防衛性緊急避險的破冰與突圍

陳文昊

（北京大學法學院，北京100871）

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防衛性緊急避險的破冰與突圍

陳文昊

（北京大學法學院，北京100871）

［摘要］受虐婦女殺夫案無法通過正當防衛加以合理化，也不能通過“受虐婦女綜合癥”對正當防衛的起因條件進行修正。針對危險源本身的反擊有兩條解釋進路，一是采用“對物防衛”理論納入正當防衛，二是通過“防衛性緊急避險”概念的構建解決此類問題，后者更為合理。防衛性緊急避險在時間限度上比正當防衛寬緩，在限度條件上比緊急避險寬緩?？疾炱浜戏ㄐ砸罁且驗榭紤]到對危險源本身的反擊具有“法確證利益”的屬性，因此根據利益衡量理論應當予以合理化。在定位上，防衛性緊急避險根據保護利益是否超過損害利益可以分為阻卻違法與阻卻責任兩種。

［關鍵詞］防衛性緊急避險；對物防衛；法確證利益

一、困境：“受虐婦女綜合癥”無法解決的問題

近年以來，“受虐婦女綜合癥”作為正當防衛例外情形的提法在刑法理論中受到前所未有的重視。“受虐婦女綜合癥”由社會心理學概念引入法學，20世紀70年代開始成為法律概念。這一概念最早由美國臨床心理學家雷諾爾·沃克提出?！笆芘皨D女綜合癥”是指在暴力關系存續中遭受虐待的婦女所面臨的特定情形，以及對婦女所產生的心理影響［1］。雷諾爾·沃克通過分析和實驗得出了暴力循環和習得無助的理論，揭示出婦女在長期暴力關系中的特定經歷、感知和行為反應。她指出，正當防衛制度所要求的“即刻的生命威脅”和“使用自衛手段的相當性”不適用于受虐婦女，因為這些標準是以男性的經歷和反應經驗作為衡量標準的，而受虐婦女對施暴者的反擊不符合這些條件。目前，“受虐婦女綜合癥”以專家證詞形式作為證據，在英美法系國家的刑事訴訟中得到廣泛采納［2］。

但是，“受虐婦女綜合癥”能否作為正當防衛放寬時間要件的理由，存在疑問。誠然，教義學體系應當迎合社會的需求，正如學者這樣描述目的構成教義學體系：它是向外部開放的管道，經由這一管道，來自體系之外的政策需求方面的信息得以反饋至體系內部，為體系的要素所知悉，并按目的指向調整自身的結構和功能。這樣的信息通過目的的管道傳遞至教義學體系的各個角落，驅使體系之內的各個組成要素做出相應構造上的調整［3］。但這不代表可以根據案件需要隨意解釋傳統概念的價值意涵，特別是，在大陸法系與英美法系存在巨大制度差異的情形下，直接將英美法系的概念適用于案件解決難免有生搬硬套之感覺。

正如有學者指出的，大陸法系刑法中，正當防衛和防衛過當的界定涇渭分明，但在英美法系，只要防衛行為在行為人合理相信的框架之內，根據《模范刑法典》的規定，正當防衛的認定就轉化為了相信是否合理的問題［4］。

正是在正當防衛主觀化認定標準的背景下，催生了“受虐婦女綜合癥”屬于正當防衛的觀念。正如加拿大《刑事法典》第34（2）（a）條規定，如果某人對于自己將要被殺死或者被嚴重傷害的判斷是理性的，那么，為擊退針對自己的攻擊，被告人故意殺死或者嚴重傷害他人身體的，其行為是正當防衛。在這種情況下，受虐婦女在飽受折磨后主觀上合理地認為其丈夫即將實施不法侵害，但事實上并非如此的，在英美法系可以成立正當防衛，但在大陸法系難以成立。

