論國有農用地承包經營權法律制度

摘要：國有農用地是由國家享有所有權而用于農業用途的土地，其利用方式，主要是通過計劃經濟體制時期由國家劃撥給農墾企業、國有林場、生產建設兵團等國有單位開墾利用土地而延續形成。根據《物權法》的規定，國有農用地參考《物權法》的有關規定依法實行土地承包經營制度，但《物權法》框架內并沒有國有農用地承包經營權設立的直接規則。因此，應當通過轉介《土地管理法》、《森林法》、《草原法》等特別法的相關條款進行改革構造，最終建立起國有農地承包經營權的用益物權制度。

關鍵詞：國有農用地；承包經營權；用益物權

中圖分類號：D923.2；D922.3文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）32-0213-02

作者簡介：郭忠浩（1975-），男，漢族，云南臨滄人，民商法碩士，滇西科技師范學院，副教授，主要從事民法方面的教學和研究工作。

一、國有農用地的界定

根據現行法律的規定，國家所有的土地主要從兩個面向進行認定，一是城市與農村的面向，即城市的土地屬于國家所有，城市郊區和農村的土地除法律規定屬于國家所有外屬于農民集體所有。二是以資源財產價值實現與土地是否可以分離為前提的自然資源所有權的面向（可分為依附狀態不可分離與依附狀態可分離兩種情形），在依附狀態不可分離情形下，自然資源所有權范圍內的土地所有權主體與自然資源所有權主體一致，即自然資源屬于國家所有的，其范圍內的土地屬于國家所有，自然資源屬于集體所有的，其范圍內的土地屬于集體所有；在依附狀態可分離情形下，自然資源所有權主體與其依附的土地所有權主體可能相異，如礦藏、水流資源只能專屬于國家所有，但其所依附的土地既可以是國家所有，也可以是集體所有，在此情形下，土地所有權主體按照城市與農村面向準則進行認定。

按照《土地管理法》關于土地用途分類的規定，土地分為農用地、建設用地和未利用地。未利用地是指可利用但尚未開發利用的土地，在開發后，可以成為用于林業、漁業、牧業、種植業等農用地，也可以成為用于建造建筑物、構筑物、設置居住區等建設用地。[1]結合《憲法》、《物權法》關于自然資源面向的資源性土地所有權和城市與農村面向的土地所有權之規定，國有農用地是指位于農村或城市郊區用于種植業、林業、畜牧業、漁業等農業用途的由國家享有所有權的耕地、林地、草地、養殖水面等土地，包括經開發后可用于農業用途的國有未利用地。

二、國有農用地利用模式的現狀及其法律屬性

國有農用地目前的利用方式，主要是通過計劃經濟體制時期由國家劃撥給農墾企業、國有林場、生產建設兵團等國有單位開墾利用土地而延續形成。國有農用地利用權的構建大致分為三種模式：[2]一是“國有國營”模式，即國家將農地所有權交由農墾企業、生產建設兵團等國有單位生產經營；二是“雙層經營”模式，即國家將國有農用地交由單位或農民集體使用，單位或農民集體再將土地發包給職工或農戶承包經營；三是“租賃經營”模式，即國家通過簽訂租賃合同的方式將國有農用地出租給單位或個人進行生產經營，此種利用模式屬于債權性質的利用。

以上國有農用地利用的權利模式中，“國有國營”模式本質上是國家通過批準設立農墾國有單位的方式行使所有權，其權利內容與所有權并未分離，屬于國家直接行使所有權。此模式已被實踐證明是一種低效浪費的土地利用方式，與土地有償高效利用和國有農墾單位政企分開、政社分離的市場化改革政策目標相悖，[3]理當有條件的逐步退出歷史舞臺。“租賃經營”模式具有形式靈活、內容自由、主體廣泛的特點，最能契合私法自治的精神，但此模式在土地投資收益周期較長的情形下，對使用權人的預期利益保障不足，無法滿足穩定、長期投資開發利用土地的客觀需求。因此，租賃經營作為國有農用地債權性利用的方式，可以滿足土地短期開發利用的需求，是一種國有農用地利用的理想補充模式，但不可能成為主流的利用方式。“雙層經營”模式的層次性表象特征較符合所有權與使用權相分離的用益物權結構特點，但自國家所有權到職工或農戶的承包經營權，中間經過單位或集體的讓渡。這樣的權利結構，在單位或集體是否有權代表國家行使所有權難以證成的前提下，其用益物權的法律屬性是存有較大疑問的。但該模式由于具有一定用益物權的結構特征，離國有農用地理想利用模式最近，且對其進行改革塑造也不存在無法逾越的制度障礙，因此是一種較優選擇的目標。

