銀行、中國銀行業監督管理委員會、中國保險監督管理委員會、財政部、農業部關于《農村承包土地的經營權抵押貸款試點暫行辦法》第6條規定，通過家庭承包方式取得土地承包經營權的農戶以其獲得的土地經營權作抵押申請貸款的，應依法擁有縣級以上人民政府或政府相關主管部門頒發的土地承包經營權證；第7條規定，通過合法流轉方式獲得承包土地的經營權的農業經營主體申請貸款的，應該已經與承包方或者承包方書面委托的組織或個人簽訂了合法有效的經營權流轉合同，或依流轉合同取得了土地經營權權屬確認證明，并已按合同約定方式支付了土地租金。筆者認為，就第7條的規定而言，不僅應該簽訂了合法有效的經營權流轉合同，而且依流轉合同取得了土地經營權權屬確認證明，而非或然的關系。為此，建議修改《物權法》等相關法律法規，明確對承包土地的經營權進行確權頒證，明晰土地經營權的主體、經營土地的范圍與期限（不得超過剩余承包經營權期限），作為土地經營權主體的權利象征和義務依據，從而為承包土地的經營權抵押擔保奠定堅實的基礎。

（二）抵押合同加上登記是承包土地的經營權抵押權設定的核心要件

承包土地的經營權作為不動產用益物權，當然一體適用《物權法》上的物權變動規則和物權抵押法則，承包土地的經營權人和金融機構理應通過簽訂抵押合同并就土地經營權這一特定抵押物進行抵押登記。《農村承包土地的經營權抵押貸款試點暫行辦法》第2條明確規定：本辦法所稱農村承包土地的經營權抵押貸款，是指以承包土地的經營權作抵押、由銀行業金融機構向符合條件的承包方農戶或農業經營主體發放的、在約定期間內還本付息的貸款。簽訂承包土地的經營權抵押合同，是其題中應有之義。

依據《農村承包土地的經營權抵押貸款試點暫行辦法》第6條、第7條的規定，承包土地的經營權人，作為適格的抵押人，必須擁有承包土地經營權權屬證明或承包土地的經營權權屬證明，方可與抵押權人簽訂合法有效的抵押合同。否則，就承包土地的經營權這一抵押標的物而言，就不具備抵押標的物權屬明晰這一屬性，根據《物權法》第185條的規定，抵押合同一般應該包括“抵押財產的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權歸屬或者使用權歸屬”等，而承包土地經營權權屬證明或承包土地的經營權權屬證明一般會涵蓋上述立法規定的內容。

根據《物權法》的規定，現行擔保物權規則是以抵押財產類型化為其前提和基礎的，并將抵押物登記做了明確的規定，由于抵押權設立不轉移抵押物的占有，因此抵押權的公示自不能以交付占有為之，登記即成了抵押權公示方式的唯一選擇。承包土地的經營權抵押權作為抵押權之一種，自當以登記為公示方式。只不過，我們主張：修改物權抵押擔保登記規則，明確統一采用登記生效主義。承包土地的經營權抵押權主體既可以是土地承包經營權主體，也可以是從土地承包經營權人手中通過流轉方式取得的承包土地的經營權之主體。

承包土地的經營權抵押的實現

（一）現行抵押物處置方式的選擇

2015年8月印發的《國務院關于開展農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款試點的指導意見》強調“采取多種方式處置抵押物”，從而肯定了在承包土地的經營權抵押實現時，原則上有《物權法》第195條關于“協議以抵押財產折價”或“拍賣、變賣該抵押財產”等抵押物處置方式的適用空間，但不限于此。

在“三權分置”的視域下，通過拍賣、變賣的方式實現抵押權，因為并不導致土地承包經營權的移轉，不涉及農村土地承包經營合同及其土地承包關系的變化，而僅僅是承包土地的經營權發生轉讓。通過承包土地的經營權人與銀行業金融機構協議以拍賣、變賣承包土地的經營權所得的價款優先受償；雙方當事人未就拍賣、變賣承包土地的經營權達成協商一致意見的，抵押權人可以申請人民法院強制拍賣、變賣該承包土地的經營權，人民法院則可以根據實現擔保物權案件的特別程序作出許可拍賣、變賣承包土地的經營權之裁定；當然，抵押權人也可以徑直向人民法院提起民事訴訟，人民法院根據普通民事訴訟程序作出民事判決或裁定。抵押權人可以基于上述裁定或裁決向人民法院執行機構申請執行，強制拍賣、變賣案涉土地的經營權。一旦執行完畢，抵押人就喪失其承包土地的經營權，但此時并不影響農村土地承包關系，土地承包經營權仍由原農戶享有，執行程序中的受讓人只是取得土地承包經營權之上的土地經營權，而且只是在剩余使用期限內的土地經營權。