由此可見，將“受虐婦女綜合癥”作為正當防衛的擴張解釋事由實在存在問題，有生搬硬套英美法系理論的嫌疑。

二、僵局：“針對本人的緊急避險”處理上的兩條進路

一群探險者在一條破舊渡船上，渡船處于下沉的緊急危險之中。此時，唯一辦法可能逃離的就是上繩梯，但繩梯被一個受到極度驚嚇的人擋住，他不能上也不能下。在嘗試勸誘無效后，上面的人將其推下水中淹死而死，而其他乘客獲救。這種情形顯然不能簡單認定為正當防衛抑或緊急避險，因為傳統理論中，正當防衛的前提是發生不法侵害，而本案中被害者的行為并非不法侵害；同時，緊急避險要求避險的對象只能是對第三人實施［5］，而本案中針對的恰恰是危險源本身。這種情形應當如何處理呢？并非不存在爭議。一種思路是，認為正當防衛的對象不限于不法侵害，因此，對于非因不法侵害造成的客觀障礙者也可以進行防衛，此謂“對物防衛”理論。另一種思路是，認為緊急避險的對象不限于第三人，對本人也可以進行防衛，只不過這種情形下不存在不法侵害，這是與正當防衛的區別，而這種針對本人的緊急避險稱為“防御型緊急避險”。

客觀違法論將國家所欲保全并維持的客觀共同生活秩序作為法規范的本質，凡與法矛盾者，無論原因何在、源于自然現象抑或人的行為，皆為違法［6］。據此，防衛性緊急避險的概念實無必要。主觀違法論將通過受命令者的意思活動而保全并實現一定利益或秩序作為法規范的本質。若非由于受命者的意思違反法的要求則不得認定違法［7］。主觀違法論在德國成為通說與威爾采爾（Welzel）目的行為論的影響力不無關系［8］，認為“不法是行為人相關的人的行為無價值”。

“對物防衛”是客觀違法說理論的產物，客觀違法說持有者對“防衛性緊急避險理論”最為有力的非難在于，行為人面對人與動物的侵害，對于后者應當更容易成立違法阻卻事由。但事實上，對動物的侵害卻采用了成立條件更為嚴格的緊急避險。于是有學者主張將有主動物自發侵害反擊的情形認定為正當防衛，將對無主動物（野生動物）侵害反擊的情形認定為緊急避險。問題在于，若將結果無價值論的立場一以貫之，野生動物的攻擊實質上與自發侵害的有主物別無二致?！皩τ趶娘曋黠曫B下逃走的動物的侵害正當防衛，對于被鳥獸保護法保護的動物只能緊急避險，這無論如何都不合適”［9］。因此，更加徹底的“對物防衛”理論衛道者甚至認為擊殺主動攻擊的野生動物也是緊急避險。

然而，將對物防衛理念一以貫之的結果是認為對野生動物的反擊成立對國家的正當防衛，但這顯然不妥。并且針對“對物防衛”主張者的非難，筆者認為并非不存在協調路徑：

首先，如后文所分析，防衛性緊急避險的限度條件與一般緊急避險的限度條件大相徑庭，而與正當防衛更為相似［10］。例如《德國民法典》對防衛性緊急避險限度規定為“不得與避免的危險失衡”。因此，在防衛性緊急避險的場合，即使造成損害大于所受侵害的威脅，也有可能被正當化［11］，對防衛性緊急避險限度上的要求也更類似于正當防衛而非緊急避險?！安粎f調說”忽視了防衛性緊急避險的特殊性：即使將對野生動物的反擊視為緊急避險，在限度條件上也不會與對人的正當防衛有重大差異。

