論保全錯誤賠償責任歸責原則

歐揚富

摘 要：侵權責任歸責原則在侵權責任法中具有重要地位，保全錯誤損害賠償責任，應該以過錯責任為歸責原則，在申請人對財產保全存在故意和重大過失的情況下，申請人應當承擔賠償責任。

關鍵詞：侵權；歸責；過錯

保全是指人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害，根據對方當事人的申請或依職權，對被申請人的財產或爭議的標的物采取的一種強制性保護措施，或者責令被申請人作出一定行為或者禁止其作出一定行為強制性保護措施。申請人向人民法院申請保全，屬于當事人行使訴訟權利的行為，民事訴訟法在賦予申請人該項權利的同時，也同樣注重被申請人利益的保護，如申請人超越權利的合理邊界，錯誤保全給被申請人造成損失的，應承擔賠償責任。雖然《中華人民共和國民事訴訟法》第105條[1]對此進行了規定，但對于申請保全錯誤的性質、歸責原則以及如何賠償等都語焉不詳，本文筆者對保全錯誤賠償歸責原則進行探討。

一、保全錯誤賠償責任的性質

保全是在一定期限內對當事人的權利進行限制，必然會對被保全人的權益帶來減損。但是基于對保全制度價值的認可以及現行《民事訴訟法》的確認，正當的保全措施并不以對被保全人的權益減損進行補償為條件，其自然形成的對被保全人的不利益應被認為是必要的制度成本和正當的訴訟風險。但是當保全申請由于可歸責的事由給被保全人造成超出正常訴訟風險的損失時，則會產生保全錯誤損害賠償問題。[2]

從我國立法沿革來看，因保全錯誤而承擔責任的賠償義務人包括保全申請人以及人民法院。人民法院作為賠償義務人主要發生在法院依職權采取保全措施以及法院在審查保全申請或者實施保全措施的過程中違反法律規定給被申請人造成損失的情況下，其本質是一種司法侵權[3]，這種賠償責任在性質上屬于國家賠償責任，[4]被申請人應當通過國家賠償來主張自己的權利。

本文討論的是當事人申請有錯誤給被申請人造成損失需要承擔的責任。根據《民法通則》、《合同法》、《侵權責任法》以及有關法律規范的規定，在我國能夠引起債的發生的法律事實，即債的發生根據，通常認為包括合同、侵權行為、不當得利、無因管理。此外，遺贈、搶救公物、撫養、拾遺、發現埋藏物也是債的發生根據。[5]根據民法理論以及《民事訴訟法》第105條規定可知，該保全損害賠償責任應當屬于侵權之債。最高人民法院《民事案件案由規定》第九部分“侵權責任糾紛”中第三百六十六、三百六十八條分別規定了因申請訴前財產保全錯誤與申請訴中財產保全錯誤兩個案由，也印證了上述觀點。

二、申請人“有過錯”的認定

學術界普遍認為，保全損害賠償責任中，被申請人的損害是由申請人錯誤地申請民事保全行為所造成的，與一般的侵權行為沒有本質區別，不同之處在于申請人利用司法程序侵犯被申請人的合法權益，是一種新類型的民事侵權行為。[6]目前理論界圍繞《民事訴訟法》第一百零五條規定，對于申請保全錯誤賠償責任的歸責原則存在過錯責任和無過錯責任兩種不同的觀點。

1.過錯責任原則說

過錯責任原則，是以過錯作為價值判斷標準，判斷行為人對其造成的損害應否承擔侵權責任的歸責原則。有過錯才有責任，這樣的責任限制不僅有力的保障了行為的自由，也有利于行為人實現自我控制。

有學者認為，對于保全損害賠償責任，應當適用過錯責任歸責原則。根據我國《民法通則》106條第三款固定“無過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任”，根據《侵權責任法》相關規定，適用過錯責任原則是侵權損害賠償案件的通常情形，除非法律有特別規定，不得適用無過錯責任原則。目前，保全損害賠償并不在《侵權責任法》規定的特殊侵權類型之內，所以應當適用過錯責任原則。

