同性婚姻合法化的法經濟學研討

蘇梓涵

（西北大學法學院，陜西 西安 710069）

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同性婚姻合法化的法經濟學研討

蘇梓涵

（西北大學法學院，陜西 西安 710069）

摘要:婚姻的本質是按照契約建立的合伙，因此，就沒有必要堅持婚姻雙方必須是異性。文章從法經濟學的視角，采用制度變遷理論和成本收益的分析方法對同性婚姻進行分析。雖然在我國阻礙承認同性婚姻的因素很多，但這些因素不足以阻礙同性婚姻得到承認。筆者認為在現行社會條件下，否定同性婚姻的理由主要源于道德層面的不認可，但是賦予同性婚姻與異性婚姻同等的法律地位是大勢所趨世界的，我們應該順應潮流，肯定同性婚姻。

關鍵詞：婚姻;制度變遷;成本;收益

一、對婚姻的認識

（一）婚姻本質上是合伙。

按照傳統的觀點，婚姻是指“合二姓之好，上以事宗廟，下以繼后世”。①顯然，這是從婚姻的功能來給婚姻下的定義，至于婚姻的本質，理論界的觀點，有契約、身份關系和婚姻倫理說等觀點。我國理論界的通說和立法都認為婚姻的本質是一種身份關系。但筆者認為，身份關系說并沒有揭示婚姻的本質，僅說明了與婚姻相關的法律關系具有較強的人身屬性，而無法解釋離婚時的財產分割問題。同時，我也認為婚姻不僅是一個契約，而是按照合伙契約成立的合伙組織。契約說的最大缺陷是不能解釋子女在這個契約中的地位。雖然婚姻不必然有孩子，但大部分人是結婚生子的。孩子作為大多數婚姻的產物，其地位若不能被合理解釋，則這項學說就無法被所有人接受。筆者認為，婚姻從本質上講，是一同特殊性質的合伙。②

（二）婚姻的成本與收益分析。

1.結婚的成本。

結婚的成本有：領結婚證；婚檢；房子等等，除了領結婚證是結婚的固定成本外，其他的都是結婚的可變成本。換言之，結婚的最小成本只是幾百元。當然，結婚的最小成本僅存于理論當中。雖然不能排除在現實中出現，但顯然不具有普遍意義。結婚的間接成本包括兩部分：一是機會成本的喪失。一個人只要選擇了結婚，他就喪失了選擇更優秀伴侶的機會。二是婚姻當事人面臨著勞動力價值貶值的危險。如果婚姻雙方當事人選擇不當、導致了離婚，會使當事人的價值降低。

2.婚姻的收益。

對于婚姻的收益，主要有以下幾個方面。首先，自然人成立婚姻可以享受家庭專業分工所帶來的效率提高。按照經濟學的一般原理，用全部時間從事同樣工作的人們總比將時間分開以從事不相關的工作的人們更容易將工作做好。其次，對婚姻雙方來說生孩子就是一項投資，收益的大小取決于其撫養、培育的情況。另外，由于結婚生子具有正外部性，因此，很多國家特別是低生育率國家都采取激勵政策（免費的教育、稅收的抵免等）來鼓勵生育行為。那么為什么婚姻不能采用普通合伙的規定呢？這是因為婚姻的產品（子女）具有特殊性。既然婚姻的本質是合伙，我們就沒有必要要求合伙的成立必須是兩個異性，同性之間可以成立合伙。只要婚姻的成立符合成本收益的理論，國家就沒有必要限制婚姻的形式。所以，筆者認為婚姻是按照合伙契約建立的合伙組織。

二、同性婚姻日益被民眾所接受

根據制度變遷理論，隨著外界環境的變化或自身理性程度的提高，人們會不斷提出對新的制度的需求，以實現預期增加的收益。當制度的供給和需求基本均衡時，制度是穩定的；當現存制度不能使人們的需求滿足時，就會發生制度的變遷。

根據現在的社會調研，已有充分證據證明民眾同性戀在道德層面日益被民眾所認可和接受。根據調研寶所做的“中國同性戀的社會認可度及合法化趨勢調研調查表”顯示，目前已有47.6%的民眾認為同性戀只是一種正常的情感取向而非變態的心理扭曲。同時，有13.4%的民眾認為中國應該在3-10年內將同性婚姻合法化。有51.2%的民眾認為中國應該將同性婚姻在10-50年內合法化。只有7%的民眾認為同性戀不應該被合法化。這個調查問卷充分說明了目前同性婚姻已經開始被民眾所逐步接受，至少不再有很強烈的抵觸情緒。