其次，在一元論的社會相當性說的體系構建中缺少對“法確證利益”的考量，即“法無需向不法讓步”的原則。事實上，法益衡量與社會相當性的理論并不能解決違法阻卻事由中的全部問題，例如挑唆防衛為何不成立正當防衛、針對故意和過失不法侵害（行為人明知的情況下）的防衛限度要求為何不同的問題，只能通過“法確證利益”的引入加以解釋。防衛性緊急避險與正當防衛的問題，不能簡單理解為財產法益小于生命法益，還需對“法確證利益”加以考察。顯然，對于人的攻擊，通常引起公眾的法確認利益，而物的危險不意味著蔑視當事人的法領域的自然事件。由此，如果對社會公眾的法確證利益與個人生命法益加以衡量，就不再得出單純衡量個人財產法益與個人生命法益的簡單結論。

最后，無論正當防衛抑或防衛性緊急避險，在成立條件上均留給法官較大的自由裁量權。即使是立法本身產生的不協調也可以通過司法裁量得以彌補。例如，防衛的“必要”性，是指在各種適當的、眾多的挑選方法中，最輕且不與對自身損害的直接風險相聯系的防衛［12］。而針對防衛性緊急避險，“不得與避免的危險失衡”的限度條件也較為抽象，存在較大的解釋空間。

另外，“對物防衛”理論本身存在無法調和的流弊。德國通說將可以實施防衛的對象界定為客觀上違反回避義務的行為，它必須同時表明一種行為無價值。例如，一位司機謹慎注意了交通規則，當一名本身具有過錯的行為人跑過時，司機處于即將軋到他的危險。如果僅從法益侵害的角度考察，行人可以對司機進行防衛。但顯然，這樣得出的結論是，一個有罪責的人相對于符合謹慎規則的行為人來說更具有特權。同時，在討論防衛性緊急避險針對責任要素不完備者侵害的程度條件時，“對物防衛”理論沒有將是否認識到侵害者的責任要素不完備應當作為考察限度條件的因素之一。例如，針對未成年人的反擊與針對成年人的反擊，針對精神病人的反擊與針對正常人的反擊、針對故意侵害的反擊與針對過失侵害的反擊，在限度條件上應當區分考慮。當然，這樣的區分以行為人明知對象責任要素的不完備為前提。

由此可見，即使在結果無價值論者“對物防衛”理論的框架之下，“防衛性緊急避險”的概念仍具有存在的必要性。

三、奠基：防衛性緊急避險的理論基石

（一）防衛性緊急避險的正當化理由在于利益衡量

在確定行為違法性之后解釋構成要件，是一種“倒置三段論”的邏輯方法。在概念法學的框架下，起到主導作用的思維方式是形式的三段論，它將法律規定作為大前提，具體事實作為小前提，猶如自動售貨機：從上面投入硬幣，這就是事實；自動售貨機的裝置就是預先設置的法律規定；自動出來的商品就猶如結論，且是唯一的、正確的結論［13］。

概念法學的三段論的推理方法存在諸多缺陷。首先，立法的文字存在局限性，只能從形式上對違法性做出判斷。例如，如果嚴格按照三段論的推理方法，向多人借用于生產經營貨款的成立非法吸收公眾存款罪；簽證類型不符出境的真實目的行為成立偷越國境罪；居民搬家時搬運祖傳象牙的成立非法運輸珍貴、瀕危野生動物制品罪；承包林地的農民未經批準砍伐干枯松木的成立濫伐林木罪；出售已經枯死的樟樹的成立非法出售國家重點保護植物罪；乘坐交通工具時攜帶少量毒品以自己吸食的成立運輸毒品罪；三人以上秘密淫亂的成立聚眾淫亂罪；因單位沒有賬號，為了保障現金安全而將公款存入自己賬戶的成立挪用公款罪［14］。但顯然，以上這些理解并不妥當。

