現(xiàn)行犯：一個亟待解釋的法律概念

吳宏耀

現(xiàn)行犯是我國刑事訴訟法上的一個法定用語。但是，由于立法沒有明確像西方國家那樣給予現(xiàn)行犯一個明確的界定，而是將其規(guī)定為刑事拘留條件之一，致使現(xiàn)行犯概念一直沒有引起我國刑事訴訟法學界的足夠重視。現(xiàn)行犯觀念的缺失，為刑事拘留制度的異化洞開了方便之門，并且嚴重影響了對現(xiàn)行犯緊急應對機制的研究。在司法實踐中，拘留開始從一種基于緊急情況而設置的臨時性處置措施逐漸蛻變?yōu)榇肚暗某Ｒ?guī)性替代手段。尤其1996年刑事訴訟法修改后，拘留制度已經(jīng)徹底遠離現(xiàn)行犯的正當性基礎，成為一種因不能逮捕而采取的先行羈押替代措施。

故此，需要以傳統(tǒng)刑事訴訟法學中的現(xiàn)行犯理論為基礎對“現(xiàn)行犯”進行學理解讀。在訴訟法上區(qū)分現(xiàn)行犯與非現(xiàn)行犯的意義在于：對于現(xiàn)行犯，任何人均有權立即采取有效措施，對其實施人身控制。現(xiàn)行犯具有以下基本特點：第一，就行為人而言，現(xiàn)行犯必須具有人身的確定性。第二，就行為而言，現(xiàn)行犯必須以犯罪行為的明了性為基本特征。第三，在時空關系上，現(xiàn)行犯必須具有時空上的銜接性。

大陸法系國家有關現(xiàn)行犯的立法例大體可以分為兩類：德國模式，即只規(guī)定狹義的現(xiàn)行犯；法國模式，即在狹義現(xiàn)行犯之外，還規(guī)定了準現(xiàn)行犯的內(nèi)容。作為訴訟法上的概念，何謂現(xiàn)行犯，取決于立法者對事實狀態(tài)的裁剪。立法者將“現(xiàn)行犯”的節(jié)點置于何處，則完全取決于其價值立場。我國刑事訴訟法有關拘留與扭送的立法規(guī)定事實上蘊含了現(xiàn)行犯的內(nèi)容。關于狹義現(xiàn)行犯，《刑事訴訟法》第80條第一項明確列舉了犯罪過程的兩個階段：“正在預備犯罪”與“實行犯罪”。雖然《刑事訴訟法》沒有采用“準現(xiàn)行犯”這一法律用語。但是，第80條第二、三、四項規(guī)定的緊急情形，應當屬于準現(xiàn)行犯的內(nèi)容。

（摘自《現(xiàn)代法學》，2016年第1期，第119-129頁。）

*中國政法大學教授[100088]