非法轉包、違法分包的建設施工合同是否必然全部無效

呂合陣

摘要：在建設施工過程中非法轉包、違法分包的現象屢見不鮮，由于非法轉包、違法分包違反我國強制性法律規定，而被認定為無效。無效合同的責任歸屬，也就變成了返還財產、賠償損失。那么這個問題就來了，由于合同簽訂雙方損失很難計算，合同中約定的違約條款，由于合同無效也就失去約束力。如何主張損失，成了難題。根據過錯原則，雙方都存在過錯，認定違約方承擔的損失僅僅是同期人民銀行的貸款利息，這明顯違背了誠信和公平原則。非法利益不受保護，何為非法利益，這就要有一個明確的法律概念。否則難以解決現實中問題。本文就建設施工合同中非法轉包、違法分包的合同是否全部無效，談談自己的一點看法。

關鍵詞：無效合同 非法轉包 違法分包 非法利益 公平 誠信 責任承擔

房地產行業作為中國經濟重要組成的部分，不論是商業地產行業、工業地產、還是住宅，這些工程質量問題日益引起國人的注意。各地的樓歪歪、樓倒倒更是從出不窮。因而專家學者們也把目光聚焦在工程施工的各個環節，力求從根本上解決工程質量這一頑疾。大家把目光鎖定在如何確保工程質量問題的同時，卻忽略了一個問題，那就是實際施工者的利益。他們是工程的實際施工者，勞動付出者。層層分包雖然違規，但也是出于無奈，減少成本。有資質的建筑公司沒有自己的施工隊，資金也有限，所以就要尋求第三方合作，而第三方就是實際的施工者和管理者。也即是非法轉包、違法分包的承擔者。由于非法轉包、違法分包合同無效，基于目前法律的規定，合同無效，所得財產應返回或賠償損失，這樣建筑公司沒有傷到元氣，這些實際施工者和管理者卻傷到了元氣。

實際施工者和管理者基于分包合同的違約條款和其他制約建筑公司的條款，對建筑公司沒有任何約束力，所以要從根本上遏制非法轉包。違法分包問題，不能一刀切的認定非法轉包、違法分包合同無效。下面筆者就分析一下如何認定非法轉包、違法分包合同效力的認定。

一、合同無效情形

合同法52條規定的合同無效情形有：1、一方以欺詐、脅迫的手段訂立，損害國家利益的合同。2、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同。3、以合法形式掩蓋非法目的的合同。4、損害社會公共利益的合同。5、違反法律、行政法規的強制性規定的合同。結果使已簽訂的合同失去效力。

最高人民法院2004年作出的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件中適用法律問題的解釋》規定的合同無效的情形有：

（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；

（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；

（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；

（四）承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同。

二、責任承擔

1.民事責任

合同法58條規定：合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。該條法律明確了合同無效后責任的承擔，返還財產，賠償損失。

2.行政責任

因合同無效產生的行政責任由相關部門責令企業整改、降低資質、吊銷資質及罰款。

二、轉包、分包合同的效力

1.轉包的含義

轉包是指承包人在承包工程后，又將其承包的工程建設任務轉讓給第三人，轉讓人退出現場承包關系，受讓人成為承包合同的另一方當事人的行為。我國合同法、建筑法明確禁止轉包。轉包包括將全部建設工程轉給他人或者將全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包兩種行為。

2.分包的含義

分包是指從事工程總承包的單位將所承包的建設工程的一部分依法發包給具有相應資質的承包單位的行為，該總承包人并不退出承包關系，其與第三人就第三人完成的工作成果向發包人承擔連帶責任。違法分包包括《合同法》第272條規定的將工程分包給不具備相應資質的單位、將工程主體結構的分包、再分包和《建筑法》第29條規定的承包人未經發包人同意將工程分包的4種情形。

