“遲到”的公證（上）

鄭旭+++郭鵬

2015年8月26日，在拿到陜西省西安市中級人民法院作出的“（2015）西中執裁字第00045號”執行裁定書后，鐘文旗突然意識到，陜西金剛五礦資源有限公司這家在陜西省內較有知名度的民營企業，或因一筆短期貸款合同部分未履行而陷入泥沼之中。

鐘文旗是陜西省銅川人。2014年10月，“金剛五礦”為償還銀行貸款，向西安當地人趙某某借款1500萬元，并于當月22日簽訂了《借款/擔保合同》。該《合同》除載明“借款人、抵押人（甲方）、出借人（乙方）分別為‘金剛五礦、趙某某”外，還明確約定鐘文旗等三人為擔保人（丙方），為這筆借款承擔連帶擔保責任。《合同》還約定：借款期限為15天，即自10月22日起至11月5日止。

根據資料顯示，因甲方未能如約清償欠款，乙方于同年12月31日向西安市中院申請了訴前財產保全，被申請人為甲方與丙方。

原本以為乙方行使了程序選擇權即由人民法院裁定解決雙方的借款糾紛，但讓鐘文旗等三名擔保人頗感意外的是，2015年1月14日，陜西省西安市漢唐公證處出具了一份《具有強制執行效力的債權文書公證書》，賦予了2014年10月22日所簽訂的《借款/擔保合同》強制執行效力。

“也正是從漢唐公證處出具這份公證書開始，我們的這個案子就變得越來越復雜了。”鐘文旗對《民生周刊》記者說。

為《合同》公證

“金剛五礦”在陜西省內的名氣，源自其所從事的業務。有資料顯示，這家成立于2006年5月的民營企業，主要從事鎳礦、錳礦、鉻礦以及硅錳、硅鐵、有色金屬等金屬礦產品的進出口業務。

2014年前后，“金剛五礦”從印尼進口了一批數量龐大的鎳礦石，貨款中有半數源自銀行提供的貸款。

“當時我哥覺得礦石還有上漲空間，所以就沒有急于出手。”鐘文旗的兄長是“金剛五礦”的掌舵人。

然而讓整個家族始料未及的是，泊在港口等待卸運的鎳礦石受市場的影響，其價格不升反降，且速度驚人。

為了盡快償還銀行貸款，保障公司資金足以正常流動，2014年10月，經熟人介紹，“金剛五礦”找到了趙某某。在確定了借款有關事宜后，趙某某同意出借1500萬元給該公司。而作為擔保人之一，鐘文旗以位于西安某地段的寫字樓作為抵押物為這筆借款做了擔保。

而后，債權人提出向陜西省西安市漢唐公證處申請公證，擬賦予該份合同具有強制執行效力的要求，債務人予以支持。

《公證法》第37條規定，對經公證的以給付為內容并載明債務人愿意接受強制執行承諾的債權文書，債務人不履行或者履行不適當的，債權人可以依法向有管轄權的人民法院申請執行。

國內著名民訴法學家、西北政法大學教授、陜西省法學會仲裁法研究會副會長董少謀在受訪時解釋說，在賦予了債權文書強制執行效力后，相關的司法機關就免除了事實調查確定的階段，可以直接向人民法院申請強制執行。在債權文書進行公證強制執行時，不僅可以簡便司法程序，節省債權人的物力人力，還能提高公證強制執行的債權文書的法律效力。

正因如此，2014年10月22日，《借款/擔保合同》中的甲、乙、丙三方在陜西省西安市漢唐公證處簽訂了合同的正式文本。

《合同》第七款約定：“本合同經漢唐公證處公證后即具有強制執行效力，債務人、擔保人不履行或不適當履行本合同約定的清償義務時，自愿接受人民法院強制執行，債務人及擔保人不提出執行異議。”

“根據司法部頒布的《公證程序規則》第44條規定，公證書自出具之日起生效。也就是說，上述《合同》第七款約定的內容要等到《具有強制執行效力的債權文書公證書》出具后，才具有強制執行效力。”董少謀說。

出借人申請強制執行

“當時漢唐公證處并并沒有出具《具有強制執行效力的債權文書公證書》。”鐘文旗說。

據其透露，在收到第一筆1500萬元的借款后，“金剛五礦”于2014年11月11日向出借人借了第二筆款項。“這一次是550萬元，但沒有向公證處申請公證。”

按照他的說法，陜西廣合會計師事務所出具的《專項審計報告》結果顯示，截至2014年12月5日，“金剛五礦”已經首先歸還出借人第一筆1500萬元借款中的1455.1750萬元；2015年1月16日，與出借人簽訂了用海星城市廣場停車位抵賬協議，抵賬金額為120萬元。兩項相加，共還款1575.175萬元。