其次，概念法學無法克服法律漏洞的問題。例如，刑法第一百一十一條規定了為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪，如果嚴格根據構成要件，該罪的打擊范圍未免過大。因此，應當將該罪中的“情報”解釋為關系到國家安全和利益、尚未公開或者依照有關規定不應公開的事項。之所以做出該解釋，還是基于刑事政策以及實質違法性的考量。同樣的道理，刑法第三百零一條聚眾淫亂罪中的“聚眾淫亂”應當解釋為具有一定公然性的行為，否則導致刑法介入公民道德生活，不利國民自由的保障。這看似是構成要件的解釋問題，但如果追問：為什么要做這樣的解釋？回答將會是：這實質上是一個通過實質違法性判斷對刑法條文表述中的漏洞加以填補的過程。

最后，法律適用過程中應當考慮公眾情感，而三段論推理往往脫逸現實、不敷需要。正如有學者所言，現代國家的政策必須將控制風險以安撫公眾情感作為現代社會壓倒性的政治需要［15］。例如，勝訴方出賣勝訴的民事判決書的行為，顯然符合買賣國家機關公文、證件、印章罪的構成要件，但如果按照該罪定罪，難以被公眾情感所接受。再如，上海市靜安區人民檢察院訴張美華偽造居民身份證案中也體現了實質違法性的考量。被告人在身份證遺失后，曾向原戶籍所在地的派出所申請補辦，但被告知，由于已不是該轄區的常住戶口，故不能補辦，但沒有告知可以申辦臨時身份證。被告人認為再也無法通過合法途徑補辦到身份證，不得已才花錢偽造了身份證，且事后未用于任何違法活動。上海市靜安區人民法院認為，被告人雖然違反身份證管理的法律規定，但情節顯著輕微，危害不大，根據《刑法》第十三條的規定，認定不構成犯罪。本案中，被告人的行為不具有實質違法性的考量起到了決定性的作用。

倒置三段論也稱“上升式”的，或“逆退式”的三段論，即當事實和法律因素不確定時，法官常常會從直覺所認為的公平的解決方案出發，運用其選擇前提的自由，以制作能夠證明已定結論的三段論，只是到了司法決定的起草階段時才使用三段論式推理［16］。正如霍姆斯大法官所言：法律的生命在于經驗而非邏輯。法官在具體案件的裁判中往往現有結論，在此基礎上尋找法律根據，以便實現結論的正當化與合理化，使得法律條文為結論服務。

其實，如有學者所言，任何國家的刑法都不可能毫無遺漏地把所有違法阻卻事由規定下來，即使沒有明文規定，某些事由的存在仍然阻卻違法，從而使符合該當性的行為正當化［17］。因此，正當化事由的本質在于保全了更大的利益。

如果說法益是一個平面的概念，則利益就是一個立體的概念。法益衡量的意涵往往限于個體利益的討論，例如，生命權高于其他人身權，人身權高于財產權，財產權根據多寡進行衡量。但如果僅限于此是不夠的，例如為了拯救失血患者的生命強制抽取他人的血液，不能成立緊急避險。再如，為了挽救生命而闖入藥店的行為，乍一看是為了更加重要的利益，但進一步考慮對財產制度產生的影響，結論就不應當如此［18］。因此，在個體利益之上，應當考慮更高階的利益形式，這就是制度利益和社會公共利益，例如社會公眾的自主決定權。

從經濟學的效應原理來看，利益是有層次的。例如，一個農民一年生產了四袋糧食，他需要合理安排這四袋糧食的用途。首先，他將第一袋糧食用于食用，因為這關乎生存，對他來說最為重要。其次，他將第二袋糧食用于養家禽，因為他要吃肉。再次，他將第三袋糧食用于釀酒，因為他要喝酒，但是喝酒沒有吃肉重要。最后，他將第四袋糧食用于出賣，換成更多的錢，以便不時之需。同樣的道理，個體的利益保護固然重要，但在更高位階的利益面前只能讓位。例如，在戰爭狀態，個人的生命必須讓位于國家利益。