從分包的定義可以看出合法的分包須滿足以下幾個條件：

（1）分包必須取得發包人的同意；

（2）分包只能是一次分包，即分包單位不得再將其承包的工程分包出去；

（3）分包必須是分包給具備相應資質條件的單位；

（4）總承包人可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位，但不得將主體工程分包出去。

3.現行法律存在的問題

《合同法》、《建筑法》、《建設工程質量管理條例》、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件中適用法律問題的解釋》對轉包、分包均作了相關規定。合同法第272條分別對承包人將建設工程轉包、分包給不具備相應資質的單位，再分包和將主體工程分包等幾種行為做了禁止性規定。合同僅僅對轉包和分包行為作了禁止性規定，對借用資質簽訂合同的行為并未作出規定。

《建筑法》對轉包、分包和借用資質行為作出了大量的禁止性規定，包括借用和出借資質、任何轉包、未經建設單位許可的分包、分包給不具備相應資質的單位、再分包和將主體工程分包等做了禁止性規定。當事人是不是可以引用法不禁止即自由的理論呢，沒有給出明確的答案。

《建設工程質量管理條例》對轉包、分包和借用資質的行為做了更為詳細的規定，但基本上是在合同法和建筑法的解釋說明，沒有新的突破。

最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件中適用法律問題的解釋》明確了非法轉包、分包、借用資質簽訂的建設施工合同無效，但對轉包、分包情形下發包人與承包人簽訂的合同效力，出借資質企業與借用資質企業的實際施工人簽訂的合同效力，承包人轉包、分包和出借資質給有資質的企業之間簽訂的合同效力，沒有做出相應的規定。

根據現行法律的上述規定，只要違反法律法規的禁止性規定，合同即無效。這種一刀切的做法，未免太過生硬。轉包、分包現象屢禁不止的原因，就說明了法律制定的失敗。法律不能一味的去堵，而是應該采用疏的方法。只要不損害公共利益，針對當事人之間的約定該確認的還是要確認。否則，轉包者、分包者可能利用這一點，合同無效，所有的合同條款對其均沒有約束力，其所收的管理費等最多也是退還，對其沒有根本性的影響。因為工程已經結束，工程款已經付。這務必會造成企業誠信度下降，有違誠實信用原則。

4.違法分包、轉包原因分析

俗語說存在即有道理，違法分包和轉包之所以屢禁不絕，肯定有其生長的空間。首要原因還是利益問題，建筑行業利潤低，已經成為不容否認的事實。據統計建筑行業的利潤僅為3%左右，遠遠低于其他行業。企業為了生存勢必會想盡一切辦法謀求自身的利益，如出借資質、違法分包、轉包等出現也就見怪不怪了。其次，法律制度存在漏洞，監管不到位。我國目前的法律規定大都是禁止性規定，沒有引導企業該怎么去做，如何提高自身的經營策略，且這些禁止性規定又缺乏可操作性，很多東西都只停留在文字層面，無法去落實。再次，我國建筑企業缺乏信用，這一層次原因與我國國情有關系，畢竟我國改革開放才三十多年，很多東西還在探索階段。大多數企業的領導層文化水平不高，整體素質偏低，進而導致企業信用整體低下。

5.認定合同無效的不利后果

按照現行法律由于轉包分包違法法律的強制性規定，合同應當認定無效。但合同認定無效明顯有違立法目的，有損另誠實守法一方的合法權益。因合同無效，合同中約定的違約責任條款，自然無效，對雙方沒有約束力。如果誠信一方不能舉證自己的損失，實踐中法院也僅僅是參照同期中國人民銀行貸款利率進行賠償，這就大大損害了誠信一方的利益。因此，在實踐中便出現了很多惡意請求認定合同無效的情形，進而拖延支付工程款的時間，也從另一方面拖延建筑材料供應商貨款和農民工工資。

綜上，筆者認為轉包、轉包合同并不一定全部無效。針對當事人之間的約定只要不違背誠實信用原則，不損害社會利益和第三人利益應當有效。全部無效必然損害誠信守法一方的合法權益，有違立法本意，也不利于從根本上解決違法分包和轉包。針對違法分包、轉包不能簡單粗暴的采取一刀切的形式，而應根據實際情況分別對待，這才是解決問題的最好方法。司法實踐中違法分包和轉包的工程款結算也是參照合同約定，因此，既然都走到“參照”這一步，是不是再往前邁一步走到“按照”，即部分有效呢。這是我們值得期待的。