（二）現代抵押物處置措施的運用

抵押物處置措施的運用，其最主要的目的在于確保“承貸銀行能順利實現抵押權”。《農村承包土地的經營權抵押貸款試點暫行辦法》第15條則具體規定：“因借款人不履行到期債務，或者按借貸雙方約定的情形需要依法行使抵押權的，貸款人可依法采取貸款重組、按序清償、協議轉讓、交易平臺掛牌再流轉等多種方式處置抵押物。”

“協議轉讓”“交易平臺掛牌再流轉”與《物權法》上協議拍賣、變賣，在本質上是一致的，協議拍賣、變賣是協議轉讓的形式而已。倘若出現采行“協議轉讓”“交易平臺掛牌再流轉”以及“強制拍賣、變賣”，無人受讓承包土地的經營權這一情形，又該當如何應對？強制管理不失為一種有效的補充方式。強制管理，是指通過委托他人管理抵押財產，并以其所得收益使債權得以優先受償的制度。我國現行法律法規和政策性文件均沒有對此加以規定。強制管理具有一定的優勢：抵押人在一定時間內喪失承包土地的經營權即使用收益權，以土地經營權的收益來滿足強制執行權，在抵押權完滿實現后，抵押人仍舊取得完整的承包土地的經營權。

“按序清償”如何解釋？相較于農村土地集體所有權而言，農村土地承包經營權應屬于一種以實際經營土地為目的的權利。在內部關系上，在承包土地的經營權抵押后出現了“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形”時，應將其各項權能的清償順序確定為收益權與使用權、占有權、處分權。在承包土地的經營權抵押人難以償還抵押的一定金額時，抵押權人應當優先收取承包土地經營權上的地上附著物的收益權；倘若不足抵償，再行取得經營權的占有、使用和一定的處分權。在對外關系上，按序清償，其實質就是確保“抵押物處置收益應由貸款人優先受償”，其本身不是土地經營權的處置方式，而是擔保物權優先受償的本質體現，是對土地經營權處置結果的運用。無論采行哪一種處置方式，其處置收益均應由銀行業金融機構這一抵押權人優先受償。

“貸款重組”是指銀行業金融機構由于農戶或農業經營主體等借款人財務狀況惡化，或無力還款而對借款合同還款條款做出調整的行為，一般由“雙方通過重新簽訂借款合同及其從屬合同，對不良貸款（或有不良貸款參加）的償債主體、擔保方式或者期限、金額、利率、還款計劃等要素作出調整的行為”。對于承包土地的經營權抵押，作為借款人的農戶或農業經營主體不履行到期債務，或者出現按借貸雙方約定的情形需要依法行使抵押權的情形時，銀行業金融機構均可不同程度地采取貸款重組的方式予以挽救。誠然采取貸款重組這一措施，銀行業金融機構一般會基于農戶或農業經營主體等借款人存有以下基本條件：一是具有還款的真意，且之前無逃廢銀行債務的記錄，也未發生過影響借款人償債能力的訴訟；二是農業生產經營活動基本上正常，通過貸款重組有望在一定期限內逐步走出困境，具備一定償還貸款的能力；三是能夠按時支付利息或雖未按時支付利息但能夠在貸款重組時還清全部欠息，或除此之外尚能償還部分本金。貸款重組必須遵循三個原則。一是有效重組原則。只有通過貸款重組能有效降低土地的經營權抵押風險的貸款以及減少貸款損失的才能納入重組的范疇，這也是貸款重組的出發點和歸屬。二是適當寬讓原則。貸款重組可以在政策允許范圍內實行一定的寬讓，其目的在于降低抵押貸款的風險，促進貸款的回收。如可以靈活采取借新還舊、變更借款主體等方式進行重組。三是積極爭取政府政策性支持。應積極協調政府各有關部門共同努力，在稅費減免、土地經營權流轉、落實外部擔保、行政審批等方面為借款農戶或農業經營主體和銀行業金融機構提供適當政策優惠或便利，為貸款重組創造有利的外部環境。

（作者系南京財經大學教授；摘自《政法論壇》2016年第5期）