（二）防衛性緊急避險包含了半個“法確證利益”的價值意涵

《德國民法典》第二百二十八條對防衛性緊急避險限度的要求是“損害非與危險不成比例”。即使所保護的物的價值稍稍小于所侵害的物的價值，只要不是不成比例，就可以認為已充實此項要件［19］。質言之，只要不是“不成比例的大的損害”，就可以認為符合限度條件。例如，在乙射殺甲的馬的案例中，只要馬的價值與狗的價值不是“不成比例的大”，仍然可以認定為緊急避險。對物防衛的合法性并非基于維護價值的觀念（脫離結果不法），而是防衛行為本身得到法的確認（脫離行為不法）。當然，因為損害超過了保護的法益，還應當符合“阻卻責任”的要求，即不具期待可能性。為了防止危險，造成了遠遠更大的、“不成比例的大”的損失，物的所有者就有權反過來要求這個法律同志的團結了。例如，在乙射殺甲的馬的案例中，如果乙的狗的價值幾乎不存在，乙的避險行為難以成立。

那么，不禁要問的是，為何一般緊急避險一律要求保護的法益大于受損害的法益呢，而防衛性緊急避險并無此要求呢？答案是，防衛性緊急避險帶有“半個法確證利益”的性質，具有正當防衛與緊急避險的二元屬性。在介于正當防衛與緊急避險之間的緊急權利的連續性中，防衛性緊急避險有自己的中間位置［20］。

顯然，在成立條件上，防衛性緊急避險相對于正當防衛更為寬松，它不要求出現嚴格定義上的防衛事由，造成危險的違法攻擊不必出現在眼前。換言之，在緊急避險的起因條件上，防衛性緊急避險與攻擊性緊急避險相同，都相比正當防衛較為緩和。德國刑法理論將防衛性緊急避險與攻擊性緊急避險納入“正當化的緊急避險”加以探討，在“現時性要件”上與一般緊急避險一致，即“具有立即采取行動以避免逼近的侵害的必要性”。因此，對防衛性緊急避險中“威脅”的理解要比正當防衛中“不法侵害”的理解在時間上寬松很多。

相反，在緊急避險的限度條件上，防衛性緊急避險更接近于正當防衛制度。這是因為，一般緊急避險一律要求保護的法益大于受損害的法益，而防衛性緊急避險并無此要求，只要不是造成了遠遠更大的、“不成比例的大”的損失，就符合防衛性緊急避險的成立條件。

所謂“半個法確證原則”，是指雖然被犧牲者沒有造成不法侵害，但危險局面是由其造成的，在此情形下，應當允許其他人通過損害其利益保全自己的利益，這源于“法律同志團結”原則的要求。

四、檢視：防衛性緊急避險的體系定位

將防衛性緊急避險移置到我國，還有一個亟待解決的問題，就是防衛性緊急避險屬于“阻卻違法的緊急避險”抑或“阻卻責任的緊急避險”？換言之，在防衛性緊急避險的場合，決定被犧牲的人是否有正當防衛的權利？

在筆者看來，防衛性緊急避險的限度條件介于一般緊急避險與正當防衛之間，但這并不影響根據法益衡量標準對防衛性緊急避險的地位作出劃分。質言之，當所保護的法益大于受損害的法益，認定為阻卻違法的緊急避險；當所保護的法益等于（或小于）受損害的法益，認定為阻卻責任的緊急避險。

防衛性緊急避險的成立只需滿足“非顯失比例”，換言之，受損害法益大于所保護法益的情形也成立防衛性緊急避險。筆者認為，在此情況下不得剝奪被避險人的防衛權。防衛性緊急避險與正當防衛的區別在于反擊的對象是否具有不法性。對于正當防衛而言，只需要滿足防衛的必要性條件即可，無需符合比例原則。質言之，基于法確證利益的存在，法律施與了被防衛人更高的忍受義務；與之相反，緊急避險對象的忍受義務不是源于其本身的“不法”。防衛性緊急避險中介于被避險人作為危險源本身的特殊性，限度條件應當比一般緊急避險更加寬松，但不能因此剝奪被避險人的防衛權。在此意義上，將部分防衛性緊急避險作為阻卻責任事由較為恰當。