綜上所述，“國有國營”模式實質上是所有權權能的自我實現，而且是被實踐證明不可取的國有農地利用方式；“租賃經營”屬于債權性的利用方式，不利于激發國有農地利用者的投資開發積極性，不能形成物盡其用的效果，但可作為有益補充的國有農用地利用方式；“雙層經營”模式具有一定用益物權的特性，但結構上存有瑕疵，是國有農地使用權權利結構塑造的理想選擇。

三、國有農用地塑造為用益物權性質的土地承包經營權之法律依據、存在障礙及其改革路徑

農地承包權，是為種植、養殖、畜牧等農業目的而對國家或集體所有的土地占有、使用、收益的權利。[4]根據《物權法》第124條第2款“國家所有由農民集體使用的耕地、林地、草地以及其他用于農業的土地，依法實行土地承包經營制度。”和第134條“國家所有的農用地實行承包經營的，參照本法的有關規定。”的規定，似乎可以得出國有農用地無需另行規定即可在現有制度框架內成立土地承包經營權。[5]但《物權法》關于土地承包經營權的權利是按照所有權直接下沉到個人（農戶）享有用益物權的結構設計的，無論是家庭承包方式還是其他承包方式，個人（農戶）的承包經營用益物權都是直接基于所有權人意思表示而取得的。國家只是主權意義上的一個抽象概念，就財產所有權權能實現的角度觀察，國有土地不論是建設用地還是農用地其權能都必須分散到個人或單位進行具體占用、使用才能實現。根據前述法律規定及國有農用地的利用現狀，國家所有由農民集體使用的農用地和國家所有由國有單位使用的農用地都不能直接形成用益物權性質的土地承包經營權。就法理而言，只有國務院和各級政府才能成為國家所有權的代表，農民集體和國有單位顯然沒有代表國家行使所有權的資格。國有農用地經過集體或單位再次讓渡給個人（農戶）或職工產生的農地使用權，是否是基于國家的意志不無疑問，這與一物一權的物權法基本原則和用益物權的權利邏輯是難以契合的。因此，《物權法》框架內沒有國有農用地承包經營權設立的直接規則，參照執行的可操作程度低。筆者認為，必須通過轉介《土地管理法》、《森林法》、《草原法》等特別法的相關條款并對其修改完善，才能實現國有農用地承包經營權與用益物權制度原理的自洽。

通過《土地管理法》等特別法的轉介改革后，最終目的是要建立起自國家農地所有權——個人（農戶）、法人或其他組織土地承包經營權的用益物權權利結構。改革應當區分兩類不同情形分別實施。

其一，國有農用地由農民集體使用的情形。可以繼續保留集體的群眾性自治組織機構、集體建制，但土地發包權收歸國家行使，具體由縣級以上人民政府分級代表國家行使國有農用地的所有權，直接將土地承包經營權發包給個人（農戶）。

其二，國家所有由國有單位使用的情形，結合國有企事業單位改革情況區別對待。農墾、林業等國有單位已撤銷或可以撤銷的，對職工已經或可以進行轉業、轉崗等安置的，國家收回農地使用權，由縣級以上的人民政府代表國家行使所有權，可以以有償方式將國有農地發包給具有農業生產經營能力的個人（農戶）、法人或其他組織承包經營，承包主體無須特別限制；農墾、林業等國有單位已撤銷或可以撤銷但對職工不能有效安置的，將單位使用的國有農地由縣級以上政府直接發包給職工；農墾、林業等國有單位不具備撤銷條件或由于有較好農業經營能力而不需要撤銷的，農墾、林業等國有單位按照自主經營、自負盈虧的法人要求予以改造，由縣級以上人民政府將國有農用地直接發包給相對應的法人承包經營，職工與法人建立勞動法律關系，之前直接承包土地的職工不應再作為承包經營權人對待。

[參考文獻]

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[2]唐俐.農墾國有農地征收補償問題探析[J].法學論壇，2015（4）.

[3]高海.農場國有農用地使用權的權利屬性與物權構造[J].法商研究，2015（2）.

[4]錢明星.我國用益物權體系的研究[J].北京大學學報（哲學社會科學版），2002（1）.

[5]高圣平.有關土地物權的幾點思考——兼說<土地管理法>的修改[J].中國土地，2009（10）.