此外，有部分觀點認為女性只有在家庭當中才能體現出她的一種美麗、價值，只有做母親她才是一個完整的女性。這種觀點的提出者是周國平，但是這種觀點卻不能被民眾所接受。周國平的微博受到了女權主義和同性戀群體的反駁甚至圍攻。著名學者李銀河在一次鳳凰新聞的獨家專訪中也說到他的觀點反正是夠陳舊的?？隙ㄊ钦五e誤的。這種東西都是老掉牙，就是像大男子主義，大男子主義幾千年不就是這一套嗎？男尊女卑這一套。這個難怪人家罵他，怎么能這么陳腐呢，這個東西大概就是在男女平等之前的那個，就沒有提出女權運動之前的那種婦女的那種，就是定位嘛，說給婦女定位的那種角色是吧？這個東西，這得怪他自己。后來不就是因為他這個，就是說大家就提出來一個直男癌嗎？③這些言論充分說明了現在民眾對于同性婚姻的接受程度相較之前已經發放許多了。

三、否定同性婚姻的理由

（一）同性婚姻的交易成本過高。

交易費用是指在完成一筆交易時，交易雙方在買賣前后所產生的各種與此交易相關的成本。根據我們之前對婚姻本質的解釋，婚姻屬于一種特殊的合伙，那么將婚姻的締結解釋為交易的促成也就顯得合情合理。與普通的異性婚姻相比，同性婚姻締結過程相對困難，需要雙方家庭的承認，需要雙方父母親戚朋友的認可。在這方面，婚姻的締結者顯然要花費更多的時間和精力去爭取雙方家庭的祝福。所以，就同性婚姻而言，為了婚姻的幸福，婚前的交易費用必須被考慮在內。就是使得，與異性婚相比，同性婚姻要付出更多的交易成本。

（二）肯定同性婚姻會帶來司法成本的提高。

承認同性婚姻將給現行的法律制度帶來巨大的沖擊。如果承認同性婚姻我們將要重新考慮什么是駢居？什么是通奸？這顯然給立法層面帶來了更高的成本。相較于西方的司法，中國的司法不具有英美國家司法所能夠發揮的那種規則原創力。在英美，法院可以通過對于憲法和法律的解釋而創制一個新的規則，這在英美法系的傳統下是民權擴展的重要途徑。由于法律解釋學上法官握有終局權力，加上法官身份的嚴格保障，使得他們可以確立某些與民意有距離的規則。但是，反觀中國司法，我們很難懷有這樣的期待。其次，是否應該賦予同性婚姻撫育孩子的權利？雖然現在的科學還沒有證明同性家庭的孩子的心里是不健康的，兩個同性之間不可能使自己的子女健康成長。但是按照雙性撫育是撫養孩子的最佳選擇和目前單親家庭的孩子出現心里問題的比率比較高，我們最優的選擇將是拒絕同性家庭撫育孩子的權利。

（三）肯定同性婚姻會帶來負的外部性，導致性病的傳播。

承認同性婚姻會增加同性戀的發生幾率。相較于異性戀，同性戀（尤其是男性同性戀）由于其性愛的方式及伴侶的肆意更替，使得性病在同性戀群體傳播的尤為廣泛。就目前而言，法律具有告示、指示的功能，法律賦予同性婚姻與異性婚姻具有合法地位也就是向社會上傳達了任何人之間都可以結婚，甚至是向社會示意權力機關對同性戀的認可。這會促使很多人進入同性婚姻的殿堂，這將帶來同性之間性行為的泛濫，最后加快加大性病的傳播最終，給人類帶來巨大的災難。

四、肯定同性婚姻的理由

（一）醫療天健的進步，使得同性也可以生養孩子，產生正的外部性。

同性婚姻也可以實現婚姻傳承的功能。同性婚姻可以實現“上以事宗廟”的功能是毫無疑問的。如果說以前同性婚姻不能實現“下以繼后世”即不可能帶來使人類得到延續的正外部性。但隨著生殖技術的發展，試管嬰兒的出現、特別是克隆技術的發展，使“繼后世”成為了可能。就象學者周安平所說的，“婚姻外的技術生育方式在徹底改變性行為與生育的生物聯系的同時，也徹底的瓦解了婚姻與生育的統一體關系。”

在美國試管嬰兒技術和完整代孕體系的幫助下，同性戀群體生育問題得到很好的解決。美國試管嬰兒技術經過近30年的發展已經日臻完善，成功率可達到70%以上，而對于同性戀群體而言，需要考慮的細胞（如精子/卵子）捐贈，以及第三方輔助生育（代孕）都形成完整的產業鏈。既然隨著技術的進步，同性婚姻可以孕育出自己的子女，這對于肯定同性婚期，顯然是很大的助力。