因此，管見以為，當所保護的法益大于受損害的法益，成立阻卻違法的緊急避險；當所保護的法益等于（或小于）受損害的法益，成立阻卻責任的緊急避險。而后者可以置于期待可能性的框架之中加以探討。

期待可能性理論產生于德國，形成于心理責任論向規范責任論過渡的歷史過程［21］。然而，基于其判斷標準的不明確性以及其中更多子事由被挖掘，期待可能性概念在刑法學說中有逐漸被弱化和取代的趨勢?！八苍S是一個包括不同情況的集合概念”。功能責任論的興起也是導致期待可能性理論逐漸被弱化和取代的重要原因之一。例如，雅各布斯認為，只有目的才能使得責任概念具有內涵，責任概念的內容由一般預防的目的決定。質言之，責任產生的基礎是預防需要而非非難可能性［22］，將對免責事由的解釋歸因于刑罰的目的。功能責任論對規范責任論的取代使得期待可能性概念沒有存在的余地。

對于期待可能性的免責依據，認為其是基于行為人在實施行為時“承擔了巨大精神壓力”的觀點過于片面，因為精神壓力能否免責還取決于第三十五條第一款第二句“具體情況下”能否期待行為人容忍該行為。因此，期待可能性不可能基于統一的理由或基本思想，或者只可能基于一種抽象的、包含法律外其他理由的基本思想。在此意義上，將是否缺乏期待可能性作為阻卻責任緊急避險的衡量標準較為合適。不宜將期待可能性作為一種抽象的、獨立的責任排除事由。具體而言，排除責任的緊急避險必須符合“一定比例性”的限度條件。例如行為人面臨的人身傷害很輕，不得成立免責的防衛性緊急避險。

這是因為，期待可能性中包含了較高忍受義務的考慮。例如，行為人自己制造危險的情況下，忍受危險的義務較高。在具有特定法律關系、自愿建立危險共同體的情形下亦是如此。在期待可能性的判斷中如果“有重大的和值得注意的動機表明，敢于冒這樣危險的，不應當強迫他放棄其行為”。例如馬車夫按照雇主的要求，在明知馬會脫韁奔逃的情形下還是將馬套上車。此時不能期待其承擔喪失工作的風險，應當排除責任。

與此相關的問題是“出于良心的緊急避險”（Der Gewissensnotstand）?！傲夹牡木o急避險是行為人處于內心的緊急狀態中，三十五條（阻卻責任的緊急避險）規范的是外部的緊急狀態”。德國通說認為，良心行為不能成為免責事由。一方面，宗教狂熱分子或恐怖分子憑借“良心”認為的“緊急狀態”下難以認定緊急避險的成立；另一方面，良心犯的免責，不能有說服力地與特定的良心決定內容上的前提聯系起來。也有學者認為，良心行為作為免責事由的基礎不是《德國刑法典》第三十五條而是《德國基本法》第四條中“信仰自由、良心自由”的不受侵犯，《德國基本法》必須“以刑法的承認為基礎”。

由此可見，在防衛性緊急避險的定位上，完全適用一般緊急避險的規則，對阻卻違法的緊急避險與阻卻責任的緊急避險進行劃分。

五、展望：防衛性緊急避險的向度與航向

在我國傳統理論中，缺乏對于防衛性緊急避險與對物防衛的研究。究其原因，耦合式犯罪構成理論中缺少對“不法性”的探討，主客觀統一的標準使得“不法性”的界定遭遇尷尬［23］。不僅如此，傳統理論將正當防衛與緊急避險的區別界定為：前者損害不法侵害者的利益，后者損害與危險無關者的合法權益［24］。從而在理論上隔絕了防衛性緊急避險概念的植入。筆者認為，將緊急避險的對象限于他人只是緊急避險的原始特征而非普遍特征，我國刑法第二十一條“不得已采取的緊急避險行為”的語詞并未將針對本人的緊急避險排除在外，防衛性緊急避險不存在概念的植入障礙。