為了保證生效法律文書能夠順利執行、避免申請人遭受不可彌補的損害，由于情況緊急，申請人對自己的訴訟請求是否能夠得到法院支持缺乏預見性，如果適用無過錯責任原則（以當事人是否敗訴作為判斷過錯的標準），實際上是對申請人的訴訟能力提出了過高的要求，與當前降低保全門檻，以保全促調解、促和解、促執行的司法政策不符。[7]

2.無過錯責任原則說

無過錯責任原則是指當損害發生以后，既不考慮加害人的過失，也不考慮受害人的過失的一種法定責任形式，通過加重行為人的賠償責任，使受害人的損失更容易得到補償，切實保護人民群眾的生命和財產安全，更好的保護民事主體的合法權益。

有學者認為：申請人申請有錯誤的表述，是一種客觀描述，從字面解釋來看，它并未規定申請人承擔賠償責任須以過錯為條件，因此對財產保全損害賠償責任可以適用無過錯責任歸責原則，[8]只要申請人最終沒有獲得勝訴或完全勝訴，即構成財產保全錯誤，而無須考慮申請人對保全錯誤的主觀過錯狀態。[9]他們認為：錯誤的申請保全而對被申請人造成損害屬于高度危險行為，因為申請人在申請保全的時候，事實尚處未查清，申請人是否享有法律上的權利尚處于不確定狀態，在實施保全時候，可能存在對被申請人的利益造成損害的可能性，利益與風險并存，享受了利益，也應當對于風險引起的賠償就承擔責任，[10]從而增加申請人濫用訴權的成本。

筆者認為，保全錯誤賠償責任應當適用過錯責任原則。《侵權責任法》是侵權法基本法，其他法律規定的侵權責任法律規范應當是特別法，應當適用特別法優于一般法，《侵權責任法》第5條也對此作了規定。[11]在侵權特別法的適用上應當區分總則的一般性規定和有關分則的具體規定，對于侵權責任法分則的具體規定，應當適用侵權特別法的特別規定，因為特別法規定特別侵權責任，總是根據侵權責任的特殊情形規定的。[12]雖然民事訴訟法第105條的規定屬于關于侵權責任的特殊規定，但并不屬于侵權責任法分則的具體規定，依然在侵權責任總則的效力范圍之內，其規則原則的確定，依舊需要適用侵權責任法的總則規定。對于《民事訴訟法》第105條規定的申請有錯誤應當適用“以過錯責任為原則，無過錯責任為例外”的基本歸責原則。因此保全錯誤賠償責任適用過錯責任原則，這一點，在各地的裁判文書中也得到了確認，并獲得最高人民法院的認可。[13]

三、申請人過錯的認定

在傳統民法理論認為過錯是行為人在從事違法行為時的一種心理狀況，分為故意和過失。如果申請人的主觀心態為故意，造成被執行人財產損失，理應承擔相應的法律責任。由于故意的主觀心態比較好認定，因此本文僅對過失進行探討。

筆者認為判斷保全是否存在過錯，并不能簡單的以訴訟請求是否獲得法院支持來作為判斷依據，因為保全的審查只是民事訴訟中的一個程序性事項，不同于實體審查，要求申請人的訴訟請求及申請保全的范圍與將來的裁判完全一致是不現實的，也不是不合理的。

過失其實是當事人對注意義務的違反，傳統理論一般將注意義務分為一般人的注意義務、與處理自己事務為同一的注意義務、善良管理人的注意義務。

1.善良管理人注意義務

大陸法系中的“善良管理人”相當于英美法中的“合理人”或“理性人”，是社會中“中等偏上的人”[14]。王澤鑒認為善良管理人的注意義務，乃通常合理人的注意，系一種客觀化和類型化的過失標準，即行為人應具其所屬職業，某種社會活動的成員或某年齡層通常所具有的智識能力。[15]這種標準可可能是法律明確規定的行為人應當作為或不作為的義務，也可能是法律規定的一個理性人應當注意義務，違反了該義務就認定其具有過錯。

善良管理人的注意義務不需要考慮行為人的個性化因素，只要將行為人的行為與善良管理人的行為進行比較，如果符合，則認定其盡了合理注意義務，即使法院最終駁回申請人的訴訟請求或者部分支持其訴訟請求，也不需要承擔賠償責任；反之，認定申請人存在過錯。