鐘文旗認為，“金剛五礦”實際上已經在2015年1月16日還清了出借人第一筆出借款的本金和法律保護的利息額。

需要提及的是，根據前文提到的“（2015）西中執裁字第00045號”執行裁定書內容顯示，“經查明，《借款/擔保合同》簽訂后，出借人趙某某于22日當天以銀行轉賬方式分五次向借款人金剛五礦公司匯款共計1500萬元；還款期限屆滿后，借款人金剛五礦公司向出借人趙某某以銀行轉賬方式分別還款五次，共計700萬元。”

裁定書同時載明，“經雙方對賬，截至2014年12月5日，借款人欠出借人850萬元。”

采訪中《民生周刊》記者也了解到，西安市中院依法作出的這份執行裁定，其背景是：申請執行人即借款人趙某某認為，陜西省西安市漢唐公證處于2015年1月14日作出的“（2014）陜證經字第007111號”《具有強制執行效力的債權文書公證書》，以及當月23日作出的“（2015）陜證執字第0017號”執行證書已經發生法律效力。因被執行“金剛五礦”及鐘文旗等擔保人不履行公證文書確定的義務，故趙某某于2015年1月26日向西安市中院申請強制執行。

在該案執行過程中，被執行人鐘文旗認為案件有不予執行的情形，向西安市中院提出了不予執行的申請。

對此，西安市中院于2015年6月26日進行了公開聽證審查，并于2015年8月26日作出了“（2015）西中執裁字第00045號”執行裁定，裁定對“（2014）陜證經字第007111號”債權文書及“（2015）陜證執字第0017號”執行證書確定的欠款金額按835萬元繼續執行；對鐘文旗認為案件有不予執行的情形不予支持；裁定送達后即發生法律效力。

債權文書疑云

“很顯然，‘金剛五礦與出借人之間是一起借款糾紛，而且縱觀整個事情經過就會發現，借款人實際上早在2014年12月31日就選擇走法院裁定這個程序解決糾紛了，并且在2015年1月9日已經作出了裁定。而漢唐公證處作出的具有強制執行效力的債權文書公證書都是在這個程序之后，這是不符合法律要求的。”

鐘文旗說，這也是他在2015年1月26日即趙某某向西安市中院申請強制執行之后，向法院提出了不予執行申請的理由之一，“目的是防止中院受公證處出具的債權文書影響，而形成錯誤的裁定結果。”

經過論證，鐘文旗的質疑得到了董少謀及西北政法大學等多位法學專家的支持。

“根據鐘文旗提供的證據材料，我們為他出具了一份載有我們論證結果的法律意見書。”董少謀向《民生周刊》記者回憶說。

“法律意見”認為，因為《借款/擔保合同》已經到期，“金剛五礦”沒有履行義務，與債權人之間便有了債務糾紛，根據《公證法》規定，至此，已經不屬于漢唐公證處主管范圍，而且債權人已經選擇了司法途徑救濟，那么公證機關就應該尊重債權人的選擇權，由人民法院解決。

但問題的關鍵是，漢唐公證處在債權人選擇司法途徑救濟之后，又出具了強制執行效力證書，造成雙方債務糾紛一案人民法院正在審理，同時當事雙方簽訂的《借款/擔保合同》又被公證處賦予了強制執行效力的結果。這就會造成同一案件當事人可能得到兩個執行依據。

“法律意見”強調，根據《民事訴訟法》第238條第2款規定，“公證債權文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執行。”以及最高院《關于適用民事訴訟法的解釋》第480條對“確有錯誤”情形作出具體規定，其中，“公證債權文書屬于不得賦予強制執行效力的債權文書”是“確有錯誤”情形之一。

“法律意見”指出，漢唐公證處出具的“（2014）陜證經字第007111號”債權文書公證書屬于不得賦予強制效力的公證書，因此符合不予執行條件。

此外，“法律意見”還認為，漢唐公證處于1月23日作出的“（2015）陜證執字第0017號”執行證書也嚴重違反了公證程序。

“法律意見”指出，根據最高人民法院及司法部于2000年頒布的《聯合通知》規定，公證機構簽發執行證書應該履行核實義務，公證機構應當核實債權人履行合同義務事實證據以及債務人是否依照債權文書已經部分履行的事情。

“法律意見”解釋稱，目前國內公證機構在出具執行證書核查中運用最多的是特快專遞送達。公證機構在運用這種方式送達核實通知書時，最關鍵的是有效送達。“法律意見”認為，有效送達是程序正義基本要求和保障，如果因公證機構原因而被申請人無法簽收或無法送達而被退回，公證機構應承擔不利法律后果。

那么作為執行證書的簽發機關，陜西省西安市漢唐公證處是否將核實通知書有效送達給了債務人？面對國內知名法律專家提出的“法律意見”，漢唐公證處負責人及業務部部長、該案經辦人張允光是如何回應的？“（2015）西中執裁字第00045號”執行裁定生效之后，鐘文旗找到一份被公證處“隱匿”的新證據，又為何擬將快遞公司告上法庭？剝離于行政體制之外卻仍然代表國家依法獨立行使公證職能、承擔民事責任的證明機構，未來應如何擺正自身在市場化中的地位與角色？

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