當然，防衛性緊急避險的制度能否引入我國刑法體系之中，應當結合我國的犯罪論體系，綜合考量制度構建中可能出現的不協調以及如何規避的問題。必須將成文法的完善與落實相勾連，社會實效的衡量與法律寬嚴相濟的考慮相結合，才能得到妥當的答案。筆者相信，理性的思考只能通過理性的形式表現出來，理性的法律應當引導人們理性地向前看。

參考文獻：

［1］（美）Bronwyn Barta.受虐婦女綜合癥專家證據在澳大利亞司法實踐中的運用［J］.法學雜志，2005，（6）：105-108.

［2］（美）Paula F.Mangum.受虐婦女綜合癥證據的重新概念化：檢控機關對有關暴力的專家證詞的利用［J］.環球法律評論，2003，（2）：135-149.

［3］勞東燕.風險社會與變動中的刑法理論［J］.中外法學，2014，（1）：91.

［4］George P. Fletcher.Basic concepts of criminal law［M］.1998.137.

［5］楊春洗等.中國刑法論［M］.北京：北京大學出版社，2011.96.

［6］李小濤.緊急避險研究［D］.武漢：武漢大學，2009.10.

［7］洪福增.刑法理論之基礎［M］.臺灣：臺灣三民書局，1977.249.

［8］（德）京特·雅科布斯.規范人格體社會——法哲學前思［M］.北京：法律出版社，2001.95-97.

［9］（日）山口厚.刑法總論［M］.北京：中國人民大學出版社，2011.116.

［10］（德）漢斯·海因里?！ひ?，托馬斯·魏根特.德國刑法學教科書［M］.北京：中國法制出版社，2009.

［11］（德）烏爾斯·金德霍伊澤爾.刑法總論教科書［M］.北京：北京大學出版社，2015.

［12］（德）羅克辛.德國刑法學總論（第一卷）［M］.北京：法律出版社，1997.

［13］梁上上.利益的層次結構與利益衡量的展開——兼評加藤一郎的利益衡量論［J］.法學研究，2002，（1）：54.

［14］張明楷.實質解釋論的再提倡［J］.中國法學，2010，（4）：51.

［15］勞東燕.公共政策與風險社會的刑法［J］.中國社會科學，2007，（3）：128.

［16］（法）雅克·蓋斯旦，吉勒，古博.法國民法總論［M］.北京：法律出版社，2004.41.

［17］沈琪.解析超法規違法阻卻事由理論——兼論社會危害性［J］.法學論壇，2004，（4）：87.

［18］（德）Vgl.dazu nur Kohlberg.Zur kognitiven Entwicklung des Kndes ［M］.1974.66.

［19］（德）梅迪庫斯.德國民法總論［M］.北京：法律出版社，2004.132.

［20］（德）岡特·施特拉騰韋特.刑法總論Ⅰ——犯罪論［M］.北京：法律出版社，2004.

［21］陳興良.期待可能性問題研究［M］.西北政法學院學報，2006，（3）：72.

［22］張明楷.期待可能性理論的梳理［J］，法學研究，2009，（1）：61.

［23］梁云寶.正當防衛之“不法”性質探疑——以德日違法性學說為視角［J］.法學論壇，2011，（1）：139.

［24］高銘暄，馬克昌.刑法學［M］.北京：北京大學出版社，2003.143.

［中圖分類號］D924.11

［文獻標識碼］A

［文章編號］1009-6566（2016）02-0104-06

［收稿日期］2016-01-12

［作者簡介］陳文昊（1992—），男，江蘇鎮江人，北京大學法學院刑法學碩士研究生，研究方向為刑法。