2.與處理自己事務為同一的注意義務

與處理自己事務為同一的注意義務，應以行為人平日處理自己事務所用的注意標準。如果行為人注意到該注意義務，應當認定其為無過失；反之，則認定為有過失。

應用該標準判斷申請人是否存在過錯，必須結合行為人的年齡、性別、健康程度、文化程度、認知能力等具體化、個性化的因素，來考察其對訴訟行為、法律法規等認識，從而判斷其對自己行為和該行為產生的后果的理解、判斷和控制能力，由此判斷行為人對于損害是否有預見能力。依據民事訴訟法“誰主張誰舉證”的訴訟原則，這對被申請人的舉證能力提出了過高要求。然而憑經驗我們可以知道，人們在處理自己的事務也不盡相同，有的漫不經心的、有的謹小慎微；即使同一個人在不同狀況下也不盡相同，該標準由于過多考慮行為人的個性化因素，將導致侵權責任的歸責缺乏穩定性和可預測性。

3.一般人的注意義務

普通人的注意義務與善良管理人注意義務相類似，但是注意義務要求較低。在判斷申請人是否存在過錯時，以其是否盡到該義務作為判斷標準，如果未盡到該義務則認為存在過錯。

筆者認為，申請人過錯認定應當以申請人違反善良管理人的注意義務為標準。與處理自己事務為同一的注意義務需要考慮申請人具體化、個性化的因素，但是要求對個體的預見能力做出完全正確判斷是不太可能的，甚至會出現個案認定上出現同案不同判，違背公平原則。此外，依據民事訴訟法“誰主張誰舉證”的訴訟原則，也對申請人的舉證能力提出過高要求。一般人的注意義務對申請人的注意義務要求太低，有可能導致申請人濫用訴權損害被申請人合法權益的風險。善良管理人的注意義務以某種客觀的行為標準來判斷行為人的過錯，而不需要對申請人的個性化因素進行檢驗，較好的平衡了訴訟雙方的利益。

注釋：

[1]《中華人民共和國民事訴訟法》第105條：申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因保全而遭受的損失.

[2]阮忠良、玄玉寶：《保全申請錯誤所致損害賠償責任的構成要件—兼析新民事訴訟法第105條的理解與適用》，上海政法學院學報（法治論叢）2013年第4期.

[3]所謂司法侵權行為，是指國家司法機關及其工作人員在行使職權過程中，違法侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益并造成損害，依法應當承擔損害賠償等法律后果的行為.

[4]參見江必新主編：《執行規范理解與適用最新民事訴訟法與民訴法司解釋保全、執行條紋關聯解讀》，中國法制出版社2015年版，第63頁.

[5]彭萬林：《民法學》，中國政法大學出版社2011年版435頁.

[6]潘牧天：《濫用民事訴權的侵權責任研究》，上海社會科學院出版社2011年版，第108頁.

[7]http：//www.law-lib.com/law/law_view.asp？id=532743，2016年9月6日登陸.

[8]阮忠良、玄玉寶：《保全申請錯誤所致損害賠償責任的構成要件—兼析新民事訴訟法第105條的理解與適用》，上海政法學院學報（法治論叢）2013年第4期.

[9]參見蔡維力、吳曉靜：《論現行財產保全制度的三大缺陷及其弊害》，載《甘肅社會科學》2012年第2期.

[10]參見周翠：《中外民事臨時救濟制度比較研究》，清華大學出版社2014年版，第199頁.

[11]《侵權責任法》第5條：其他法律對侵權責任另有特別規定的，依照其規定.

[12]參見楊立新：《侵權責任法》，法律出版社2010年版，第51頁.

[13]參見《最高人民法院公報》2014年第3期，第26-29頁；參見最高人民法院審判監督庭編：《審判監督指導》2014年第2輯，第185頁.

[14]張新寶：《侵權責任構成要件研究》，法律出版社2007年版，第466頁.

[15]王澤鑒：《侵權行為》，北京大學出版社2009年版，第242頁.