（二）肯定同性婚姻有利于同性伴侶建立長期穩固的關系，避免同性戀對伴侶的隨意選擇。

承認同性婚姻是對既有事實的一種承認。很多人把同性婚姻視為洪水猛獸，認為承認它必將使我國的傳統社會道德顛覆，引起社會的混亂。承認同性婚姻真的會帶來如此嚴重的后果嗎？我們一直不承認同性婚姻，道德上也排斥同性戀，但沒有使同性戀銷聲匿跡，反而使他們為了避免傳統的社會道德的壓力，促使同性戀者成為雙性戀，最終給婚姻雙方帶來不幸。其實對于同性婚姻這個問題，我們既然不能禁止它，就應該承認它。與其使同性婚姻游離在法律之外，不如納入法律的管轄之下，更好的規制它。

（三）肯定同性婚姻可以保護“同妻”的利益。

同妻，是指男同性戀者的妻子。同妻作為一個弱勢隱秘的群體，她們生活在邊緣，被傳統文化打壓，為孩子忍辱負重，不敢大聲申訴，數量龐大，年齡各異。同妻不僅不能得到性生活上的滿足，還要遭受冷落、漠視和家庭暴力以及性病和艾滋病的威脅。④在一個以“異性戀”為運行機制的社會文化環境中，自身為異性戀且受到異性戀文化規訓多時的同妻，在情感上和心理上，自然不可能接受“出軌”的“他者”這樣一位婚姻伴侶。同時，許多同妻或其親友在得知自己丈夫是同性戀的第一反應是如何“挽救”、“治療”或是“改”，這無疑加劇了同妻與同性戀者之間造成婚姻關系維持和解體的雙重困境。⑤

在現行中國社會，對異性戀的不認可甚至是歧視的態度，使得很多同性戀一方面為了掩飾內心，給自己披上“合法”（異性戀）的外衣，接受一位異性作為伴侶。但是同時，不賦予伴侶關心和愛，而是根據自己的取向與多位同性保持戀人關系。在這種情況下，同妻的利益根本無從保護，而根據傳統文化，同妻對于這種情況毫無反抗的途徑。因此，肯定同性婚姻有利于維護同妻群體的利益。

五、應該正視并肯定同性婚姻

隨著科技的發展，同性婚姻也具有異性婚姻所帶來的正外部性并且最大限度的消除了其所帶來的負外部性?，F在阻礙承認同性婚姻的最大障礙是道德層面上的，而道德是隨著時代的發展而不斷變化發展的。因此，筆者堅信承認同性婚姻是歷史發展的潮流，我們應該順應潮流賦予同性戀者合法地位，而不應該固守著傳統道德。

注解：

①瞿同祖：《中國法律與中國社會》，中華書局，2003年9月新1版。

②合伙的基本特征為：共同出資、共同經營、共擔風險、共享收益。波斯納著《法律的經濟分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年6月第1版。

③http://culture.ifeng.com/a/20150628/4 059466_0.shtml[獨家]李銀河：無論美國中國 同性婚姻合法只是第一步|同性婚姻|李銀河_鳳凰文 訪問于2016年1月30日

④林旭東．同妻群體的困境和對策分析：《中國性科學》，2013年09期

⑤劉冬，唐魁玉．在婚同妻的婚姻生活經歷:一項解釋現象學分析：《哈爾濱工業大學學報（社會科版）》2014年06期

參考文獻：

[1]王衛國、夏吟蘭等:《民法學卷五婚姻家庭繼承法》,北京:中國政法大學出版社 2004 年版.

[2](美)蓋格農著,李銀河譯:《性社會學——人類性行為》,呼和浩特:內蒙古大學出版社 2009 年 10 月版.

[3]練成圳子、王盈:“從同性婚姻合法化看法律與道德的關系”,載《法學研究》.

[4]李銀河:“無論美國中國 同性婚姻合法只是第一步”載《鳳凰文化》.

[5]劉韜:“從人權法看中國的同性婚姻合法化” 載《法制與社會》.

[6]李丹丹、李敏:“對同性婚姻立法的思考”,載《河北青年管理干部學院學報》.

中圖分類號：D923

文獻標識碼：A

文章編號：1671-864X（2016）06-0102-02

作者簡介：蘇梓涵（1993—），女，漢族，陜西延安人，西北大學法學院2015級民商法學碩士研究生，研究方向民法學。